九十一年度重上更㈠字第九九號｜民事：給付出資額｜裁判日期：92 年 02 月 25 日

台灣高等法院民事判決　九十一年度重上更㈠字第九九號上　訴　人　甲○○ 丁○○ 右三人共同訴訟代理人　鍾周亮律師被上訴人　乙○○ 訴訟代理人　邱永祥律師右當事人間請求給付出資額事件，上訴人對於中華民國八十八年五月十七日臺灣板橋地方法院八十七年度重訴字第三九二號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：主　　　文原判決關於命上訴人給付超過貳佰柒拾肆萬零捌佰伍拾陸元及自民國八十五年九月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。事　　　實甲、上訴人方面：一、聲明：㈠原判決關於命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判，均廢棄。㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。二、陳述：除與原判決（及發回前本院判決）記載相同者外，補稱略以：㈠否認被上訴人有出資新台幣（下同）一千零五十萬元。㈡被上訴人雖曾聲明退夥，但後來又以合夥人身份參加會議，足見被上訴人已變更退夥之意思。㈢被上訴人退夥未於二個月前通知上訴人，其退夥之意思表示不生效力。㈣高義砂石行只有被上訴人有採取許可證，如准被上訴人退夥，必致合夥歸於消滅，故其退夥不合法。㈤被上訴人積欠高義砂石行債券達五、０八一、八九五元，均未償還，其縱請求結算，然僅要求返還出資額，而不償還合夥之債券，亦無理由。三、證據：援用原審及發回前本院前審提出之證據。乙、被上訴人方面：一、聲明：駁回上訴。二、陳述：除與原判決（及發回前本院判決）記載相同者外，補稱略以：㈠被上訴人於兩造合夥後所代合夥事業給付之價款，均屬各項運費、修理費等支出，係為合夥事業所給付，且經合夥協議所為，自應屬合夥出資之一部分，而就該支出部分，均有被上訴人簽發之票據可稽，且部分票據尚經上訴人丁○○及會計張惠珍或簽收廠商簽名認可，雖有部分廠商於被上訴人退夥後，因仍與上訴人等往來，不願得罪上訴人等而未能出庭作證，然由被上訴人出示之票頭、發票及部分廠商所開立之收據、證明書等，應可明顯看出被上訴人確已出資之事實。㈡被上訴人依合夥契約之約定，本得於合夥後第二、三年隨時退夥，然被上訴人於發現合夥理念不合第一次聲明退夥後，上訴人等即以各項理由阻礙被上訴人退夥，初期被上訴人念及合夥當時遭到砂石採取被檢舉之事，亦同意暫與上訴人等同舟共濟解決困境，然當渡過難關之後，被上訴人第二次聲明退夥時，上訴人等又故意拖賴，表面上向被上訴人表示欲更換合夥名義人、並開會要被上訴人列席議決欲出售合夥財產云云，然實際上根本未踐行更名程續，且於退夥後仍利用被上訴人之名義對外經營行文，置被上訴人要求更名及不准使用印鑑等請求於不顧，致被上訴人屢次因身為合夥名義人而背負上訴人等盜採砂石之惡名，並不得不代上訴人墊付營業稅金，更甚者被上訴人擅自將合夥財產變賣朋分，罔顧被上訴人之權利，足見上訴人等根本就不願結算合夥財產，將被上訴人之出資額返還上訴人，其行為實極可惡！三、證據：除援用原審及發回前本院前審提出之證據外，補提八十四年八月十一日及八十五年七月十五日存證信函送達回證各一件為證。理由一、本件被上訴人主張：兩造於八十二年九月二十九日簽訂合夥契約書，合夥經營高義砂石行，後伊因與上訴人等人經營理念不合，不願繼續上開合夥事業，乃依合夥契約第十五條之約定於八十四年八月十一日以中壢十三支郵局第七四四號存證信函聲明退夥，八十五年七月十五日寄發中壢一支郵局第四一一號存證信函予上訴人，再次重申退夥之意思，八十六年十一月三日及同年十二月六日委託律師發出存證信函再次重申退夥之意思。伊係於八十四年八月十一日即合夥之第二年聲明退夥，而在合夥期間伊共出資一千零五十萬元，上訴人依兩造合夥契約書第十五條之約定，應給付伊一千零五十萬元，退步言之，縱認伊於八十四年八月一日通知退夥後所表示暫緩結算之意思係暫時同意不退夥，伊亦另於八十五年七月十五日即合夥契約訂立後之三年內表示退夥之意思，亦得向上訴人請求給付上開出資額，爰依兩造合夥契約第十五條約定，求為判命上訴人應連帶給付一千零五十萬元及自聲明退夥後之八十五年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。