lawpalyer logo
in判決書

臺灣高等法院九十一年度重上字第一七三號

關鍵資訊

台灣高等法院民事判決　九十一年度重上字第一七三號 上　訴　人　甲○○ 上　訴　人　福星育樂開發股份有限公司 法定代理人　陳和慧 上　訴　人　乙○○ 丁○○ 丙○○ 右當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國九十一年二月二十七日臺灣臺北地方 法院八十九年度重訴字第一三八七號第一審判決提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於駁回上訴人甲○○後開第二項部分之訴及該部分假執行之宣告暨訴訟費用 之裁判均廢棄。 上訴人福星育樂開發股份有限公司、乙○○、丁○○、丙○○應連帶給付上訴人甲○ ○新台幣伍拾肆萬伍仟元及自民國九十年十一月三日起至清償日止按年息百分之五計 算之利息。 上訴人甲○○其餘上訴及上訴人福星育樂開發股份有限公司、乙○○、丁○○、丙○ ○之上訴均駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人福星育樂開發股份有限公司、乙○○、丁○○、丙○○ 連帶負擔十分之六，餘由上訴人甲○○負擔。 本判決第二項於上訴人甲○○以新台幣壹拾捌萬貳仟元為上訴人福星育樂開發股份有 限公司、乙○○、丁○○、丙○○供擔保後，得假執行。但上訴人福星育樂開發股份 有限公司、乙○○、丁○○、丙○○如於假執行程序實施前為上訴人甲○○預供擔保 新台幣伍拾肆萬伍仟元，得免假執行。 事 實 甲、上訴人甲○○方面： 壹、聲明： 一、先位聲明： ㈠原判決關於駁回上訴人在第一審新台幣（下同）四百三十一萬元及其法定利息 部分之訴暨命負擔該部分之訴訟費用之裁判均廢棄。 ㈡右廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人四百三十一萬元及自民國八十六年五 月二十五日起，至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢請准供擔保宣告假執行。 二、備位聲明： ㈠原判決關於駁回上訴人在第一審一百八十萬五千元及其法定利息部分之訴暨命 負擔該部分之訴訟費用之裁判均廢棄。 ㈡右廢棄部分，被上訴人應再連帶給付上訴人一百八十萬五千元及自民國九十年 十一月三日起，至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢請准供擔保宣告假執行。 三、答辯聲明：駁回上訴。 貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： 一、先位請求部分： ㈠買賣標的物之瑕疵擔保請求權，依民法第三百五十四條第一項前段、第三百五 十九條前段之規定，固於危險移轉時始能成立，但在危險移轉前，買受人已發 覺其物有瑕疵，倘能證明其瑕疵不能除去或確定出賣人拒絕為除去時，尚難謂 買受人不得對之解除契約；又按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任 之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者 ，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任 ，買受人如請求補正瑕疵，則在出賣人補正以前，買受人非不得行使同時履行 抗辯權（最高法院八十五年台上字第一三Ｏ六號、八十五年台上字第二二二九 號裁判意旨參照）。 ㈡原判決駁回上訴人先位請求，乃認上訴人於八十五年八月十一日委託律師發函 時，雖亦曾提及Ａ、Ｂ區間之空中橋樑迄未興建，請求被上訴人依原訂計畫興 建，惟縱觀全函意旨可知，上訴人係以視野景觀變更為由，主張同時履行抗辯 ，要求被上訴人換屋，並未以被上訴人Ａ、Ｂ區間之空中橋樑未興建為由，主 張同時履行抗辯云云。惟查： ⒈地中海住宅之景觀視野，始終為被上訴人標榜之一大賣點，故被上訴人除印 製大量清晰明確之廣告圖、製作依實物比例縮小之立體模型外，尚安排專業 銷售人員在場詳盡解說擔保，以促使消費者簽立買賣契約。此外，由建材、 裝潢、得使用之公共設施均無二致，標的物坪數亦所差無幾，僅因樓層高低 所在位置不同而大異其價格乙情以觀，本件房屋之景觀視野實乃被上訴人售 屋之賣點之一。而出賣人就買賣標的物之品質、效用所為擔保，法律並未明 定須以書面約定始生效力，是本件買賣契約雖礙於定型化契約之制式而未於 契約中載明（蓋為使低樓層之標的物亦能適用本份定型化契約），惟被上訴 人既印製廣告圖、打造依實物比例縮小之立體模型、安排專業銷售人員解說 保證，視野景觀及公共設施部分自構成被上訴人契約給付義務之範疇。 ⒉民法第二百六十四條第一項前段所謂「他方未為對待給付」，應包括他方之 對待給付有可歸責於債務人之事由致生瑕疵之情形在內；買賣契約為雙務有 償契約，是買受人付清價金前，知悉買賣標的物有權利瑕疵或有可歸責於出 賣人之事由致生物之瑕疵時，自得依上述規定主張同時履行抗辯（最高法院 七十四年台上字第一七九六號判決參照）。由前揭條文之意旨可知，民法就 契約一方同時履行抗辯權之行使，並未設有何特別之限制，僅須於具有對價 之雙務契約明白主張，而於他方當事人未為對待給付前提出，即為已足。職 故，不問本件被上訴人是否同意上訴人更換買賣標的物之建議，然上訴人已 於被上訴人未為對待給付前發現瑕疵並請求補正，且明白表示在瑕疵未獲合 理回覆及解決前，拒絕繼續繳付價金，即難謂同時履行抗權之行使，有何違 誤。