九十一年度重上字第三七０號｜民事：給付承攬報酬｜裁判日期：92 年 08 月 19 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度重上字第三七０號上　訴　人即附帶被上訴人　三榮建設股份有限公司法　定代理人　李春金訴　訟代理人　林樹旺律師莊志成律師被上訴人即附帶上訴人　今大營造股份有限公司（即原今大營造有限公司）法定代理人　林瑜敏訴訟代理人　劉陽明律師陳璧秋律師右當事人間給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國九十一年七月十五日臺灣臺北地方法院八十九年度重訴字第二三五六號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院判決如左：主文原判決關於命上訴人三榮建設股份有限公司給付逾新台幣肆佰貳拾玖萬捌仟肆佰壹拾伍元及其利息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人三榮建設股份有限公司負擔訴訟費用之裁判均廢棄。右開廢棄部分，被上訴人今大營造股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人三榮建設股份有限公司其餘上訴駁回。附帶上訴人今大營造股份有限公司附帶上訴駁回。第一審關於命三榮建設股份有限公司負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於上訴人三榮建設股份有限公司上訴部分，由上訴人三榮建設股份有限公司負擔拾分之柒，餘由附帶上訴人今大營造股份有限公司負擔。第二審訴訟費用關於今大營造股份有限公司附帶上訴部分，由今大營造股份有限公司負擔。事實甲、上訴人即附帶被上訴人三榮建設股份有限公司（下稱三榮公司）方面：壹、聲明：一、原判決不利於上訴人三榮公司之部分廢棄。二、右開廢棄部分被上訴人今大營造有限公司在原審之訴及假執行之聲請駁回。三、對造之附帶上訴駁回。四、如受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行。貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：一、被上訴人於施工之過程中，因施工不良產生瑕疵（指內裝部分）且未注意保持工地清潔，上訴人乃代雇工進行修補及清理，代雇工所產生費用共計新台幣（下同）四百二十三萬五千二百六十三元整，上述費用於當初被上訴人請款時已予分期扣抵。上訴人當初扣抵期款前後十幾期且扣抵時亦開立同額發票交付被上訴人，而被上訴人從未異議亦未保留（被上訴人稱扣款問題待日後總結算時一併處理並非事實），應認雙方已同意更改之前之契約約定內容，方符誠信，且工地進度天天在進行，若強要當事人以書信預先通知才得主張扣款，不僅事實上緩不濟急，徒增工程進度之延宕，且從保護被上訴人之權利之角度觀之，上訴人既已將扣款之詳細情形告知被上訴人（被上訴人可為異議），以書信預先通知亦屬無必要。二、系爭工程外牆施工部分另有瑕疵產生，上訴人曾代被上訴人委託廠商進行修補此部分修補及代點工之費用共計新台幣一百九十二萬九千一百元整，上訴人主張以此部分之修補費用及代點工費用與被上訴人起訴請求金額相扣抵。參、證據：除援用第一審所提證據外，補提發票明細表一件、台中縣稅捐稽徵處沙鹿分處中區國稅沙鹿三字第０九二００一二一二三號公函影本一件為證，並聲請向台中縣稅捐稽徵處沙鹿分處調閱今大營造有限公司民國八十八年及八十九年營所稅之申報資料。　 乙、被上訴人即附帶上訴人今大營造股份有限公司（下稱今大公司）方面：壹、聲明：一、對造三榮公司上訴駁回。二、原判決不利附帶上訴人部分廢棄。三、右廢棄部分，被上訴人三榮公司應再給付附帶上訴人新台幣（以下同）一千四百二十三萬六千六百八十八元（附帶上訴人誤為一千四百二十三萬六千六百八十九元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。四、願供擔保請准宣告假執行。貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：一、今大營造股份有限公司於九十一年二月十九日申請變更組織即由原「有限公司」變更為「股份有限公司」，業經經濟部核准在案，核先敘明。