九十一年度重上字第二九○號｜民事：給付工程款｜裁判日期：91 年 11 月 12 日

臺灣高等法院民事判決　九十一年度重上字第二九○號上　訴　人　磐亞股份有限公司法定代理人　王朝慶被上訴人　　中鼎工程股份有限公司法定代理人　余俊彥右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年五月二十八日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第一七二五號第一審判決提起上訴，被上訴人並為本訴部分起訴聲明之減縮，本院判決如左：主文上訴駁回（本訴減縮部分除外）。第二審訴訟費用（本訴減縮部分除外）由上訴人負擔。事實及理由一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明情形者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項但書及第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件被上訴人於原審提起本訴請求上訴人給付新台幣（下同）五百八十一萬七千元及自民國八十九年五月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣於本院減縮關於利息部分之聲明，就其中六十七萬七千二百五十元部分自八十九年八月十日起，其中一百三十五萬四千五百元部分自九十一年五月十日起，其餘三百七十八萬五千二百五十元部分，仍自八十九年五月十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息（即撤回部分之起訴），經核係減縮應受判決事項之聲明，揆之首開規定，應予准許。二、被上訴人起訴主張：上訴人於八十九年一月二十一日將「R-302反應器製作安裝工程」（下稱第一工程）交伊承攬，工程價款為一百九十九萬五千元（含稅）；復於同年二月二十六日再將「R-301、R-304、R-305、R-306反應器加熱蛇管更新工程」（下稱第二工程）交伊承攬，工程價款為四百七十七萬二千五百元（含稅）；上開兩項工程合約均約定付款辦法為預付款百分之二十、工程進度款百分之七十及驗收尾款百分之十，並約定於八十九年五月九日前完工交驗。嗣伊依約進行施作，並陸續於八十九年五月三日、五月四日、五月七日分交上訴人驗收合格及使用營運，惟有關工程款除經上訴人支付第二工程合約之預付款九十五萬五千元外，其餘工程款五百八十一萬七千元（含稅），迭經伊催討，迄未給付，爰依兩造間之工程合約，求為命上訴人給付該款，及自九十一年五月九日起至清償日止，按年息百分之五計付法定遲延利息之判決。三、上訴人則以：系爭工程款經扣除合約總價百分之二十計算之保固保證金一百三十五萬四千五百元（保固期間至九十一年五月八日屆滿）後，為四百四十六萬二千五百元，再加計至上訴人主張抵銷時（九十年五月七日）之利息二十二萬一千九百零二元，合計僅欠工程款四百六十八萬四千四百零二元；另因被上訴人承攬之第二工程有設計疏失，致R-305、R-306兩部反應器經常發生「蛇型管破裂」、「本體至夾套破裂」之故障，經通知被上訴人修補，竟拒不為之，造成上訴人受有固定成本二百三十五萬八千四百三十元、人力費用二十四萬三千一百三十八元之損害，連同銷售利潤之損失（即所失利益）四百五十四萬五千二百八十元，及修復費用二百九十五萬七千五百元，合計一千零一十萬四千三百四十八元（上訴人誤計為一千零九萬八千三百四十八元），爰依民法第四百九十三條第二項、第四百九十五條第一項及第二百二十七條第一項等規定，主張以修補費用及損害賠償債權與該工程款債權相抵銷等情，資為抗辯，並反訴求為命被上訴人給付抵銷後之損害賠償差額五百四十一萬三千九百四十六元，及自反訴狀繕本送達被上訴人翌日即九十年十二月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計付法定遲延利息之判決（上訴人主張之金額總計應為五百四十一萬九千九百四十六元，惟上訴人僅就其中之五百四十一萬三千九百四十六元提起反訴）。