矧，本件買賣標的物在上訴人八十五年八月十一日發函請求修補瑕疵後 ，未曾經被上訴人交付使用，被上訴人亦未在上訴人質疑之過程中提出Ｃ棟 大樓增高興建並不致使上訴人所購買之房屋產生光線不足、通風不良、影響 住家品質或權益之擔保或證明，僅一昧催逼上訴人交付價款，則任何買受人 處於上訴人當時之情境下，自無不主張行使同時履行抗辯權之理。 ⒊再者，本件買賣契約附件三就公共設施部分，僅係就室內設施部分作列舉性 之記載，非謂未載明於附件三之設施即非屬公共設施之範疇，此由買賣契約 第五條將庭園景觀列於㈢公共設施項下，附件三卻將之置於開放空間部分， 亦足佐證，況部分未有文字記載之公共設施業經被上訴人依約興建，益徵本 件被上訴人之契約給付義務非僅限於文字明白書立之部分，訂約之初，被上 訴人既製作大型廣告圖說、現場模型，並安排銷售人員解說擔保，各戶又因 樓層高低及所面景觀視野差異而影響其銷售價格，則本件房屋之景觀視野及 各項重點公共設施確為其契約給付義務，洵堪認定。嗣被上訴人為節省建築 經費，故意縮減部分重點設施未建，自與契約第五條第三項「為期更理想使 用」及附件三公共設施之第二點「為期各公共設施之空間更適切使用，原設 定之公共設施空間得以相互調整」之前提有違。 ⒋被上訴人就公共設施縮減未建而有違約情事，經地中海住戶發現後發動群起 抗議，經被上訴人以捐助社區回饋金或給予其他補償方式始消彌抗爭之事實 ，業經證人劉得彩到庭證述無訛，益徵空中橋樑、住宅區游泳池、浮動遊艇 碼頭等繪製於廣告圖之公共設施，均為被上訴人向各買受人擔保之契約給付 內容，且被上訴人之給付義務並不限於以文字明白書立之部分，洵足認定。 ㈢綜上，被上訴人確有拒絕修補瑕疵之債務不履行情事，準此，上訴人依民法第 三百五十九條規定解除契約，續依同法第二百五十九條之規定訴請被上訴人返 還已繳付之四百三十一萬元價金，應屬有據。 二、備位請求部分： ㈠就被上訴人因重行委託甲桂林公司銷售本件房地而支出銷售廣告費用為訴外人 蘇季春買賣該房地總價一千零九十四萬元之百分之五即五十四萬五千元，原判 決認亦應由上訴人賠償。惟查： ⒈被上訴人既於與上訴人之第一次交易中，委託訴外人甲桂林公司廣告企劃， 則被上訴人嗣後與訴外人蘇季春所為之第二次交易，不過將原有廣告企劃重 新拿出再予「使用」，且被上訴人用以作為廣告費支出之證明，亦是同一份 房屋委託銷售與廣告企劃合約書，顯見被上訴人實際上並未有第二次廣告費 用之支出，則原判決命上訴人亦應就被上訴人第二次廣告費負擔五十四萬五 千元負賠償之責，即非有據。 ⒉又被上訴人解約後，兩造之買賣契約已不存在，上開房地是否再經被上訴人 轉售或贈與他人、或交付第三人無償使用，均與上訴人無涉，亦與上訴人是 否依約給付價金無必然之因果關係，是被上訴人縱有再登廣告出售，亦屬契 約終止後發生之損害，應不得列為斟酌其所受損害之考量。況被上訴人選擇 將上開房地再次出賣，縱因再登廣告致支出五十四萬五千元之廣告費用，亦 係渠等為賺取第二次營業利潤所自願支出之成本，當已計算於第二次交易之 營業利潤中，今被上訴人既已順利轉售第三人，足證其實際上係自該房地賺 取另一筆營業利潤，要難謂有何損失，則原判決命上訴人賠償第二次廣告費 用，亦非公允。 ㈡被上訴人主張應以百分之十七計算可得利潤，而認其可得利潤損失為二百三十 八萬元云云。惟： ⒈本件買賣到底出賣人之利潤為多少，應係以出賣人實際上所得之淨利，即以 被上訴人於八十一年至八十五年營利事業所得稅之申報為憑，而非單以同業 利潤標準或福星公司自行編撰之損益表為準。 ⒉本件房屋：福星公司主張房屋部分因上訴人之違約而於八十七年九月三十日 另出售予蘇季春，價金為七百七十四萬元（原出售予上訴人之價金為九百九 十四萬元），損失二百二十萬元，上訴人否認之。是福星公司應提出營利事 業所得稅之申報書，以證明其究以多少成本興建本件房屋，而出售價金為九 百九十四萬元，且應扣除土地部分之四百零六萬元。 ⒊本件房屋坐落土地之出賣人為丙○○、乙○○、丁○○等三人，其主張另出 售予蘇季春時，價金為三百十六萬元（原出售予上訴人之價金為四百零六萬 元），損失九十萬元，上訴人亦否認之。按依財政部九十一年六月十日第Ｏ 九一ＯＯ三二二Ｏ號函所指：「土地所有權人與建商合建房屋出售，地主如 為個人，應辦理營業登記者，其出售分得之房屋應適用之行業類行業代號六 八一一－一三之（不動產買賣業）」，惟查地主丙○○三人是否合建分屋？ 是否有辦理營業登記？丙○○等人均未證明即主張淨利率為百分之十七，顯 失依據。況丙○○等三人僅係出賣其土地予上訴人，並無其他額外成本支出 ，其若主張有利益之損失，自應提出其當時購地之成本支出，以證明其所失 利益。 三、綜上所陳，被上訴人於與上訴人簽訂買賣契約後，擅自變更設計增加樓層，改變 景觀，公共設施不設施，上訴人自得主張不安之抗辯，並於確定出賣人違約後， 主張解除契約，請求回復原狀。再者，本件違約金之酌減，除支付已付價金百分 之三作為被上訴人之必要費用外，被上訴人對上訴人解除契約，縱使合法，惟其 行使債權，履行債務，並未符合誠實信用之原則，且有重大過失，自不得再主張 應享之利益，及所受之損失。 叁、證據：援用原審所提證據。 乙、上訴人福星育樂公司、乙○○、丁○○及丙○○方面： 壹、聲明： 一、原判決不利於上訴人部分廢棄。 二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。 三、答辯聲明：駁回上訴。 四、如受不利之判決願供擔保請准宣告免為假執行。 貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： 一、按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，固為民法第二百五十二條所明 定，惟是否相當，仍需依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形， 以為酌定標準，或就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益衡 量約定違約金是否過高之標準（最高法院四十九年台上字第八Ｏ七號、五十年台 上字第十九號判例意旨參照）。而本件因可歸責於被上訴人之事由，致上訴人不 得不解除本件房地賣賣契約，上訴人自得依民法第二百十六條規定主張因被上訴 人之債務不履行所受之損害，及預期該契約如經被上訴人如期履行可得享有之一 切利益： ㈠上訴人之營業利潤損失部分： 原判決認上訴人福星公司既有建築房屋之事實，亦有出售房屋之行為，其應屬 不動產投資興建及租售業，而依財政部核定營利事業各業同業利潤，採以其中 不動產投資興建及租售業標準百分之十二，計算可得利潤為一百六十八萬元。 惟查，本件買賣契約之房屋與土地乃分屬不同之出賣人，除房屋部分屬福星公 司外，尚有土地部分屬上訴人乙○○、丁○○及丙○○等地主所有，原判決單 純僅以建築房屋、出售房屋斟酌本件利潤，而未加以考量關於地主投資出賣土 地部分之所失利潤，該認定即有可議，蓋縱依財政部核定營利事業各業同業利 潤標準之不動產買賣業，其淨利率係百分之十七，其買賣利潤應為二百三十八 萬元，況上訴人於八十一年度之實際營業淨利率為百分之三十三點零四。 ㈡上訴人之銷售廣告損失部分： 上訴人當初銷售本件房屋時業已支付銷售廣告費用為售價百分之五，即七十萬 元，而此項費用嗣後因本件契約之解除而無法請求返還，當屬被上訴人債務不 履行上訴人所受之損害。 ㈢上訴人房地跌價之損失部分： 原判決認不動產之漲跌，乃屬社會經濟發展、景氣榮枯等所致。惟查，本件係 因可歸責於被上訴人之事由致使上訴人須做第二次銷售，因而上訴人所受之損 害與被上訴人之違約，二者間具有因果關係，而於二次銷售時房價正處於低迷 時期，故其跌價損失係屬被上訴人債務不履行而生之損害，自應歸由被上訴人 負擔，始符民法第二百十六條規定之本旨。是本件房地之新購買戶蘇季春所購 買之總價為一千零九十萬元，價格跌落之三百十萬元，上訴人亦得主張應由被 上訴人負擔，更何況，上訴人因被上訴人之恣意違約，另受有相當資金積壓及 可得價金利息之損害。 二、綜上所述，本件房地總價一千四百萬元，而上訴人於八十一年度之實際營業淨利 率為百分之三十三點零四，以該淨利率計算其所失利潤為四百六十二萬五千六百 元，復加銷售廣告損失一百二十四萬五千元，與跌價損失三百十萬元，則應歸由 被上訴人負擔之賠償金額總計為八百九十七萬零六百元，顯已超過被上訴人所繳 之價款。 叁、證據：除援用原審所提證據外，補提營利事業各業同業利潤標準、福星育樂開發 股份有限公司損益表各一份及最高法院裁判五則為證。 丙、本院依職權向財政部函查土地所有權人與建商合建房屋出售，究屬不動產投資興 建及租售業或屬不動產買賣業。 理 由 一、上訴人甲○○起訴主張：伊於民國八十一年七月二十七日向上訴人福星育樂開發 股份有限公司（下稱福星公司）、乙○○、丁○○及丙○○等四人（下稱福星公 司等四人）訂購坐落臺北縣八里鄉○○里○段之地中海大廈第Ｂ２棟十九樓之預 售房屋乙戶暨其基地所有權應有部分（下稱系爭房地）、二處位於地下三樓第一 二五號及地下四樓第六十四號停車位，約定總價為新台幣（下同）一千四百萬元 。買賣時，依現場模型、廣告圖說及現場銷售人員之解說可知，該大廈與Ｂ２棟 相對之Ｃ區最外側大樓在設計上比其餘數棟低了三個樓層僅為十六樓（應係十九 層之誤），伊絕對能享有遼闊之視野景觀而不被阻擋，遂依約按期繳納四百三十 一萬元價金；詎房屋興建完成後，與系爭房屋相對之Ｃ區大樓竟變更設增高為二 十樓，擋住了系爭房屋對外之景觀視野，與伊購買系爭房屋意在擁有寬廣視野之 目的，全然背道而馳；且上訴人福興公司等四人未經伊及全體住戶同意，擅將Ａ 、Ｂ區間之空中橋樑、住宅區游泳池、浮動遊艇碼頭縮減未建，伊自有權請求福 星公司等四人補正上開瑕疵，福星公司等四人拒絕補正，伊自得行使瑕疵擔保請 求權，並為同時履行抗辯之主張，拒絕給付相當之價金，惟上訴人福星公司等四 人竟於催告伊給付第三十七期起之買賣價金未果，即於八十六年十一月二十五日 起解除買賣契約，沒收伊已繳上開四百三十一萬元之買賣價金充作違約金，經伊 發函請求再為換屋或減價之協商，均不獲置理，上訴人福星公司等四人顯有違約 不賣之事實，伊自得解除契約，請求渠等返還受領之四百三十一萬元價金暨連同 受領時起計算之利息，並依本件房屋預定買賣契約書第十五條第二項約定，行使 債務不履行損害賠償請求權，請求上訴人福星公司等四人給付與已付價款四百三 十一萬元同額之損害金。又按房屋預定買賣契約書第十八條第二項、土地預定買 賣契約書第十一條第二項均約定，上訴人福星公司等四人均應負連帶責任，先位 聲明：爰起訴請求福星公司等四人連帶返還八百六十二萬並加計法定遲延利息。 倘認為伊解除買賣契約請求回復原狀及損害賠償之主張不可採，因上訴人福星公 司等四人發函解除契約而沒收伊已繳之四百三十一萬元作為違約金，斟酌福星公 司所屬之房屋建築營造業者，其淨利率僅為百分之十，上開房地總價為一千四百 萬元，是上訴人福星公司等四人沒收之價金已逾總價款之百分之三十，顯屬過高 。本件應以買賣總價金百分之三即四十二萬元計算違約金，始為適當，備位聲明 ：爰依民法第二百五十二條請求核減違約金，並依不當得利之法律關係，請求上 訴人福星公司等四人連帶返還逾此部分之三百八十九萬元並加計法定遲延利息等 語（原審就備位聲明部分於二百零八萬五千元之範圍內為其勝訴之判決，餘為其 敗訴之判決，上訴人甲○○僅就先位聲明請求返還買賣價金四百三十一萬元及備 位聲明敗訴部分聲明上訴，其餘敗訴部分已告確定）。 