九十一年度重上更㈡字第一四○號｜民事：｜裁判日期：92 年 09 月 03 日

臺灣高等法院民事判決　九十一年度重上更㈡字第一四○號上　訴　人　癸○○ 訴訟代理人　林瑞富律師被　上訴人　辛○○○ 乙○○ 丙○○ 甲○○ 壬○○○ 己○○ 庚○○ 戊○○ 丁○○ 共　　　同訴訟代理人　張迺良律師蔡亞寧律師右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年八月三十日臺灣臺北地方法院八十五年度訴字第二二九四號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：主文上訴駁回。第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。事實甲、上訴人方面：一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）一千八百五十九萬九千九百一十二元，及自民國（下同）八十六年三月十二日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈢被上訴人應連帶給付上訴人三百四十一萬九千七百三十元，及自七十五年八月四日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠、上訴人自始即主張應以立體對分方式平分合建房屋，惟被上訴人竟利用全權申請建照之便，除將三號一至五樓、五號一至五樓房屋分予上訴人及伊指定之人外，另將九號一樓分配予上訴人之子即原審共同被告楊琢輝，使上訴人多分一戶，藉以製造雙方已變更立體對分之藉口；被上訴人所提之被證一平面圖，亦係被上訴人乙○○偽造上訴人子女即原審共同被告楊琢亮等人之簽名，不足作為上訴人為多分一戶一樓房屋，同意改以「各戶售價雙方各得半數款」方式分配合建房屋之證明。況系爭房屋位於萬華老舊社區，為純住宅，外面有圍牆，且在小巷內，一樓房價並未比二樓以上房屋高出甚多，上訴人豈會為多分一戶一樓房屋，放棄上訴人三號四樓、五號二至四樓房屋。是被上訴人乙○○未經上訴人同意，盜賣上訴人所有之三號四樓、五號二至四樓等四戶房屋，自應負賠償責任。㈡、系爭房屋價目表係被上訴人乙○○片面所訂，與上訴人無涉，被上訴人空言主張雙方業於七十五年十二月七日會算完畢，上訴人尚欠伊九十五萬二千二百四十一元，並未舉證以實其說，亦不足採。至七十六年八月八日協議書，係有關土地增值稅之計算，不涉及合建房屋之分配；且被上訴人乙○○交付上訴人十八萬五千八百九十元，五十萬元為地上房屋拆除補貼款，八十三萬四千元為施工期間每月給付上訴人之補貼款，五十萬元則為被上訴人乙○○處分地上工廠機器所為之對價，均非房屋分配面積不足之補貼；被上訴人主張雙方已就房屋面積及價金會算完畢，誠不足採。況協議書所附之計算表並不實在，其錯誤約有如下數端：１計算書所稱三一九、三一八、二九一地號，於七十五年五月十九日已經合併為一個地號，計算書所載與當時狀況不符。２上訴人稱「Ｍ為地號面積」，而三一九地號為八五．三五平方公尺，三一八地號為二六五．三七平方公尺，與各地號正確面積即三一九地號為二九七平方公尺、三一八地號為二九八平方公尺，明顯不符。３據被上訴人稱：「數字部分以萬為單位」，則依計算書所載，三一九地號，面積八五．三五平方公尺，其增值稅為一二八九四六．五萬，即為十二億八千九百四十六萬五千元，顯見計算書所載並不實在，其製作亦屬草率。４依上訴人原起訴狀第十二段所述，原三筆土地中，第二九一地號九五平方公尺移轉至被上訴人丙○○名下並無增值稅，則計算書中何有一○二四○六．六萬之增值稅。５計算書不但詐取增值稅優惠稅率，又將被上訴人應負擔之增值稅，由上訴人楊家方面代付一半，顯有詐欺之嫌，不足採信。上訴人對七十六年八月八日協議書，事後發覺有詐，已於同年九月四日委由林順益律師向被上訴人乙○○聲明撤銷該協議書在案，被上訴人以該協議書主張兩造業已會算完畢，自屬無據。㈢、依合建契約第十一條規定增值稅部分，各人各就分得部分土地自行負擔，不生協議互相找補之問題，證人即代書黃和美稱：癸○○指定自用住宅稅率要辦給甲○ ○等語，亦不實在，被上訴人乙○○違背合建契約第十一條規定，盜用優惠稅率造成上訴人之損失計三百四十一萬九千七百三十元，自應如數賠償。㈣、依合建契約第十八條約定「本約之履行及於甲乙雙方之承受人或繼承人，雙方自行負責列入交代。」，上訴人與被上訴人乙○○並於申請建造執照，將二十戶房屋登記在上訴人與被上訴人乙○○兩家人名下，如上訴人起訴狀表一、二所載。足證雙方已經依契約同意且由家人「承受本約之履行」，毋須再經由被上訴人乙 ○○及其餘被上訴人辛○○○等八人同意，即成為合建契約之共同承受人，上訴人自得依給付不能之損害賠償請求權，訴請被上訴人辛○○○等八人，與被上訴人乙○○連帶給付上訴人一千八百五十九萬九千九百一十二元。