四、原審就本訴及反訴均為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄（本訴減縮部分除外）。㈡右廢棄部分，被上訴人於第一審之本訴及假執行之聲請駁回。㈢反訴部分，被上訴人應給付上訴人五百四十一萬三千九百四十六元，及自九十年十二月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。㈣前項請求願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回（本訴減縮部分除外）。㈡反訴部分如受不利之判決，請准供擔保宣告免為假執行。五、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。六、被上訴人主張伊承攬第一、二工程，價款分為一百九十九萬五千元、四百七十七萬七千五百元，均已依限完工及驗收合格交由上訴人使用營運，惟上訴人僅給付其中第二工程之預付款九十五萬五千五百元，其餘工程款迄未給付等事實，已據提出工程合約書（見原審卷第十至十六頁）、驗收報告（見原審卷第十六至二五頁耐壓試驗報告）、存證信函（見原審卷第二七頁）等件為證，復為上訴人所不爭執，堪信為真實。又系爭兩工程之保固期間均業於九十一年五月八日屆滿，上訴人已不得扣留工程款等情，亦為兩造所不爭（見本院卷第四二頁準備程序筆錄）。惟上訴人以被上訴人承攬之第二工程有瑕疵，致其受有七百一十四萬六千八百四十八元之損害，主張被上訴人應依民法第四百九十三條第二項與第四百九十五條第一項、第二百二十七條第一項規定，負工作物瑕疵擔保之修補費用償還及損害賠償責任，而執以主張抵銷系爭工程款債權，並反訴請求抵銷後之損害賠償差額；被上訴人則陳稱第二工程之瑕疵非可歸責於伊，伊無庸負瑕疵修補及損害賠償責任。本件經命兩造協議及簡化爭點後（見本院卷第四二頁準備程序筆錄），主要爭執點首在第二工程之瑕疵是否可歸責於被上訴人，亦即被上訴人應否負工作物瑕疵擔保或不完全給付之損害賠償責任，爰析述於后。七、第二工程之瑕疵不可歸責於被上訴人，亦即被上訴人不負工作物瑕疵擔保責任及不完全給付之損害賠償責任：㈠上訴人主張第二工程中之R-305及R-306反應器及內部蛇管原係由訴外人臺富公司設計，於八十三年及八十五年分別委由被上訴人及訴外人納維公司依設計圖製造及更新蛇管，惟嗣後均發生蛇管支撐板鐵氟龍部分脫落及蛇管破裂，乃於八十九年二月十六日交由被上訴人承攬R-301、R-304、R-305、R-306反應器加熱蛇管更新工程，斯時上訴人曾將上開反應器損壞情形告知被上訴人，並要求被上訴人修改設計圖以改善反應器損壞情況，故工程合約第二條「工程範圍」約定，被上訴人承攬之工作除加熱蛇管更換、安裝外，尚包括部分設計圖修改，詎被上訴人因工程設計上之疏失，致R-305及R-306反應器內蛇管發生「蛇型管破裂」、「本體至夾套破裂」等故障，自八十九年六月二十七日起至九十年十月十七日止，計發生二十一次故障，嚴重使上訴人生產之「非離子界面活性劑」產量減少等情，為被上訴人所否認，並以其所承攬之工程設計部分僅限於針對蛇管支撐角鐵上鐵氟龍脫落部分做改善等語置辯。是應予審究者為第二工程有無瑕疵，其原因為何，可否歸責於被上訴人。㈡第二工程確發生兩部「蛇型管破裂」、「本體至夾套破裂」等故障，其原因為材料不良及設計不當，惟均不可歸責於被上訴人： ⒈第二工程R-305、R-306兩部反應器經常發生「蛇型管破裂」、「本體至夾套破裂」之故障情事，為兩造所共認，而此部分之瑕疵原因，經原審法院囑託財團法人台灣經輔研究所為蛇管瑕疵鑑定，做成結論如下：「壹、據磐亞公司稱 R-305及R-306反應器及內部蛇管係由台富公司設計，於八十三年及八十五年，分別委由中鼎公司及納維公司依設計圖製造及更新蛇管，而於八十九年再委由中鼎公司更新蛇管，原因均為蛇管熱漲冷縮導致支撐鐵氟龍部分脫落及蛇管破裂所致。