（上開請求，原審判命上訴人應給付一千零五十萬元及自八十五年九月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，而駁回其餘請求，被上訴人就敗訴部分未聲明不服）。二、上訴人則以：兩造合夥契約第十五條約定違反民法第六百八十九條規定，為權利濫用，上開約定依法不生效力。上開第十五條約定，同時亦違反民法第六百八十六條第二項之規定，應認被上訴人於土石採取證期限屆滿日即八十七年三月三十一日前，不得聲明退夥。如以起訴狀繕本送達作為退夥意思表示之通知，則其退夥日自合夥訂約日起已逾五年，應俟清算合夥財產後，被上訴人始得請求返還出資額。被上訴人於八十六年七月三日仍參與股東會，表示被上訴人並未依法完成退夥手續。被上訴人尚未返還合夥事業高義砂石行於八十四年一月至八十六年九月間，由其代售之砂石款，尚欠五百二十萬二千六百五十五元，保險費三十三萬七千七百三十二元，扣除被上訴人曾代高義砂石行支出之一百六十三萬零八千九百三十二元外，共欠三百九十萬一千四百五十五元公款未繳回，因之，若被上訴人執意退夥者，其自應先將上述金額繳回高義砂石行，並會同上訴人等人就高義砂石行現存財產進行結算後，再按其出資額之比例取回其出資額，何況被上訴人並未舉證證明其確有出資一千零五十萬元等語，資為抗辯。三、經查本件被上訴人主張兩造於八十二年九月二十九日訂立合夥契約書，合夥經營高義砂石行，依合夥契約第十五條約定：「戊方（指被上訴人）於合夥期間第一年內不得聲明退夥；於第二年及第三年間得隨時聲明退夥，在此期間如戊方聲明退夥，其餘合夥人應即結算合夥財產以金錢抵還戊方之出資，其抵還出資之金錢不得低於原出資額（按為一千零五十萬元）．．．。」等事實，有合夥契契約書影本一件附原審卷可考（見原審卷第八頁），並為上訴人所不爭執，此部分事實堪信為真實。被上訴人另主張其於八十四年八月十一日以中壢郵局第十三支局第七四四號存證信函聲明退夥，八十五年七月十五日寄發中壢郵局第一支局第四一一號存證信函再次重申退夥之意思，八十六年十一月三日及同年十二月六日委託律師發出存證信函又重申退夥之意旨，有各該存證信函影本附原審卷可考（見原審卷第十二頁以下），上訴人則否認被上訴人有退夥情事，並以前詞為辯。茲應審究者，厥為：㈠被上訴人是否確有出資一千零五十萬元？㈡被上訴人退夥未於二個月前通知，是否可認於通知後二個月生效？㈢被上訴人於八十五年七月十五日聲明退夥後，又於八十六年七月三日參與會議，是否有變更退夥之意思？㈣被上訴人退夥是否將使合夥消滅，而應認其不得退夥？㈤被上訴人得否請求返還其出資額？茲分別說明如下：四、被上訴人之出資額應認定為五、三六五、八五六元：被上訴人主張其應出資額為一０五０萬元，係以代合夥事業墊付各項運費、修理費等項支出，且代墊總額已逾一０五０萬元，應認被上訴人業已完成出資等語。然上訴人則否認被上訴人有代合夥墊付款項。經查：㈠被上訴人主張代合夥墊付款項等情，業據其提出支票存根、付款明細（見本院前審卷第二八一頁至二九九頁）、廠商具結文及統一發票（見本院前審卷第三三六至三四六頁）等件為證。其中支票存根經上訴人丁○○及合夥會計張慧珍簽名認可者，其金額統計共為五、三六五、八五六元（參見本院前審卷第二八一頁至二九０頁）。雖上訴人仍否認該款係被上訴人所墊付，然上訴人已自認上開支票存根上丁○○及張慧珍之簽名均屬真正（見本院卷第二一五頁、三二０頁筆錄），且自陳丁○○係合夥業務之執行者，張慧珍是會計，（見本院卷第三二０頁），則茍上開支票非被上訴人為合夥墊款所開立，何以丁○○、張慧珍會在支票存根上簽名認可？故此部分金額五、三六五、八五六元，被上訴人主張係為合夥墊付款項用以抵充出資額，應堪採信。㈡至於其餘部分墊款，被上訴人固據提出上開廠商具結文、付款明細及統一發票為證。惟姑不論該廠商具結文之真正為上訴人所否認，退而言之，縱結文內容確屬真正，亦僅能證明被上訴人對渠等廠商有支出之事實，不能證明確係為高義砂石行所支出，該款是否為高義砂石行所代墊，並非渠等廠商所能知悉之事實，故該具結文尚不能為被上訴人有利之認定，至統一發票，形式上亦僅能證明有該項支出，尚不能證明係由被上訴人代墊，故亦無法認定係被上訴人之出資，就此一部份之出資額，上訴人於一審雖未為積極之抗辯，然上訴人於二審程序既提出爭執，依舉證責任分配法則，被上訴人即應就「出資」之事實負舉證責任，茲被上訴人就此一部份既未充分舉證，其主張除五、三六五、八五六元外亦有出資云云，即不可採。