二、關於自八十七年九月十日上訴人請領第二期工程款起，被上訴人所為每期不等之代扣金額，總計四百六十八萬八千五百四十五元整，上訴人主張僅有不爭執四百二十三萬五千二百六十三元之數，就此「四十五萬三千二百八十二元」差額部分被上訴人業為付款之事實爭執，自應由被上訴人舉證證明之。二、關於外牆期列入不明扣款計新台幣三百六十六萬二千八百零六元部分：為釐清系爭款項疑義，本可於被上訴人所製作之各期估驗請款單，及其後附件「工程數量明細表」進行核對，便可確認本件外牆期之工程款是否列入「已請款數量」中。上訴人具狀聲請　鈞院命被上訴人按民事訴訟法第三百四十四條規定，有提出上開文書之義務。然被上訴人以其未發現上資料為由迄今未予提出，準此，按民事訴訟法三百四十五條規定：「當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形，認他造關於文書之主張或依該文書應證之事實為真實。」三、關於外牆瑕疵修補及負擔之問題：關於本件外牆瑕疵實非可歸責上訴人，故被上訴人主張於其代墊之工程款中扣抵，實無理由。參、證據：除援用第一審所提證據外，補提公司登記證明書、經濟部函及台中縣政府營利事業登記證影本各一件為證，並聲請調查外牆期估驗請款單及其後之附件。理由一、被上訴人即附帶上訴人今大公司起訴主張：兩造於民國（下同）八十七年七月十五日簽立工程承攬契約書，約定就坐落台北市○○○○路五段四五０巷內之「湖左岸建築工程」之「內外牆泥作及貼磚工程」部分（下稱本工程）由三榮公司交由今大公司承攬施作，工程款則以實做實算予以計價。今大公司皆按三榮公司之要求與指示依約完成施作，三榮公司已於八十八年七月三十一日取得使用執照，且將完工之建物交由承購戶使用。惟三榮公司尚有①未請領給付之工程款八百二十萬四千六百七十三元、②不明扣款四百六十八萬八千五百四十五元，及③於外牆期之扣款金額計三百六十六萬二千八百零六元、④保留款四百三十萬七千零五十七元，以上總計為二千零八十六萬二千零八十一元未付。爰依系爭契約約定暨民法第五百零五條規定，請求三榮公司給付二千零八十六萬二千零八十一元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人三榮公司對兩造於八十七年七月十五日簽立系爭工程承攬契約書，約定由今大公司承攬施作本工程，三榮公司已取得使用執照，及今大公司就本工程尚未請領之工程款為八百二十萬四千六百七十三元及保留款為四百三十萬七千零五十七元等情不爭執，另三榮公司於今大公司請領之各期工程款，扣款之金額僅為四百二十三萬五千二百六十三元，其餘金額（即今大公司主張不明扣款四百六十八萬八千五百四十五元與三榮公司不爭執之扣款四百二十三萬五千二百六十三元之差額四十五萬三千二百八十二元，及今大公司主張之外牆期之扣款金額三百六十六萬二千八百零六元）三榮公司未向今大公司主張扣款，今大公司自不得請求該款。至三榮公司代扣四百二十三萬五千二百六十三元之原因，乃因今大公司施工之過程中因施工不良產生工程瑕疵（內裝部分）及未保持工地清潔，其乃代僱工修補及清理，上述代僱工之費用，依約應由今大公司負擔，其乃於今大公司請領工程款時分期扣抵，今大公司此部分請求，實非有理。另今大公司主張之外牆期之扣款金額三百六十六萬二千八百零六元部分應包括在未請領給付之工程款內，今大公司顯為重覆請求。另本工程於結構體外牆完成時，發現有工程瑕疵存在，今大公司應負擔之瑕疵修補費用由三榮公司先墊付一千二百一十三萬九千九百五十元，三榮公司主張以上述代墊款與今大公司請求之工程款相抵銷等語。（原審判命上訴人三榮公司應給付今大公司六百六十二萬六千三百九十三元及遲延利息，駁回今大公司其餘請求。上訴人三榮公司就其敗訴部分提起上訴；今大公司就其敗訴部分提起附帶上訴。）二、附帶上訴人今大公司主張兩造於八十七年七月十五日簽立工程承攬契約書，約定由今大公司承攬施作本工程，工程款則以實做實算予以計價。今大公司已完工，三榮公司亦取得使用執照，並將完工之建物交由承購戶使用等情，業據今大公司提出工程承攬契約書為證，且為上訴人三榮公司所不爭執，堪認為真正。三、附帶上訴人今大公司主張上訴人三榮公司尚有①未請領給付之工程款八百二十萬四千六百七十三元、②不明扣款四百六十八萬八千五百四十五元、③外牆、 、、期未計價列入不明扣款三百六十六萬二千八百零六元、④保留款四百三十萬七千零五十七元，合計為二千零八十六萬二千零八十一元未給付。