貳、故本所認為其原基本設計上應有瑕疵，即是否考慮到蛇管熱漲冷縮之大小及方向。叁、中鼎公司於八十九年再被委託更新蛇管，且磐亞公司將前兩次損壞情形告知，要求中鼎公司加以改善，並做三年蛇管不磨破之保固。故中鼎公司僅就原設計圖之支撐板部分修改，由原設計使用FlatBar50*6改用 Channel50*6*3*3，並將TeflonSheet由10t*50改為7t*44，以防止Teflon脫落，其效果已達到，但蛇管磨損破裂並未防止且加速磨損破裂。肆、根據經驗 SUS316TP之管材應比鐵氟龍硬，故兩材相磨應為鐵氟龍先磨損，但實際則否。故其使用之鐵氟龍材料是否適合應有疑慮，且即使要使用亦應將長方形鐵氟龍改為圓弧型，以防止鐵氟龍尖銳之角觸及管壁，尤其是內側支撐板。伍、綜上所述其蛇管破裂磨損之原因為設計上並未詳細探討考量蛇管破裂原因所致。」，有蛇管瑕疵鑑定研究報告書（見外放研究報告書第二二、二三頁，以下簡稱「鑑定報告書」）在卷可查，據此，系爭R-305、R-306兩部反應器發生故障之瑕疵原因有二，即：⑴鐵氟龍材料之不當使用。⑵設計不當。 ⒉就鐵氟龍材料部分：鑑定報告書第肆點稱：「根據經驗SUS316TP之管材應比鐵氟龍硬，故兩材相磨應為鐵氟龍先磨損，但實際則否。故其使用之鐵氟龍材料是否適合應有疑慮，且即使要使用亦應將長方形鐵氟龍改為圓弧型，以防止鐵氟龍尖銳之角觸及管壁，尤其是內側支撐板。」似認材料之選用亦為瑕疵原因之一。復依證人黃一修即上開鑑定報告指導人陳稱：「第四點部分，指設計上沒有問題，可以防止脫落，問題在鐵氟龍的材料，鐵氟龍的材料是否適當，我們有疑慮，而材料是經他們雙方所確認，所以我們沒有進一步探究，最後一點，既然問題出在鐵氟龍材料，那當初設計時就應考慮到這一點。當初設計沒有考慮到這一點，設計的人應負責任。」等語（見原審卷第一三七頁九十一年四月九日言詞辯論筆錄），堪認系爭「蛇型管破裂」、「本體至夾套破裂」之瑕疵，係選擇使用鐵氟龍材料不當所造成，即在選材上，應選擇硬度較SUS316TP管材為軟之材料為適當。而當初原始設計時，臺富公司於支撐角鐵與鐵氟龍之間未做防止脫落之設計，致鐵氟龍容易脫落，未脫落前，蛇管與鐵氟龍磨擦，鐵氟龍脫落後，蛇管與支撐角鐵磨擦，由於支撐角鐵與鐵氟龍之硬度均較蛇管管材為硬，故選擇鐵氟龍做為支撐材料，是為原始設計之瑕疵。嗣為部分修改設計時，其為使鐵氟龍易脫落之問題獲得解決，修改以導槽固定鐵氟龍，雖達到防止鐵氟龍脫落之效果，但就是因鐵氟龍難以脫落，反而致蛇管與鐵氟龍長期處於磨擦狀態，自然致蛇管加速破裂。故修改設計未慮及此，仍選用鐵氟龍做為支撐材料，為其瑕疵之處，此外系爭鐵氟龍材料硬度比蛇管SUS316TP管材之硬度硬，亦與常情不符。惟上訴人稱：「材料之選用並非故障之主因，蓋可透過設計將長方形鐵氟龍改為圓弧型，即可避免蛇管遭磨擦破裂。」，被上訴人稱：「第二工程 R-301、R-304、R-305、R-306四部蛇管更新工程皆依上訴人指示使用其指定之相同材料即依上訴人所提供之設計圖施作，施作前，所使用之材料皆經上訴人事先試驗合格符合其所指定者，方據為施作，完工後並經上訴人驗收合格而由上訴人接收營運生產，應無工料不良或施工不當之情事。」，因此兩造對於鐵氟龍材料之選用並無爭執，而上訴人對於系爭工程所用材料係被上訴人依其指示並先經伊認可合格後方為施作等情亦未爭執，此外上訴人並未舉證證明被上訴人明知該材料之性質或指示不適當而不告知上訴人，依民法第四百九十六條前段：「工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利（即無權主張承攬人應負工作物瑕疵擔保責任）。」規定，上訴人究不得對被上訴人主張此部分之工作物瑕疵擔保責任。 ⒊就工程設計部分： ⑴按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給予報酬之契約，民法第四百九十條第一項定有明文。