五、被上訴人已合法聲明退夥：㈠被上訴人主張其於八十四年八月十一日以中壢郵局第十三支局第七四四號存證信函聲明退夥、又於八十五年七月十五日寄發中壢郵局第一支局第四一一號存證信函再次重申退夥之聲明、且於八十六年十一月三日及同年十二月六日委託律師發出存證信函又再重申退夥之意思，此有被上訴人所提出之各該存證信函在卷可憑（原審卷十二頁以下），應認為真實。上訴人雖然爭執渠等未曾收到上開存證信函，惟上開八十四年八月十一日及八十五年七月十五日存證信函，確分別於八十四年八月十二日及八十五年七月十七日分別送達予上訴人，此有上訴人分別簽收之收件回執附卷可稽（本院卷第一九三、一九四頁），另參諸上訴人所提出之八十六年七月三日開會紀錄之討論事項二亦載有：「本商行負責人改由丙○○辦理」、「決議：請會計師辦理變更登記」，討論事項三亦載有「未收帳款處理討論」等等，可見上訴人當時確實均已經收受被上訴人聲明退夥之通知並亦已同意被上訴人退夥，否則即無須要辦理負責人名義變更，因此，上訴人所辯渠等否認被上訴人有退夥之事實等語，核與被上訴人確實已經聲明退夥及上訴人於八十六年七月三日已經開會決定要將高義砂石行之負責人改由丙○○辦理並決議請會計師辦理變更登記等事實不相符合，所辯自不足採取。又上訴人雖又辯稱被上訴人於八十六年七月三日復以合夥人身份參與會議，足見已變更退夥之意思，重新加入合夥云云。然為被上訴人所否認，就此，被上訴人陳稱：「我們不是以合夥人身份開會，而是以利害關係人身分開會，因為上開會議是要討論變更負責人及帳款結帳的會議，所以我們才以利害關係人身份參加，並非撤回退夥的意思。」等語（見本院卷第二一五頁）。經查被上訴人既然曾為高義砂石行之股東，且當日會議所商討者亦係有關合夥財產價值之評估，此為與被上訴人請求退夥金攸關之議題，被上訴人自有參與之必要，故不能僅據被上訴人曾經有與會之情事而認為被上訴人尚未退夥。又就被上訴人所主張之上開退夥通知而言，依被上訴人所提出之八十四年八月十一日中壢郵局第十三支局第七四四號存證信函內容，被上訴人在該函文中雖然已經對於上訴人四人正式為第一次聲明退夥之意思表示，惟查被上訴人於聲明退夥之後，又因為高義砂石行之砂石場遭到桃園縣政府取締，兩造經商議之後，被上訴人為共體時艱，同意暫緩退夥結算等事宜，故應認被上訴人於其時已經同意暫緩退夥，撤回其退夥之意思表示而繼續合夥關係。嗣後，係因上訴人於取締風波暫息後指稱被上訴人未給付砂石款及勞健保費，並於八十五年七月六日發函要求被上訴人給付，被上訴人始又於八十五年七月十五日寄發中壢一支郵局第四一一號存證信函予上訴人再度重申其聲明退夥之意思，因此，被上訴人第二次再為退夥之意思表示係於八十五年七月十五日發出存證信函通知上訴人，且經上訴人於八十五年七月十七日收受通知，已如前述。又依兩造合夥契約第十五條之明文約定：「戊方（即被上訴人）於合夥期間第一年內不得聲明退夥；於第二年及第三年間得隨時聲明退夥。」此有兩造於八十二年九月二十九日所訂立之合夥契約書影本在卷可按。而民法第六百八十六條第一項亦規定：「合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中之一人之終身為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於二個月前通知他合夥人」；雖然同條第二項另規定：「前項退夥不得於退夥有不利於合夥事務之時期為之」，上訴人亦抗辯陳稱被上訴人若於高義砂石行之土石採取證期限屆至前退夥，將導致該土石採取許可證遭桃園縣政府依土石採取規則第三十七條第一項第二款規定撤銷，故被上訴人於該土石採取許可證之許可有效期間內，不得聲明退夥，其縱有聲明退夥，亦屬無效云云。但查，因民法第六百八十六條第二項之規定，非強制規定，契約當事人仍得以特約排除其適用，且依兩造合夥契約第六條規定被上訴人對於主管機關要求之行為或證件亦負有協力及配合之義務，另依該契約第七條並又約定被上訴人必須無條件配合其餘合夥人即上訴人，而由被上訴人或合夥人全體具名向有關主管機關申請核准變更土石採取許可證為全體合夥人共同之名義，該契約第八條且約定若土石採取許可證經申請無法變更為合夥人全體共同名義時，被上訴人同意於其名義下之土石採取許可證之許可有效期間屆滿後，依主管機關之法令規定，繼續以被上訴人名義申請許可土石採取。