爰起訴請求三榮公司給付上開款項及遲延利息。茲就今大公司主張是否有理由，審酌如次：㈠、上訴人三榮公司就今大公司主張之未請領給付工程款八百二十萬四千六百七十三元及保留款四百三十萬七千零五十七元部分不爭執，則今大公司此部分主張堪認為真正。㈡、今大公司主張之不明扣款四百六十八萬八千五百四十五元部分：１、今大公司主張自八十七年九月十日請領第二期工程款起三榮公司於每期不等之扣款項金額，總計四百六十八萬八千五百四十五元。上訴人三榮公司則抗辯此部分扣款僅四百二十三萬五千二百六十三元。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實，有舉證之責任。查今大公司未舉證證明三榮公司此部分扣款為四百六十八萬八千五百四十五元，則應以三榮公司不爭執之四百二十三萬五千二百六十三元為真正。２、三榮公司抗辯此部分扣款四百二十三萬五千二百六十三元之原因，乃因今大公司施工之過程中因施工不良產生工程瑕疵（內裝部分）未保持工地清潔，其乃代僱工修補及清理，上述代僱工之費用，依約應由今大公司負擔，其乃於今大公司請領工程款時分期扣抵，並開立與扣抵之金額相符之發票予今大公司，三榮公司如何扣款及每期扣多少金額，今大公司均一清二楚，今大公司此部分請求實非有理等語。今大公司則謂依兩造工程承攬契約書第捌條及第拾柒條約定，不論係工作物之瑕疵或係於各階段工程完竣後對剩、廢料及臨時設備未完成清理之工作，三榮公司均應先行催告並定相當期限，如今大公司未於期限內補正時，方得自行雇工處理，並於當期估驗款中扣除。然本工程施作過程中，今大公司均未收到三榮公司任何有關工地未予清理之通知，遑論曾就此催告並要求限期補正。今大公司於各期扣款中雖未以書面方式表示異議，惟亦僅係認為工程慣例上各期估驗款本為初估之數量，於工程施作完成進行總結算時雙方自會對帳釐清，要非如三榮公司所稱今大公司早為知悉扣款原因並予以同意等語。 ①、查兩造簽訂之工程承攬契約書第捌條約定：「工程監督：甲方（即三榮公司）所派主持工程之監工人員，有監督工程及指示乙方（即今大公司）之權，甲方監工人員如發現乙方工人技術低劣、工作怠忽，得隨時通知乙方更換之，倘所作工程草率，材料粗劣，不合規定，並得通知乙方拆去重作，其損失均由乙方負擔，如因拆除重作增加甲方之工料費亦概由乙方負擔，倘乙方未能在甲方規定日期內如上改善，甲方得逕代雇工方式處理，並於當期估驗款中扣除之」、第拾柒條「各階段工程完竣後之剩、廢料及臨時設備等，由乙方負責於甲方通知日起二天內整理清除完畢，保持工地清潔，否則由甲方代為雇工處理之」，是三榮公司對於今大公司具有工程內裝部分瑕疵及未保持工地清潔等情形時，依契約約定固應通知今大公司重作或清除，若今大公司未在三榮公司規定日期內改善，三榮公司始得逕代雇工方式處理，並自估驗款中扣除。 ②、惟上訴人三榮公司抗辯其於每期扣款金額皆有開立與扣款同額之發票交付今大公司，並主張其曾開立如附表一所示之十一紙發票予今大公司等語。經查今大公司對三榮公司曾開立附表一所示發票予伊乙節並不爭執，且今大公司將其中發票號碼ＴＭ00000000（發票金額674400元）、ＴＭ00000 000（發票金額385500元）、ＵＫ00000000（發票金額408278元）、ＵＫ00000000（發票金額458400元）、ＵＫ00000000（發票金額183400元）、ＶＨ00000000（發票金額218000元）等六紙發票（發票金額合計0000 000元）於八十八、八十九年度申報扣抵營業稅，有財政部台灣省中區國稅局沙鹿稽徵所九十二年四月二十一日中區國稅沙鹿三字第０九二００一二一二三號函可稽（見本院卷第四三頁）。今大公司雖謂財政部台灣省中區國稅局沙鹿稽徵所上開函無從窺知，三榮公司究係基於何種法律關係交付今大公司該六紙發票，尚不得以今大公司收受上開發票即謂其就系爭工程扣款無異議，縱認該六紙發票係基於本件工程而生，惟其究屬三榮公司所稱今大公司於施工期間未保持工地清潔代雇工清理之費用，或係因外牆施工瑕疵僱工修補之費用不無疑異云云。