倘當事人雙方對於一定之工作項目或內容並未達成合意，自難謂承攬人就該特定之工作負有施作義務，更難據以令承攬人負工作物瑕疵擔保責任。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條前段亦著有規定。故主張當事人間就一定之工作訂有承攬契約者，自應就當事人間關於承攬工作項目或內容之意思表示達成一致，負舉證之責。準此，上訴人主張防止蛇管破裂、改善第二工程R305、R306反應器損壞情形之工程修改設計，包含於被上訴人之承攬範圍一節，即應由上訴人就當事人雙方對於此部分之工作內容已達成合意負舉證責任。 ⑵上訴人主張兩造所訂第二工程之工程合約第二條明定「工程範圍：．．．⒋ 部分設計圖修改」即係針對「防止蛇管破裂改善反應器損壞情況」作修改設計云云，為被上訴人所否認，並以「部分設計圖修改」係針對「支撐板鐵弗龍部分之脫落情形做改善」等語置辯。查系爭第二工程合約（下稱系爭工程合約，見原審卷第十三至十五頁）中，針對承攬範圍之約定僅有合約第二條：「工程範圍：⒈R-301/R-304/R-305/R-306反應器加熱蛇管換新及材料提供。⒉設備拆除運輸至中鼎高機場更換加熱蛇管。⒊加熱蛇管更換後，現場安裝回復工作（含舊有攪拌機回復工作）。⒋部分設計圖修改。⒌加熱蛇管作固融化處理。」，究其文義尚無法窺知被上訴人之工作項目包括「防止蛇管破裂改善反應器損壞情形」，此外勾稽系爭工程合約全文，亦無法探悉所謂「⒋部分設計圖修改」之承攬內容即係針對「防止蛇管破裂改善反應器損壞情形」作修改設計。依證人即設計圖修改人曹明發證稱：「（問：你所製作製造圖修改之工作內容？）我所做的是對鐵弗龍容易脫落部分作修改及支撐距離作修改。」、「（問：你所作修改部分有無涉及以改善反應器損害情形？）沒有」、「（問：你設計部分之價錢？）五萬二千元。（問：如果做全盤設計價錢為多少？）九十六萬多元。」、「當時報價時我有問被告（即上訴人）是要對鐵弗龍部分修改還是做全盤設計。後來經我們與被告確認，他們只要做鐵弗龍修改部分。」、「在做時他們有說到蛇管破裂情形。當時他們設計的鐵氟龍會脫落，會摩擦到蛇管所以會發生破裂情形，我們是針對這點去修改。（問：你當時修改鐵氟龍脫落目的是什麼）防止蛇管摩擦角鐵。」（見原審卷第一三四至一三六頁九十一年四月九日言詞辯論筆錄），可見被上訴人所承攬之工作項目關於「部分設計圖修改」部分之工作內容自始即非針對防止蛇管破裂改善反應器磨損，做「全盤考量重新設計」。上訴人一再否認證人曹明發所陳，並主張第二工程款總價四百多萬元並未區分各項工程之單價，其所委託承攬範圍係要求蛇管不磨破，而非限於支撐架的修改，即便被上訴人估價誤報，亦應由被上訴人自行負責，不能援為縮減其工作項目之理由云云，因未舉證證明承攬範圍包括「防止蛇管破裂改善反應器損壞情形之工程修改設計」，其空言主張，已難採取。 ⑶上訴人另以伊並無專業能力判斷損壞原因或告知如何修改，惟既於委託承攬之際告知損壞情形，被上訴人自應詳細查明損壞原因加以修改設計並改善云云，因契約訂立時兩造於協商過程中所表達之內容並不能等同於兩造最後合意所定工作項目，即便上訴人於雙方接洽工程及報價之初，業已「告知」被上訴人系爭反應器之損壞情形，仍不能據此推定被上訴人負有全盤設計之施作義務，此部分上訴人之主張，因未舉證證明，尚無足取。至鑑定報告書結論第伍點認為「蛇管破裂磨損為設計上並未詳細探討考量蛇管破裂原因所致」，且證人即鑑定報告指導人黃一修於原審更進而證言：「是修改的設計。原設計與修改設計都沒有考量到。」（見原審卷第一三八頁九十一年四月九日言詞辯論筆錄），均僅能證明上訴人所舉工作物故障之瑕疵原因，尚難率爾推定此部分即屬被上訴人之承攬範圍。再者，系爭工程所用材料及「部分設計圖修改」係先經上訴人認可合格後方為施作等情，為兩造所共認，則倘若如上訴人所言被上訴人應負全盤重新設計製作設計圖，焉何被上訴人僅就防止鐵氟龍脫落而作此部分設計圖修改並檢送上訴人核認時，上訴人斯時即可看出未全盤重新設計，為何未提出任何異議，而仍核准被上訴人施作？