上訴人福星公司等四人則以：上訴人甲○○應依雙方所簽訂買賣契約書之付款辦 法約定分期繳款，惟其僅繳至第三十六期時即已無力續繳，經伊定期催告仍未繳 納，伊乃依房屋買賣契約書第十五條及土地買賣契約書第十條之約定，以存證信 函方式催告上訴人甲○○繳款，經由其收受無誤仍不予繳納，伊始以臺北光武郵 局第七八五號存證信函為解除雙方契約之意思表示。是雙方之買賣關係早於八十 六年十一月二十五日起，即因伊行使解除權而歸於消滅，兩造既已無契約關係存 在，上訴人甲○○自不得再主張對已消滅之契約行使解除權。又伊在法令許可範 圍內，得以增建大樓層數，對上訴人甲○○之權益並不生影響，且地中海大樓Ｃ 棟高度之變更，並不足以影響上訴人甲○○所購買之Ｂ棟大樓，本件買賣標的物 並未交付，故上訴人甲○○行使瑕疵擔保請求權與舊民法第三百六十五條之規定 要件並不相符，縱上訴人甲○○得主張瑕疵擔保請求權，惟其早在八十五年八月 間即就瑕疵部分為主張，然遲至八十九年四月十九日始委請律師發函為解除契約 之意思表示，是其權利亦已罹於六個月除斥期間而不存在，況本件住宅區游泳池 伊於交屋時確實有興建，且依買賣契約附件三公共設施部分之約定，雙方並無就 此部分明白約定空中橋樑等為契約內容，故當以契約書之約定為準，伊既無廣告 不實之情，自亦未違反消費者保護法規定，更何況消費者保護法乃八十三年一月 十一日公布，八十四年一月十日始施行，而本件買賣契約早於八十一年九月即已 簽訂，依法律不溯及既往之原則，亦應無消費者保護法之適用。又同時履行抗辯 權應適用於具有對價性質之雙務契約，從而雙務契約之當事人須於他方當事人未 為對待給付之提出前，始得為同時履行抗辯，本件兩造簽訂買賣契約為一雙務契 約，買受人即上訴人甲○○只有在出賣人即伊未為對待給付之提出前，始得為同 時履行之抗辯，伊對於系爭房屋視野景觀等問題，依法本即不負有契約之給付義 務，則上訴人甲○○於八十六年十月十七日委託律師發函以系爭房屋視野景觀改 變故要求換屋，並非合法正當行使其抗辯權，蓋兩造所簽訂者係買賣契約，換屋 並非伊應履行之契約義務，換屋與價金之給付義務間亦非立於對價牽連之性質， 上訴人福星公司並未曾承諾可以換屋，故上訴人甲○○自不得以福星公司未為其 換屋為理由，拒絕繳納價款。又本件因上訴人甲○○之違約，致使福星公司受有 當初銷售系爭房屋時業已支付銷售廣告費用為售價百分之五即七十萬元，第二次 銷售系爭房屋時支付廣告費用計五十四萬五千元，房屋價格跌落三百十萬元，及 以福星公司於八十一年度之實際營業淨利率百分之三十三點零四計算之所失利潤 為四百六十二萬五千六百元，總計應歸由上訴人甲○○負擔之賠償金額為八百九 十七萬零六百元，顯已超過已沒入充作違約金之價款四百三十一萬元等語，資為 抗辯。 二、上訴人甲○○主張：伊於八十一年七月二十七日向上訴人福星公司等四人訂購系 爭房地，同時購買二處位於地下三樓第一二五號及地下四樓第六十四號停車位， 約定土地應有部分之價款為三百五十五萬元、車位應有部分之土地價款為五十一 萬元、房屋價款為八百七十萬元、車位價款為一百二十四萬元，合計總價為一千 四百萬元。伊已經繳付之土地價款為一百零五萬元，車位基地應有部分價款為二 十萬元、房屋價款為二百五十九萬元、車位價款為四十七萬元，共四百三十一萬 元，惟上開買賣契約業經上訴人福星公司等四人於八十六年十一月間以發函催告 伊履行而未據繳付為由解除買賣契約，並沒收伊已繳買賣價金充作違約金，然該 地中海大廈Ｃ區最外側大樓原設計上僅為十六樓（應係十九層之誤），現今已變 更為二十層，Ａ、Ｂ區二樓間之空中橋樑及浮動遊艇碼頭部分迄未興建等情，業 據提出土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書、收據、客戶收款分戶表、福 星公司等四人臺北光武郵局八十六年十一月二十五日存證信函第七八五號、照片 五幀、地中海廣告圖五幅等件為證（見一審卷十三頁至七六頁），福星公司等四 人除對Ｃ棟原設計樓層為十九層非十六層外餘均不爭執，自堪信上訴人甲○○此 部分主張為真實。又上訴人福星公司等四人稱伊於解除契約後後已將系爭房地出 售予訴外人蘇季春一節，亦據提出地中海土地預定買賣契約書、房屋及土地登記 簿謄本各一件附卷可稽（見一審卷二五○頁至二六○頁），上訴人甲○○對此亦 不爭執，亦堪信實。 至上訴人甲○○主張：福星公司違約變更伊購買系爭房屋相對之Ｃ區大樓樓層由 十六層（應係十九層之誤，理由詳後敘）增高為二十層，影響系爭房屋對外之景 觀視野，亦未興建空中橋樑、住宅區游泳池、浮動遊艇碼頭等公共設施，福星公 司在前開瑕疵尚未補正前，伊自得行使瑕疵擔保請求權，並為同時履行抗辯之主 張，拒絕給付相當之價金，然福星公司等四人竟以伊未依期繳付買賣價金片面非 法解除買賣契約，沒收伊已繳價金充作違約金，顯有違約不賣等情，則為福星公 司等四人所否認，並以前開情詞置辯。查： 上訴人甲○○得否以福星公司變更Ｃ棟之樓層高度，主張同時履行抗辯權部分： 上訴人甲○○主張：上訴人福星公司變更Ｃ棟之樓層高度，由原來十六層變更為 二十層，以致影響伊所購買Ｂ２棟十九樓房屋之視野，並進而主張同時履行抗辯 權，拒絕給付價金。惟上訴人福星公司等四人均否認之，並辯稱本件環境視野並 非契約給付內容之一，系爭Ｃ棟大樓之高度原為十九層，後增高為二十層，並不 影響Ｂ棟大樓之視野，上訴人甲○○不得據此主張拒絕給付買賣價款。