查本件係今大公司向三榮公司承攬施作工程，原應由三榮公司給付工程款予今大公司，今大公司則應於請款時開立發票予三榮公司，而現為三榮公司開立發票予今大公司，又三榮公司就今大公司施作之外牆施工瑕疵部分係主張抵銷（見後述），並未主張扣款，是系爭發票六紙應係三榮公司主張因今大公司施工（內裝部分）瑕疵及未保持工地清潔扣款而開立予今大公司乙節，應堪認為真正。則今大公司持三榮公司開立扣款金額之發票，於其申報扣抵營業稅之發票金額（即二百三十二萬七千九百七十八元）範圍，上訴人三榮公司抗辯其於今大公司各期請領工程款時扣款並開立同額發票交付今大公司，今大公司並未異議亦未保留，應認兩造已同意更改原契約內容乙節，核與情理無違，應堪採信。概若今大公司不同意三榮公司扣款，而擬於工程施作完成進行總結算時雙方對帳釐清，則其即不得將三榮公司開立之扣款金額發票申報扣抵營業稅。 ③、至三榮公司其餘扣款一百九十萬七千二百八十五元（0000000-0000000=0000000 ），三榮公司並未依兩造合約，先通知今大公司限期改善，亦未提出今大公司對其扣款不爭執之證明，則其該部分扣款，未符兩造契約約定，難認有據，則今大公司請求三榮公司給付此部分扣款為有理由。㈢、今大公司主張外牆期未計價列入不明扣款三百六十六萬二千八百零六元部分：１、今大公司主張關於外牆期尚有三百六十六萬二千八百零六元，已計入「已請款數量」中，因該筆款項遭三榮公司拒絕給付，故列入不明扣款。三榮公司則辯稱該筆款項包含在今大公司所請求之「未請領款項」中，今大公司不得重覆請求。２、今大公司主張此部分金額已計入「已請款數量」中，因請款時遭三榮公司拒絕給付，故列入不明扣款。惟自兩造提出之裝修數量計算表、工程估驗請款紀錄表、會算資料、不明扣款一覽表等資料與三榮公司提出之估驗請款單、點工紀錄表等資料加以核對，無法證明今大公司此部分主張為真正。３、雖今大公司主張本可由三榮公司所製作之各期估驗請款單，及其後附件「工程數量明細表」進行核對，便可確認本件外牆期之工程款是否列入「已請款數量」中。並聲請命三榮公司按民事訴訟法第三百四十四條規定提出期之「估驗請款單」及「工程數量明細表」。上訴人三榮公司則謂請款程序係由今大公司製作工程數量明細表，待雙方會算無誤後，再製作估驗單，工程數量表非三榮公司所製作，三榮公司無法提供，另今大公司所指稱之期工程三榮公司並不明所指之工程範圍為何，故亦無法提供相對應之估驗請款單云云。查兩造工程承攬契約書第參條工程總價之一約定「本工程以實做實算計價。」，另第肆條付款辦法之五約定「乙方（即今大公司）需於甲方（即三榮公司）工地估驗請款日前三天檢附有關請款資料送至工地審核，以利進行請款作業。」。是依兩造合約約定，今大公司於向三榮公司請款時應檢附請款資料（工程數量明細表），且核諸情理，今大公司請款時所附之工程數量明細表，理應自留一份以供核對，即若今大公司果就該部分工程先前已提出請款，其應有該部分之工程數量明細表。茲今大公司主張此部分期工程款已計入「已請款數量」中，為三榮公司所否認，今大公司就此事實即應負舉證之責，而其無法舉證證明，自難認其該部分之主張為真正。４、從而，今大公司此部分之請求為無理由，不應准許。㈣、綜上所述，今大公司尚得請求者為未請領工程款八百二十萬四千六百七十三元、保留款四百三十萬七千零五十七元、不明扣款一百九十萬七千二百八十五元，合計為一千四百四十一萬九千零一十五元（0000000+0000000+0000000=00000000）。四、上訴人三榮公司主張系爭工程於結構體外牆（外裝部分）完成時，發現有工程瑕疵存在，依兩造之協議結果，今大公司應負擔之瑕疵修補費用由三榮公司先墊付待日後結算工程款時再扣抵，總計三榮公司代墊之金額為一千二百一十三萬九千九百五十元，三榮公司主張以上述代墊款與今大公司請求之工程款相抵銷。今大公司就系爭工程於結構體外牆（外裝部分）具有瑕庛乙節不予爭執，惟抗辯其未同意負擔瑕疵修補責任且該瑕疵責任之產生，係可歸責於三榮公司，今大公司無庸負責，又三榮公司支出之費用僅有一千零一十二萬零六百元云云。㈠、按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。民法第四百九十七條定有明文。１、證人林志軍（即今大公司工程員，負責本工程現場總指揮）於原審九十年十月二十五日證述：「被告（三榮公司）有告訴我們有瑕庛，但是雙方對於瑕庛的認定有差距，有時候我們修補了，但是被告還是不滿意，然後他們就自己僱工來做」等語。