又系爭第二工程共有四部反應器加熱蛇管更新工程，其施作工程範圍完全相同，其中R-301、R-304蛇管同由被上訴人就防止鐵氟龍脫落作「部分設計圖修改」，每部費用皆為一萬三千元，上訴人對其中R-301、R-304二部加熱蛇管更新工程認被上訴人已依約施作而無異詞，卻對R-305、R-306二部加熱蛇管更新工程主張被上訴人須全盤重新設計，此豈不矛盾？足見被上訴人主張合約約定「部分設計圖修改」，係指針對「鐵氟龍」支撐方式作改善，以防止鐵氟龍脫落而作部分設計圖修改一節，堪以採信。上訴人辯稱被上訴人須全盤重新設計云云，無法舉證以實其說，究難採取。 ⒋綜合上情，系爭瑕疵發生原因係修改設計未詳細探討蛇管破裂原因做全盤考量之重新設計，惟本件防止蛇管破裂之全盤修改設計並非被上訴人之承攬範圍，，因此系爭蛇管破裂之故障即不可歸責於被上訴人，上訴人執工作物瑕疵擔保及不完全給付請求權，為修補費用償還及損害賠償之主張，委無理由，其援以主張抵銷及反訴之請求自亦失附麗。而前開蛇管瑕疵鑑定報告書之研究係針對系爭蛇管故障之原因，鑑定人對於兩造訂立承攬契約之初約定之委託承攬範圍並不知情，且鑑定之範圍亦未包括兩造間承攬工作項目及內容，是故鑑定報告書及證人黃一修雖明確指出蛇管磨損裂之原因係設計不當，仍不能據以認定此部分之故障應歸責於被上訴人。八、上訴人主張系爭蛇管自八十九年六月二十七日起屢發生故障，伊即要求被上訴人更換蛇管，惟被上訴人僅於故障發生後作修補而已，從不願徹底檢討及改善，以致故障接連發生，最後竟拒絕修補，爰依民法第四百九十三條第二項之規定，請求償還修補之必要費用云云，為被上訴人所否認。按工作有瑕疵，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第四百九十三條第一項第二項定有明文。查被上訴人就系爭工程所承作之承攬工作為蛇管更新（原審卷第十三頁第二工程合約參照），則依上開規定承攬人對於系爭蛇管發生故障之瑕疵，固負有無過失之修補義務，惟尚不及於更換蛇管，亦即被上訴人就系爭工程並不負有拆除重作義務。再依上訴人所舉被上訴人寄發予伊之九十年十月十一日台北青田郵局第四十六號存證信函（見外放證物反訴原證二），內容僅係被上訴人對於上訴人自行決定更換系爭R-305、R-306蛇管一事表示與其無涉，應由上訴人自行負責，尚無法證明上訴人有定相當期限命被上訴人修補、亦或被上訴人有拒絕修補之情事，則上訴人據以請求償還修補之必要費用，即屬無據，遑論系爭蛇管故障之原因，承如前述，並非被上訴人之承攬範圍，依法其本即無修補之義務。九、上訴人另主張被上訴人曾做三年蛇管不磨破之保固，自應就蛇管破裂之損害負賠償責任云云，為被上訴人所否認。查第二工程工程合約第十一條保固責任之約定如下：「本工程自全部竣工驗收合格之日起，由乙方（即被上訴人）負責保固貳年，並於領取尾款時檢附保固切結書，且由工程款或保證金或乙方開立銀行本票扣留合約總價百分之二十作為保固保證金。於保固期間內，如有洩漏、損壞或無法正常使用等現象經查明係因工料不良或施工不當所致，乙方需於接獲甲方通知後三日內應負責派員修復。保固期滿後，將無息全部歸還。」，並無隻字片語提及保固責任係保證蛇管不磨破，遑論被上訴人之保固責任僅限於「工料不良」及「施工不當」，尚不及於系爭反應器之「設計不當」。此外上訴人復無法舉證以實其說，此部分之主張即無可採。至鑑定報告書中結論第叁點「中鼎公司於八十九年再被委託更新蛇管，且磐亞公司將前兩次損壞情形告知，要求中鼎公司加以改善，並做三年蛇管不磨破之保固。」，係鑑定機構依當事人提供之陳述及資料所作成之背景說明，尚難據為認定被上訴人有保證蛇管不磨破之保固責任約定。十、上訴人主張被上訴人未依約履行保固責任且第二工程未檢附保固書，伊應得扣留合約總價百分之二十（即一百三十五萬四千五百元）之保固保證金云云，為被上訴人所否認。查兩造工程合約第十一條前段約定：「本工程自全部竣工驗收合格之日起，由乙方（被上訴人）負責保固貳年，並於領取尾款時檢附保固切結書，且由工程款或保證金或乙方開立銀行本票扣留合約總價百分之二十作為保固保證金。」