臺灣高等法院九十一年度重上字第三六八號

臺灣高等法院民事判決　九十一年度重上字第三六八號

上訴人

緯濟企業股份有限公司

法定代理人

陳卓英

訴訟代理人

邱新福律師

訴訟代理人

王盈智律師

被上訴人

錸德科技股份有限公司

法定代理人

葉進泰

訴訟代理人

吳志揚律師

　　　　　　　　翁祖立律師

　　　　　　　　黃志文律師

右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年六月二十八日臺灣新竹地方

法院九十年度重訴字第二六一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一千萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：

㈠兩造就ＣＤ　ＪＥＷＥＬ　ＢＯＸ（下稱系爭產品）曾於民國（下同）八十八年二月二十四日訂立契約（下稱系爭契約），該契約為繼續性供給之買賣契約，被上訴人抗辯其不負須下訂單之義務，實屬無稽。

㈡被上訴人主張同時履行抗辯，並抗辯上訴人無催告履行，顯係意圖延滯訴訟。

㈢被上訴人另抗辯上訴人所購買之射出成形設備，並非專用於生產系爭產品，核與本件訴訟無關，亦屬無據。

㈣系爭契約係本約，兩造既已決定按一定標準支付價金，顯非預約。

㈤被上訴人每次所下之訂購單，應僅係履行系爭契約之內容，並非成立個別獨立之契約。

㈥系爭契約既為本約且為繼續性供給契約，被上訴人違約不向上訴人進貨，上訴人於依法終止契約後，自得請求所受損害及所失利益，本件僅先就所失營業利潤中之一千萬元及其法定遲延利息請求賠償。

㈦系爭產品於八十八年三月份、四月份及五月份之產品價格已確定，而八十八年六月份以後之產品價格亦為可得確定。

㈧被上訴人之所以違約不向上訴人進貨，乃因被上訴人自行進口相同設備三十九套，遠超過上訴人僅有五套生產設備所致，而非如被上訴人所云係上訴人模具

三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提出系爭產品之價格協商計算公式、有關彈性報價之剪報及坊間合約、兩造間自八十八年三月起迄八十九年三月止之訂單資料彙整紀錄、台化公司八十八年原料價格變動表、奇美公司八十九年二月及三月公告原料價目表、兩造間於八十八年三月二十日所簽訂意定書、兩造間於八十八年一月八日所簽訂契約書、被上訴人八十八年三月四日、同年五月十九日、同年九月十三日、同年十月五日及八十九年三月十四日訂購單、台化公司八十八年一月七日、同年一月十二日、同年八月十日、同年九月二十及同年十月十六日購買塑化原料之統一發票、上訴人於八十八年九月二十九日致被上訴人公司之經理吳國安傳真、彩塑工業有限公司八十八年一月十六日購買染料之統一發票、八十八年購買紙箱及格板等之統一發票、直接工人工資表、電費通知單及電力公司函、進口報單、國外進口證明、固定資產耐用年數表、兩造間於八十七年三月二十日所簽訂意向書、日本出口商交機後生產記錄本、增產契約書、被上訴人八十九年三月十四日收貨資料、被上訴人八十九年交貨記錄、廠房電力週邊統一發票、定貨契約、銀行貨款利息表、日本出口商交機及被上訴人公司苗栗廠生產紀錄本、被上訴人公司之經理吳國安與上訴人公司之負責人陳卓英對塑膠成本漲八元協商如何吸收之過程資料、被上訴人實際進貨總數量、送貨單、作廢統一發票、被上訴人統一發票扣抵聯及收執聯、上訴人於八十九年七月二十一日支出被上訴人退貨三趟帳冊、上訴人八十九年七月二十一日現金支出傳票及ＣＤ盒為證，及聲請訊問證人陳卓英、吳國安。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願預以現金或等值之合作金庫新竹支庫無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：

㈠系爭產品價格並未合意，亦非可得確定。

㈡系爭契約之性質為預約，而非繼續性供給契約，上訴人不得逕依預約內容請求賠償其可預期之利益。

㈢被上訴人每次之訂購，並非不能成立獨立可分之契約。

㈣被上訴人業已履行與上訴人商談訂立本約之義務。

㈤被上訴人並無給付遲延之債務不履行。

㈥上訴人並未舉證證明何以上訴人之合理利潤為百分之十七。

㈦上訴人並非專為履行系爭契約而斥資訂購「整線精密射出成型設備」。

㈧被上訴人公司之代表吳國安雖於上證二十四傳真文件上簽名（見本院卷第一宗第二○七頁），但該簽名之用意，僅在於討價還價，不論其計算內容如何，只要壓低價格至三點一元即可，並不能據為證明被上訴人有同意上訴人所提價格調整公式。