查： ㈠按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉 於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契 約預定效用之瑕疵，同法第三百五十四條第一項前段定有明文；又民法第三百 五十九條前段規定，買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之 責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金。買賣標的物之瑕疵擔保請求 權，依前揭規定，固於危險移轉時始能成立，但在危險移轉前，買受人已發覺 其物有瑕疵，倘能證明其瑕疵不能除去或確定出賣人拒絕為除去時，尚難謂買 受人不得對之解除契約；又按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之 瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者， 則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任， 買受人如請求補正瑕疵，則在出賣人補正以前，買受人非不得行使同時履行抗 辯權（最高法院八十五年度臺上字第一三０六號、八十五年度臺上字第二二二 九號判決意旨參照）。按八十三年一月十一日公布施行之消費者保護法第二十 二條固規定，企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得 低於廣告之內容，即廣告之內容應成為契約內容之一部分，惟該法施行細則第 四十二條則明定對於該法施行前已流通進入市場之商品或已提供之服務不適用 之。是在消費者保護法施行前，房屋銷售廣告之效力，僅屬於要約之引誘，除 該廣告內容經雙方合意成為契約內容之一部分，否則買賣契約仍應以該契約內 容所載者為準。本件兩造就系爭房地之買賣契約係簽訂於消費者保護法施行前 之八十一年九月十一日，依法律不溯既往之原則自無該法之適用，是就系爭廣 告圖、模型究屬要約之引誘抑要約，是否已成為本件買賣契約內容之一部分， 自應綜合買賣雙方契約約定之過程與契約締結內容判斷之。依兩造簽訂之土地 預定買賣契約書第一條買賣標的記載可知，上訴人甲○○因預購地中海Ｂ２棟 十九樓之房屋一戶，特向上訴人乙○○、丁○○及丙○○預購該房屋與車位所 在之系爭基地之應有部分，又按兩造簽訂之上開房屋預定買賣契約書第一條載 明上訴人甲○○買受系爭基地上福星公司所興建之地中海內編號Ｂ２棟十九樓 房屋一戶，面積五十一點四八坪，其位置如該契約附件（九）所示。又該房屋 面積包括室內、陽平臺、花臺及公共設施分擔面積在內。再綜觀買賣契約書內 其他條款約定，及契約書之附件（九）平面圖，僅有各樓層建物之平面設計， 其上均無針對系爭房屋「視野景觀」作任何記載或表示。次按廣告是否得構成 契約內容，應以廣告內容是否詳盡而具體，該廣告是否不重視相對人其人之個 性，該廣告是否僅針對特定人為之，當事人間之談判磋商過程，交易慣例及其 他相關具體情事，足以推知企業經營者有立即訂立契約受其拘束之意思時，方 可將廣告解為要約，而認其得拘束為廣告之人。上訴人甲○○主張：上訴人福 星公司於銷售之廣告圖上，Ｃ棟大樓均繪製僅有十六層樓，且其文宣上記載： 「永恆無阻隔的視野」等語，並提出地中海廣告圖數幅為憑（見一審卷五六頁 ），惟查上開廣告圖所繪之Ｃ棟樓層高度並非如正式之建築圖說精確（見一審 卷五三頁至五五頁），且依上訴人甲○○提出秉然法律事務所代福星公司之覆 函已予指明：Ｃ棟大樓原設計之樓層為十九層，並非如上訴人甲○○依前開廣 告圖所算出之十六層，後因地政機關辦理分割時鑑界錯誤，於發現錯誤後更正 再併入建築面積乃變更設計為二十層等語（見一審卷六一頁反面），自不足以 影響Ｂ棟十九層之視野，又該文宣用語，係用於Ｂ棟大樓五至二十四樓之銷售 所用，並非特定為本件系爭十九樓所繪製，且該文宣係記載：「一個窗口，一 個世界，一種角度，一種胸懷，永恆無阻隔的視野，宏觀的家造就偉大的心靈 」云云，僅係表明一種情境，一種心靈上的感受，尚無具體、明確用語可堪認 為具有「視野景觀」約定之意旨。且按廣告之作用重在吸引顧客購買之慾望， 引發客戶觀看之動機，法律性質上屬於「要約引誘」，兩造之權利義務關係， 仍應以雙方當事人間之言詞或書面約定為規範依歸，此係當事人私法自治之具 體表現，故當事人間之契約仍應以雙方曾進行磋商後達於意思表示一致者為內 容。惟本件買賣契約內容對於Ｃ棟大樓僅能興建十九層或視野景觀良好並未予 以約定，要堪認定。 上訴人甲○○雖主張：伊係因福星公司售屋人員持廣告解說、保證購買Ｂ棟大 樓十九樓視野景觀良好，絕不會為Ｃ棟大樓所影響，而認視野景觀良好已成為 要約，該廣告內容應為契約之重要部分，然為上訴人福星公司等四人所否認， 且證人即亦為地中海大廈房地買受人劉得彩於原審結稱：伊購買房屋時，廣告 上並未說明視野景觀如何，伊亦未曾聽到福星公司曾向上訴人甲○○保證視野 景觀不會被擋到等語（見一審卷一六四頁），此外，上訴人甲○○就兩造是否 對視野景觀經過磋商，迄未舉證以實其說，自非有據。本件兩造簽訂之買賣契 約中既未就「Ｃ棟大樓僅能興建十九層」或「視野景觀良好」予以約定為契約 內容，亦難認「Ｃ棟大樓為十九層樓」或「視野景觀良好」為上訴人福星公司 等四人給付系爭房地應負之預定效用，亦難認有何瑕疵可指。故上訴人甲○○ 所購買之系爭Ｂ棟大樓房屋之景觀視野，縱因Ｃ棟大樓變更樓層設計而有所影 響，亦不得以此主張上訴人福星公司等四人未盡系爭房地買賣契約義務，而主 張同時履行抗辯。 ㈡ 按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但 自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情 形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付，民法 第二百六十四條定有明文。上訴人甲○○主張：上訴人福興公司變更Ｃ棟之樓 層，致影響其所購買Ｂ２棟十九樓房屋之視野，並對於應給付之價金，行使同 時履行抗辯權，自必須符合上開民法第二百六十四條所規定，因契約互負債務 、有對待給付之存在、均已屆期、他方未為對待給付、無先為給付之義務、拒 絕給付不違背誠信原則等要件，始足當之。查本件地中海大廈之Ａ、Ｂ、Ｃ三 棟建築物，上訴人甲○○於八十一年九月十二日購買系爭Ｂ棟十九樓房屋時， Ｃ棟大樓原預定興建之高度為十九層，嗣重新鑑界後福星公司申請將該Ｃ棟大 樓之建築執照變更，樓層由原來十九層變更為二十層，已如上述。依兩造所簽 定之房屋預定買賣契約書第三條、土地預定買賣契約書第三條均約定：「甲方 （指上訴人甲○○）同意第二條價款按照分期繳款明細表（詳如附件㈠及㈡） 依乙方（指福星公司）通知期限向乙方繳付，不得藉詞拖欠。」另依前述土地 預定買賣契約書之附件㈠土地付款明細表、附件㈡車位（土地）付款明細表、 房屋預定買賣契約書之附件㈠房屋付款明細表、附件㈡車位（房屋）付款明細 表分別約定：「：：第三十八期，外水電接通，壹萬元；第三十九期，銀行貸 款，叁萬元，貳佰肆拾玖萬元，：：、：：第三十五期，屋頂防水隔熱完成， 玖萬元；第三十九期，銀行貸款，參拾萬元，：：、：：第三十八期，外水電 接通，參萬元；第三十九期，銀行貸款，陸佰零捌萬元，：：、：：第三十五 期，屋頂防水隔熱完成，貳拾萬元；第三十九期，銀行貸款，柒拾伍萬元，： ：」，依此約定，上訴人甲○○應於上訴人福星公司等四人通知其依期辦理銀 行貸款對保工作時，給付第三十九期之土地、車位（土地）、房屋、車位（房 屋）之價金，分別為三萬元、三十萬元、六百零八萬元、七十五萬元。則與上 訴人甲○○給付第三十九期價金義務之對待給付，應係福星公司完成系爭Ｂ棟 建築物，通知上訴人甲○○依期辦理銀行貸款對保工作之義務。是上訴人福星 公司於八十六年十一月二十五日解約時，已完成系爭Ｂ棟建築物之工程，此為 兩造所不爭執，則上訴人甲○○於福星公司完成系爭Ｂ棟建築物之工程時，已 不得指為上訴人福星公司等四人給付瑕疵之「福星公司變更Ｃ棟大樓之樓層， 影響系爭房屋之視野景觀」為由，主張行使同時履行抗辯權，其拒絕給付第三 十九期之價金，自不符合前述民法第二百六十四條所規定之要件，故上訴人甲 ○○此部分之主張，自屬無據。 ㈢ 按同時履行抗辯權，原則上固適用於具有對價關係之雙方債務間。是縱如上訴 人甲○○主張視野景觀良好為兩造契約內容之一部，惟本件兩造簽訂買賣契約 為一雙務契約，出賣人即上訴人福星公司等四人依法應負交付其物於買受人即 上訴人甲○○，並使其得取得該物所有權之義務，買受人即上訴人甲○○則負 有給付約定價金及受領標的物之義務，而上開義務間且有對價關係，互為對待 給付，是買受人即上訴人甲○○只有在出賣人即上訴人福星公司等四人未為上 開對待給付之提出前，始得為同時履行之抗辯，至於換屋與否，顯非上訴人福 星公司等四人依兩造簽訂之買賣契約所應負之給付義務，其與上訴人甲○○價 金之給付與否，更無對價關係，是上訴人甲○○主張同時履行抗辯並拒絕給付 上開房地價款云云，自非正當。 ㈣按因雙務契約而發生，且立於互為對待給付之債權債務關係，雙方當事人固得 行使其同時履行之抗辯權，惟享有同時履行抗辯權之當事人，在他方當事人應 為對待給付之義務消滅前，未行使是項權利，其後因已無同時履行之問題，即 無再行使該抗辯權之餘地（最高法院八十八年度臺簡上字第五九號有判決參照 ）。上訴人甲○○另主張：上訴人福星公司銷售房屋時，廣告圖中宣稱系爭地 中海大樓，共有三座游泳地、空中橋樑、浮動遊艇碼頭，但福星公司並未為合 法給付，上訴人甲○○自亦得行使同時履行抗辯拒絕付款。查上訴人甲○○於 八十五年八月十一日委託律師發函時，雖亦曾提及Ａ、Ｂ區間之空中橋樑迄未 興建，請求上訴人福星公司等四人依原定計畫興建云云（見一審卷六十頁）， 惟通觀該律師函意旨可知，上訴人甲○○係以視野景觀變更為由，主張同時履 行抗辯，要求上訴人福星公司等四人換屋，並未以上訴人福星公司Ａ、Ｂ區間 之空中橋樑未興建為由，主張同時履行抗辯，依上開說明，不論空中橋樑是否 構成契約內容之一部，上訴人甲○○行使同時履行抗辯權是否合法，均應僅就 視野景觀是否為契約給付內容之一部，上訴人福星公司等四人就視野景觀之給 付是否有瑕疵，及上訴人福星公司等四人有無為上訴人換屋之義務等斟酌之， 核與系爭地中海大廈之公共設施內容為何、公共設施有無瑕疵等問題無涉，故 縱使公共設施之內容如住宅社區浮動碼頭等有瑕疵存在，亦係雙方契約解除後 所存在之事由，與本件之爭點無涉。 三、有關上訴人福星公司等四人行使解除權，是否合法部分：本件上訴人甲○○原應 於八十五年間上訴人福星公司完成系爭Ｂ棟房屋建築時，通知其按期辦理銀行貸 款對保工作時，分別給付第三十九期之土地、房屋及車位之價金，惟上訴人甲○ ○未依約給付，已如前述。是依前述土地預定買賣契約書第十條第一款、房屋預 定買賣契約書第十五條第一款分別約定：「甲方（指上訴人甲○○）每期應繳付 乙方（指上訴人乙○○、丁○○、丙○○）之價款，於接獲乙方繳款通知日起七 日內，以現金或即期支票向乙方指定之地點或銀行繳付，其逾期達七日時，每逾 一日應加付該期價款千分之一計算之滯納金，於補繳時一併繳付，逾期達十五日 經乙方催告後十日內仍不繳付者，即視為甲方違約，乙方得解除本契約，甲方同 意其已繳付之價款全部任由乙方沒收，作為甲方違約賠償乙方損害之約定。」