；同條後段繼約定：「於保固期間，如有洩漏、損壞或無法正常使用等現象經查明係因工料不良施工不當所致，乙方需於接獲甲方（上訴人）通知後三日內應負責派員修復。保固期間屆滿後，將無息全部償還。」，足見被上訴人之保固責任係自工程全部竣工驗收合格之日起二年，就因「工料不良」或「施工不當」之洩漏、損壞或無法正常使用等現象負有派員修復責任，保固保證金之目的則為擔保被上訴人未能履行前開派員修復責任所致生之修復費用或損害賠償，至於保固切結書則是作為上開保固責任之證明所用，出具與否並不影響被上訴人上開保固責任之成立，至臻灼明。本件迄至原審言詞辯論終結時，保固期間業已於九十一年五月八日屆滿，而前述系爭工程之瑕疵並非被上訴人工料不良或施工不當所致，上訴人復未具體指出及舉證證明被上訴人如何未依約履行保固責任，則僅憑被上訴人對於第二工程未檢附保固書一事，揆諸兩造間所約定之保固意旨，尚難據為被上訴人即未履行保固責任，從而上訴人主張扣留保固保證金，委屬無據。 、綜上所述，系爭蛇管破裂磨損之瑕疵原因，固係設計上並未詳細探討考量原蛇管破裂原因所致，惟此部分之設計過失既非屬被上訴人之承攬範圍，被上訴人自毋庸負工作物之瑕疵擔保責任，其主張已依約完成系爭工程，上訴人負有給付系爭工程款之義務，應堪採取。上訴人所為各節抗辯，因未舉證證明，尚無足取。次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。民法第二百二十九條第一項定有明文。查兩造第一、二工程合約第五條均明訂付款辦法為上訴人應於訂約時給付預付款百分之二十，另工程進度款百分之七十，驗收尾款百分之十，被上訴人依約已於八十九年五月九日前完工並經驗收，自得依該付款辦法約定請求上訴人付款。惟有關百分之十驗收尾款（第一工程加第二工程總計六十七萬七千二百五十元），上訴人依上開約定得開立三個月期票給付被上訴人，則上訴人就該部分之法定遲延利息，請求自八十九年八月十日起算計付，即屬有據。至於合約第十一條合約總價百分之二十保固保證金部分（第一工程加第二工程總計一百三十四萬四千五百元），計至九十一年五月八日亦已期限屆滿，則被上訴人就該部分之法定遲延利息，請求自九十一年五月九日起算計付，亦非無據。從而被上訴人本於兩造工程合約，請求上訴人給付五百八十一萬七千元，及其中三百七十八萬五千二百五十元部分，自八十九年五月十日起，其中六十七萬七千二百五十元部分，自八十九年八月十日起，其餘一百三十五萬四千五百元部分，自九十一年五月十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。上訴人以被上訴人承攬系爭第二工程具有瑕疵致其受有損害為由，本於工作物瑕疵擔保責任及不完全給付之規定，為抵銷抗辯，並反訴請求被上訴人給付五百四十一萬三千九百四十六元，及自九十年十二月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原審關於本訴部分（減縮部分除外）判命上訴人給付，並據兩造聲請准免假執行，而駁回上訴人之反訴及假執行之聲請，於法均無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據併攻擊防禦方法，經逐一審酌均與前開論斷結果無礙，爰無贅述必要，併此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年十一月十二日民事第十六庭審判長法官阮富枝法　官林麗玲法　官吳麗惠右正本係照原本作成。上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　十一　　月　　　十三　　日書記官許麗卿附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院九十一年度重上字第二九○號

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