證人林志軍係受僱於今大公司之工程員，負責現場施工進度、品質，與業主的協調，其所為上述證詞應堪採信，由證人林志軍之證詞觀之，堪認三榮公司確已通知今大公司修補瑕庛，今大公司未完成修補，三榮公司始自行僱工修補。是上訴人三榮公司抗辯因今大公司之工作有瑕疵，經定期命改善未果而自行僱工修補，今大公司應負擔該修補費用乙節應堪認有理由。２、今大公司雖另謂本件工程因三榮公司趕工並處理結構與裝修落差，應由三榮公司補強外牆結構厚度之工作，三榮公司要求今大公司以藥劑加厚泥作之方式解決，因以藥劑加厚之結果，必致水泥收縮及承重過大而產生陰陽角及牆面不平之現象，工程瑕庛乃係因三榮公司為不適當之指示所致，今大公司於施工過程已善盡告知之義務，三榮公司自不得主張今大公司應負瑕疵擔保責任等語。經查，系爭工程具有瑕庛為兩造所不爭，惟該瑕疵是否因採用藥劑補強方法施工所導致，今大公司並未舉證證明，是其主張瑕庛因三榮公司為不適當之指示所致，尚難遽予採信。㈡、三榮公司主張瑕疵修補費用代墊款之金額為一千二百一十三萬九千九百五十元，，並提出今大下游廠商點工紀錄影本一件、高昇公司代點工款單據影本一份為證。今大公司就其中一千零一十二萬零六百元部分不爭執，此部分金額堪予採信。至三榮公司提出之高昇公司點工紀錄主張代點工款一百八十萬五千元及代點工所產生之瑕疵修補費一十二萬四千一百元部分，今大公司予以否認。經查：三榮公司就高昇公司部分之金額未能證明係修補今大公司之工程瑕庛，難認與今大公司應負之瑕庛修補責任有何關連，三榮公司此部分抵銷之主張即非有理。㈢、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務互相抵銷，民法第三百三十四條前段定有明文。本件兩造互負債務，並均屆清償期，已如前述，三榮公司主張以其對今大公司所負前開工程款之債務，與今大公司對其所負代墊瑕疵修補費用之債務抵銷，即屬有據。經抵銷後，三榮公司對今大公司所負工程款債務為四百二十九萬八千四百一十五元（ 00000000-0000000=0000000）。五、綜上所述，今大公司對三榮公司之工程款債權為一千四百四十一萬九千零一十五元，經三榮公司以今大公司對其所負瑕疵修補費用一千零一十二萬零六百元債務主張抵銷，今大公司於該範圍內其請求權權消滅。從而，本件今大公司對三榮公司所得請求，於四百二十九萬八千四百一十五元及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年十二月十二日起算至清償日止按年息百分之五計算之利息部分為有理由，應予准許；逾此部分之請求為無理由，不應准許，其就該部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人三榮公司敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴人三榮公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人三榮公司給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴人三榮公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至附帶上訴人今大公司之請求不應准許部分，原審為今大公司敗訴之判決並無不當，今大公司提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。七、據上論結，三榮公司之上訴為一部有理由，一部無理由；今大公司之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　八　　　月　　　十九　　日民事第十一庭審判長法官吳　景　源法官鄭　純　惠法官滕　允　潔右正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　八　　　月　　二十　　日書記官黃　麗　玲附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院九十一年度重上字第三七０號

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