、 「甲方（指上訴人甲○○）每期應繳付乙方（指上訴人福星公司）之價款，於接 獲乙方繳款通知日起七日內，以現金或即期支票向乙方指定之地點或銀行繳付， 其逾期達七日時，每逾一日應加付該其價款千分之一計算之滯納金，於補繳時一 併繳付，逾期達十五日經乙方催告後十日內仍不繳付者，即視為甲方違約，乙方 得解除本契約，甲方同意其已繳付之價款全部任由乙方沒收，作為甲方違約賠償 乙方損害之約定」，依此約定，上訴人福星公司等四人自得於上訴人甲○○拒絕 給付分期之價金時，催告甲○○繳納價金。而上訴人福星公司等四人於上訴人甲 ○○遲未給付房屋、土地價金後，於八十六年十一月十日以臺北光復郵局第六五 五號存證信函，通知上訴人於函到十日內一次以現金繳納相對於銀行貸款金額之 房地價款，此有臺北光復郵局第六五五號存證信函一件在卷可稽（見一審卷七二 頁至七三頁），且為上訴人甲○○所不爭執。上訴人福星公司等四人嗣因上訴人 甲○○經催告仍未依限繳款，而於八十六年十一月二十五日再以臺北光復郵局第 七八五號存證信函，通知甲○○解除前述土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契 約書等情，亦有臺北光復郵局第七八五號存證信函在卷可證（見一審卷七四頁至 七六頁），亦為上訴人甲○○所不爭執，則上訴人福星公司等四人於經催告後解 除契約之行為，自符合兩造前述土地預定買賣契約書第十條第一款、房屋預定買 賣契約書第十五條第一款之約定。上訴人福星公司等四人據以抗辯本件兩造間之 土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書，因上訴人甲○○拒絕給付分期價金 ，業經其催告後，合法解除，自屬有據。是上訴人甲○○於上訴人福星公司等四 人合法解除買賣契約後，再主張依民法第二百五十九條、土地預定買賣契約書第 十條第二款、房屋預定買賣契約書第十五條第二款之約定，解除買賣契約，自非 正當。 從而，上訴人甲○○先位之訴依解除契約回復原狀之法律關係，請求上訴人福星 公司等四人連帶返還伊已給付之價金四百三十一萬元並加計法定遲延利息，為無 理由，應予駁回。上訴人甲○○之訴既經駁回，其假執行之聲請亦已失所依據， 應併予駁回。 四、上訴人甲○○先位之訴既無理由，自應就其備位之訴為裁判。上訴人甲○○備位 之訴係請求本院將上訴人福星公司等四人沒收四百三十一萬元之違約金核減為四 十二萬元，並依民法第一百七十九條規定請求上訴人福星公司等四人連帶給付三 百八十九萬元並加計法定遲延利息等語，上訴人福星公司等四人則辯稱因上訴人 甲○○違約造成伊之損害已遠超過被沒收之四百三十一萬元之違約金云云，查： 兩造簽訂之土地預定買賣契約書第十條第一項、房屋預定買賣契約書第十五條第 一項均有上訴人甲○○若逾期未繳價金，上訴人福星公司等四人除得解除契約外 ，並得沒收上訴人甲○○已繳款項，作為上訴人甲○○違約賠償上訴人福星公司 等四人損害之約定，此為兩造所不爭。依上開約定之文義、兩造之真意，顯係於 上訴人甲○○有不履行契約情事時，以其所繳之價款，悉數由上訴人福星公司等 四人沒收，充作上訴人甲○○違約賠償上訴人福星公司等四人損害之約定，核其 約定之性質，屬於損害賠償額預定之違約金，以作為上訴人甲○○違約致上訴人 福星公司等四人所受損害賠償數額之預定，堪可認定。按約定之違約金額過高者 ，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須 依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害及債務人若能如期履行債務時 ，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院四十九年度臺上字第八○ 七號、五十一年度臺上字第一九號判例參照）。上訴人福星公司等四人營業利潤 之損失部分：按財政部每年均就營利事業各種同業，檢定利潤標準，作為課徵所 得稅之依據，其核定同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會 之意見而為核定，可謂統計及經驗所定之標準（最高法院七十六年度臺上字第一 七五八號判決參照），而上訴人福星公司等四人因出售系爭房地予上訴人甲○○ ，自得預期其受有前揭利益。查上訴人福星公司既有建築房屋之事實，亦有出售 房屋之行為，顯非單純房屋建築營造業，應認其為不動產投資興建及租售業。次 依財政部核定不動產投資興建及租售業同業利潤標準為百分之十二（見本院卷六 四頁），準此，本件系爭房地買賣之總價款為一千四百萬元，則上訴人福星公司 等四人可得享受之營業利潤即為一百六十八萬元，自應由上訴人甲○○賠償。上 訴人甲○○主張應依福星公司等四人當年度營利事業所得稅之申報資料為準云云 ，上訴人福星公司等四人謂應依上開財政部核定營利事業同業利潤標準之不動產 買賣業淨利百分之十七計算云云，惟查上訴人福星公司等四人並非單純從事不動 產買賣業，且上訴人甲○○所主張者並非就個案為認定標準，兩造上開主張及抗 辯均無可取。次就上訴人福星公司等四人抗辯伊委託銷售廣告亦受有損失部分： 福星公司等四人辯稱現代商品重在行銷，非經廣告推銷，物品難以銷售，銷售費 用自為商品出售之必要費用。