㈨上訴人雖主張其曾多次電洽或書面函洽催告被上訴人履行系爭契約按月下訂單之承購義務，但並未舉證以實其說。且兩造均負有商談價金、標的以訂立本約之義務，在上訴人未向被上訴人為商談價金及標的之請求前，被上訴人自得主張同時履行抗辯，拒絕向上訴人為一定行為。

㈩系爭契約並未約定訂立本約之給付期限，上訴人雖主張曾多次電洽或以書面函催告被上訴人履行系爭契約按月下訂單之承購義務，然上訴人並未舉證以實其說，本件給付既未定期限，上訴人未為合法之催告，被上訴人自不負給付遲延之賠償責任。

三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提出發票、訂購單及ＳＵＭＩＴＯＭＯ公司傳真文件為證。

理由

一、本件上訴人起訴主張：兩造就系爭產品曾於八十八年二月二十四日訂立系爭契約，該契約為繼續性供給之買賣契約，惟被上訴人自八十九年四月間起，即不再依約下訂單繼續購買，而有因可歸責於被上訴人之債務不履行情事，上訴人爰以起訴狀繕本送達被上訴人為終止契約之意思表示後，就上訴人原預期可得之淨利六千一百三十二萬六千七百九十三元，先請求其中之一千萬元等情，爰依民法第二百二十七條之規定及系爭契約之約定，求為命被上訴人給付一千萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。被上訴人則以：系爭契約除就系爭產品前三個月之價格及數量已達成合意外，自八十八年六月以後，兩造於每次仍須就數量及價格達成意思表示一致，始成立買賣契約，系爭契約僅就本約之數量作一預定之預約，並非繼續性供給契約，上訴人僅得依系爭契約請求被上訴人磋商訂立本約，不得逕就系爭契約，請求債務不履行之損害賠償，況上訴人並未舉證證明其已催告被上訴人履行依系爭契約按月下訂單之承購義務，被上訴人亦不負損害賠償責任等語，資為抗辯。

二、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意就本院九十一年十一月二十五日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為主張及辯論（見本院卷第一宗第二二一、二二二頁及第二宗第一一三頁）。經查兩造於八十八年二月二十四日訂立系爭契約，約定自八十八年三月份起，被上訴人應向上訴人承購三百萬組以上之系爭產品，八十八年四月份以後，應承購四百五十萬組以上，並連續三十六個月或總數達一億六千萬組以上，每組價格八十八年三月至六月為二點三元，以後之價格則視時宜而訂定之，然被上訴人自八十九年四月間起，未再下訂單向上訴人購買系爭產品之事實，為兩造所不爭執，並有該契約書（見原審卷第十四頁，本院卷第一宗第六三頁）及被上訴人訂購單（見原審卷第二五至三七頁、第三九頁，本院卷第一宗第六四、六五頁）可證，固堪信為真實。惟上訴人主張系爭契約第一條已約定總量之最小量及每月供給之最小量，並於第三條約定，配合對造需求而供應，系爭產品基本價定為二點三元，依塑膠成本漲幅之一定標準決定成交價，兩造既已決定按一定標準支付價金，系爭契約應屬繼續性供給契約，被上訴人即負有向上訴人進貨之義務云云，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：

㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實負有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；又民事訴訟如係原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證以證實自己主張之事實為真，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（參照最高法院十七年上字第九一七號判例）。