是綜合兩造之上開約定內容以觀，兩造在訂立合夥契約時，已經就土石採取許可證之權利等相關事宜妥善為約定，更足以證明兩造間就被上訴人退夥時間所為第十五條之約定，已合意排除民法第六百八十六條第二項規定之適用。因此，被上訴人自得本於兩造合夥契約第十五條之約定內容，在訂約後第二年起聲明退夥。上訴人辯稱被上訴人退夥將使合夥消滅，故被上訴人不得聲明退夥云云，自不足採。㈡至民法第六百八十六條第一項但書規定，退夥之聲明應於二個月前通知他合夥人，其立法目的在使其他合夥人於有人聲明退夥時，有較充裕之時間為因應措施，故合夥人如於二個月前先為退夥聲明之通知者，固屬合法，若聲明退夥未於二個月前先行通知者，仍應認於通知後二個月屆滿時發生退夥之效力，方符法意。查被上訴人雖係於八十五年七月十五日通知上訴人退夥，並經上訴人於八十五年七月十七日收受通知，則依前開說明，被上訴人退夥之生效日應該係在上訴人收受通知後之二個月即八十五年九月十七日。上訴人辯稱被上訴人未於二個月前先行通知，其退夥不合法云云，亦不足採。六、被上訴人得請求返還之數額：㈠民法第六百八十九條第一項雖規定：「退夥人與合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準」然本條並非強制規定，故合夥人關於退夥後之結算如有特別約定者，自應從其約定。㈡查系爭合夥契約第十五條之約定：「戊方於合夥期間第一年內不得聲明退夥；於第二年及第三年間得隨時聲明退夥，在此期間如戊方聲明退夥，其餘合夥人應即結算合夥財產以金錢抵還戊之出資，其抵還出資之金錢不得低於原出資數額。．．．」，該條規定顯係對於被上訴人退夥後返還出資額之特別約定，亦即不問結算之情形如何，被上訴人至少亦得請求其餘合夥人返還被上訴人之「原出資數額」。㈢查本件被上訴人之出資額為五、三六五、八五六元，已如前述，則被上訴人依上開約定請求其餘合夥人返還該出資額，即非無據。㈣次按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期，各得以其債務與他方之債務互相抵銷」，民法第三百三十四條第一項但書雖定有明文，但上開抵銷抗辯之適用，應以二人互負債務為前提。本件上訴人雖另主張被上訴人尚未返還合夥事業高義砂石行於八十四年一月至八十六年九月間，由被上訴人代售之砂石款，共計五百餘萬元，應予抵銷云云。然上訴人上開主張縱屬實情，其債權人應為合夥團體之高義砂石行而非上訴人個人，是上訴人就此部分主張抵銷之抗辯，於法不合，不足採取。㈤又本件原審判命上訴人等三人及一審共同被告蕭純德應共同給付被上訴人一千零五十萬元，蕭純德受不利判決後，未據上訴，此部分業已確定，則蕭純德應分攤之數額應為二百六十二萬五千元（00000000÷4＝0000000），則被上訴人得對上訴人等三人請求之數額應僅餘二百七十四萬零八百五十六元。（0000000－ 0000000＝0000000）七、綜上所述，被上訴人依兩造合夥契約，請求上訴人給付二百七十四萬零八百五十六元及自退夥生效翌日即八十五年九月十八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依兩造之聲請命供擔保為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。八、至兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　二　　　月　　二十五　　日民事第一庭審判長法官　尤　豐　彥法官湯　美　玉法官陳　金　圍右正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　二　　　月　　二十六　　日書記官章　大　富附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院九十一年度重上更㈠字第九九號

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