上訴人福星公司為銷售其所興建房地，而與甲桂林 廣告股份有限公司（下稱甲桂林公司）簽訂之本件房屋委託銷售與廣告企劃合約 書，而於該合約書第八條第一款約定「合約期間乙方有效出售之房地及車位，依 其底價總金額之百分之五計算」等情，固據提出房屋委託銷售與廣告企劃合約書 一件為證（見一審卷二四五頁至二四九頁），並謂伊因重行委託甲桂林公司銷售 系爭房地，嗣再以總價一千零九十四萬元出售予訴外人蘇季春（見一審卷二五○ 頁至二六○頁買賣契約暨房屋土地登記簿謄本），以上開售價百分之五計算廣告 費用即五十四萬五千元，應由上訴人甲○○予以賠償一節，查上開廣告費用係兩 造買賣契約解除後所產生之費用，核與本件買賣契約之解除無關，自不應准許。 至上訴人福星公司等四人抗辯第一次銷售系爭房地時支付之廣告費用為售價一千 四百萬元之百分之五即七十萬元，亦應由上訴人甲○○負責賠償云云，惟上開財 政部核定之同業利率標準中，認定之純利係在毛利中扣減費用後所得，則上訴人 福星公司等四人第一次銷售支出之廣告費，原屬其成本之一，於計算本件營業利 潤之損失時自已包含在內，自不得重複請求。是上訴人福星公司等四人此部之抗 辯，自非正當，不應准許。上訴人福星公司等四人抗辯系爭房地跌價之損失部分 ：上訴人福星公司等四人抗辯伊重行出售系爭房地，價格跌落三百十萬元，惟查 不動產價格之漲跌，乃隨社會經濟發展、景氣榮枯、市場需求之多寡，及當事人 主觀之意願等因素而波動，與上訴人甲○○依約給付價金與否並無必然之因果關 係，且又係兩造買賣契約解除後所生之事項，核與本件買賣契約之解除無關。足 見上訴人福星公司等四人此部分所辯，亦非可取。本院爰審酌前開上訴人福星公 司等四人所受損害及上訴人甲○○若能如期履行契約，上訴人福星公司等四人可 得享受之利益，及目前社會經濟狀況、房地市場交易尚屬低迷等一切情狀，認上 訴人福星公司等四人主張沒收違約金四百三十一萬元顯屬過高，應予核減為一百 六十八萬元，以示平允。餘二百六十三萬元部分自應返還予上訴人甲○○。又本 件土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書有不可分之連帶關係，依上開土地 預定買賣契約書第十一條第二項、房屋預定買賣契約書第十八條第二項之約定， 上訴人福星公司等四人就依買賣契約所應負之義務均同意負連帶給付責任。從而 上訴人甲○○備位之訴依不當得利及上開約定應負連帶責任之法律關係，請求上 訴人福星公司等四人連帶返還二百六十三萬元及自追加起訴狀繕本送達（上訴人 褔星公司等四人對其於九十年十一月二日收受追加狀繕本並不爭抗）翌日即九十 年十一月三日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，其 逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。上訴人甲○○敗訴部分，其假執行之聲 請已失所依據，應併予駁回。原審就先位之訴及備位之訴前開營業利潤一百六十 八萬元、再行銷售廣告費用七十萬元、原銷售廣告費用七十萬元、再行銷售跌價 三百十萬元部分，分別為上訴人甲○○及福星公司等四人敗訴之判決並駁回其假 執行之聲請，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回。至原審就備位之訴有關上開再行銷售廣告費用五十四萬五千元 部分，為上訴人甲○○敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，自有未洽，上訴人甲 ○○上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄 改判如主文第二項所示。兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件 判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。五、本件上訴人甲○○上訴有理由部分，兩造均陳明願供擔保請為准免假執行之宣告 ，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。 據上論結，本件福星公司等四人之上訴為無理由，甲○○之上訴為一部有理由，一部 無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第 四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。 中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　七　　　月　　十七　　　日 民事第四庭 審判長法　官　李　瓊　蔭 法　官　林　金　吾 法　官　楊　豐　卿 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者 ，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本） 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或 第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　七　　　月　　十八　　　日 書記官 殷　丹　妮 附註： 民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具 有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機 關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人 。