㈡上訴人雖主張兩造於八十八年二月二十四日訂立系爭契約，約定被上訴人應自八十八年三月份起每月承購三百萬組以上、自八十八年四月份起每月承購四百五十萬組以上；需連續訂購三十六個月或總數達一億六千萬組以上；每組價格於八十八年三月至六月間，此指前三個月即八十八年三月份、四月份及五月份，每組價格為二點三元，之後價格「由雙方視時宜協調訂定之」，其真意乃之後之價格，如遇有前述塑膠原料漲跌幅度符合議價情事，並經提出議價時，雙方以前月或前次價格為基礎，就價格調幅視時宜協調訂定之云云（見本院卷第二宗第一四八、一四九頁），並提出系爭產品價格協商公式（見本院卷第一宗第三七、三八頁）、台化即台灣化學纖維股份有限公司（下稱台化公司）八十八年原料價格變動表（見本院卷第一宗第四四頁）、奇美實業股份有限公司（下稱奇美公司）八十九年二、三月間原料價目表（見本院卷第一宗第六十、六一頁）及被上訴人公司之經理吳國安與上訴人公司之負責人陳卓英於八十八年十月二十八日對塑膠成本漲八元協商過程資料（見本院卷第一宗第二○七頁）為證，惟為被上訴人所否認，復查上訴人所提系爭產品價格協商公式，經核僅係上訴人公司內部之文件，並未經被上訴人在其上簽章確認（見本院卷第一宗第三七、三八頁）；至上開台化公司原料價格變動表及奇美公司原料價目表，充其量亦僅能據為證明各該公司原料之價格，尚難據為證明該原料價格漲跌與系爭產品定價有關；至被上訴人雖不否認該公司之經理吳國安有在上開協商過程資料傳真文件上簽名（見本院卷第一宗第二○七頁），然抗辯吳國安在其上簽名之用意僅係在於討價還價，不論上訴人所提價格調整計算方式內容為何，只要壓低價格至三點一元即可，徵諸吳國安確有在該傳真左下角記載：「八八年十一月單價，NT:3.10未稅，白色ＴＲＡＹ另加NT:0.15/PC（未稅）」等字樣之情節，應屬可取，亦僅能據為證明吳國安有代表被上訴人公司同意系爭產品八十八年十一月之單價應為三點一元或三點二五元，尚難據為證明吳國安有代表被上訴人公司同意上訴人所提系爭產品價格調整計算公式。上訴人既始終不能舉證證明雙方就系爭產品之價格調整有其所主張之上開約定，自難據為有利於上訴人之認定。

㈢依民法第一百五十三條之規定，契約之成立，雖非要求就雙方之權利義務關係一一羅列並有意思表示合致之要求，但至少應就契約之必要之點有一致之意思表示，否則難謂契約已成立。按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第三百四十五條定有明文，故買賣契約之必要之點應為標的物及價金。本件系爭契約之標的物為系爭產品，然就其價金部分自八十八年六月以後，是否均已達成合意？經查兩造自八十八年六月份起至八十九年三月份止，交易系爭產品之價格，在二點四元至二點八元之間，並未固定，即上訴人亦自認第一階段為八十八年三月份至同年五月份之價格為為二點三元（見本院第二宗第一五二頁），第二階段為八十八年六月份至八十九年三月份之價格分別為二點四元、二點五五元、二點八元（見本院第二宗第一五五頁）。雖上訴人主張兩造同意系爭產品之基本價為二點三元，並依塑膠成本漲幅之一定標準決定成交價云云，惟為被上訴人所否認，而上訴人復始終不能舉證以實其說，亦難據為有利於上訴人之認定。至當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之（參照最高法院八十五年度台上字第二三九六號判決）。經查兩造已於系爭契約第一條明白約定：「．．．自八十八年三月份起每月承購三百萬組以，八十八年四月份以後每月四百五十萬組以上，連續三十六個月或總數達一億六千萬組以上。每組價格，八十八年三月至六月為二點三元（未稅），以後之價格則視時宜而訂定之」，足證就系爭產品之價格：兩造僅約定八十八年三月份至六月份為二點三元，至於之後價格，則應由「雙方視時宜協調訂定」。而兩造復不爭執於八十八年六月以後，確有對系爭產品之價格進行磋商協調，且上訴人又始終不能舉證證明兩造就系爭產品確已訂有基本價及價格調整公式，藉以確定其價格，顯見兩造於訂立系爭契約時僅就系爭產品之交易數量部分先為確定，至八十八年六月以後之實際交易價格，則須待雙方磋商協調之後，始可確定。兩造間就八十八年六月以後之每次交易，既須先由上訴人提出報價，待雙方磋商後，再由被上訴人考慮是否接受，自應於被上訴人同意按磋商結果之價格，向上訴人發出訂購單時，兩造就該次交易數量與價格之意思表示始經合致而成立買賣契約。兩造就八十九年四月間起之交易價格既未經雙方協調而確定，則兩造此後之買賣契約尚未成立，被上訴人自不生債務不履行問題。

三、綜上所述，上訴人依據民法第二百二十七條之規定及系爭契約之約定，請求被上訴人給付一千萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。

四、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

民事第十三庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。