被上訴人辛○○ ○等八人縱非合建契約之當事人，因其等受有使用上訴人名義申請以自用住宅優惠稅申報土地增值稅之之利益，上訴人亦得依不當得利法律關係，請求被上訴人辛○○○等八人與被上訴人乙○○連帶賠償上訴人三百四十一萬九千七百三十元。乙、被上訴人方面：一、聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠、上訴人與被上訴人乙○○已會算清楚合建之債權債務，且於七十六年八月六日訂立協議書，被上訴人乙○○並依該協議，交付上訴人十八萬五千八百九十元，上訴人不得再為請求賠償金錢。１上訴人與被上訴人乙○○於七十二年三月十日所定合建契約書第二條，原約定「雙方各分得建築坪數半數，採立體對分方式」，嗣因上訴人喜愛一樓、不喜愛四樓，合建房屋計Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四棟，每棟五層計二十戶，其即強行分取三棟之一樓三戶，有上訴人簽選之原始設計圖可稽，而因一樓價錢較高，乃增添「即各戶售價雙方各得半數款」，並合議訂立各樓層之售價，以為地主建主分屋之計算標準及售屋價金。故兩造並非約定以立體對分各十戶方式分配合建房屋及基地。又依系爭合建房屋價目表，全部合建房屋總價金為六千三百三十七萬元，地主建主各半即三千一百六十八萬五千元，扣除上訴人分得之七戶房屋計二千六百五十二萬元，除去減價出售款七萬六千九百元及應付增值稅五十六萬零四百零六元，上訴人尚可得四百五十二萬七千六百九十四元，足見雙方合意以該價目表為分得房屋價格計算標準，於平分售價後，與未出售部分按價目表計算與平分之售價合計，雙方找補。而被上訴人乙○○亦已付予上訴人四百二十萬元，以及代其繳納增值稅、印花稅、代書費等計一百二十七萬九千九百三十五元，被上訴人乙○○尚溢付九十五萬二千二百四十一元；且依上訴人與被上訴人乙○○於八十六年八月八日簽訂協議書第一條約定「．．．共二十戶業已完工各依分攤比率取得」、第二條約定「雙方結帳結果乙方應交付甲方新臺幣壹拾捌萬伍仟捌佰玖拾元正後雙方帳目均已結清。」上訴人並於領款支票上簽收「結清尾款部分」，而非僅寫「結清土地增值稅款」，顯見上訴人與被上訴人乙○○確就合建房屋分配及帳款全部結清，上訴人無由再請求賠償。２系爭協議書之真正，業經證人黃和美及他案歷審確定判決認定綦詳。上訴人指稱該計算書有諸多錯誤，亦不實在。蓋計算書係為計算被上訴人乙○○應補貼系爭三一八、三一九及二九一地號三筆土地土地增值稅予上訴人之金額，且稅單係分三次核定，則計算書記載系爭三一八、三一九及二九一地號三筆土地，而非合併登記後之二九一地號土地，並無不合。且計算書所載三筆地號之面積乃課徵增值稅之面積，非建築面積，上訴人以計算書所載面積與實際面積不符，質疑計算書真實性，亦有未當。又計算書記載三一九地號土地增值稅為一二八．九四六五萬，即一百二十八萬九千四百六十五元，並非上訴人指摘之一二八九四六．五萬元。至於二九一地號土地合建前所有權人係訴外人楊吳金枝，該增值稅一百零二萬四千零六十九元於過戶予上訴人時係由被上訴人乙○○繳納，是會算時予以計入，亦無不合。況且，上訴人已收受被上訴人乙○○依計算書所給付上訴人十八萬五千九百五十元之同額支票並簽名在計算書上，亦證系爭協議書及計算書為真正，上訴人主張受被上訴人乙○○詐欺，撤銷該協議書，自屬無據。㈡、被上訴人乙○○並無盜用上訴人名義申請以自用住宅優惠稅申報土地增值稅，上訴人請求被上訴人連帶給付上訴人三百四十一萬九千七百三十元，自屬無據。１上訴人與被上訴人乙○○訂立協議書所附結算明細表就應繳納之土地增值稅金額，各人應負擔之金額及乙○○應找補癸○○之金額記載綦詳，依該結算明細表第一、二、三行所載各金額乃前揭供合建三筆土地所繳土地增值稅，第四行乃計算土地增值稅兩造按二分之一比例分擔，第五行為一般稅率每平方公尺應納稅額，第六行係一般稅率應納增值稅總額，第七行乃與自用住宅稅款相較，少納之稅額，第八行為兩造各享用一半，第九行乃上訴人應享用數額減去實際被上訴人乙○○代繳金額餘一八五、八九０元，此為被上訴人乙○○應補繳予上訴人之金額，故該二人業就自用稅率土地增值稅找補達成協議。又上訴人就自用住宅稅率之申請，誣指其委託之代書黃和美及被上訴人乙○○等偽造文書乙情，亦經刑事判決乙○○等無罪確定。被上訴人乙○○自無盜用上訴人名義申請以自用住宅優惠稅申報土地增值稅之情。２又被上訴人辛○○○等八人雖非合建契約當事人，亦無參與土地增值稅計算之協議，惟上訴人與被上訴人乙○○間針對自用稅率土地增值稅找補達成協議，係就「所分得之房地」為計算基準，非針對「人」，亦即其等並非協議僅有被上訴人乙○○始得享有該自用住宅土地增值稅，而係協議何筆土地可依自用住宅稅率，則被上訴人辛○○○等八人既經被上訴人乙○○指定為享有合建房屋及其所有權之人，就該土地當然享有該利益之第三人，即屬有法律上之原因，自無不當得利可言。況且上訴人所分得之房屋，係登記在其子名下，土地部分則在登記為其所有，上訴人若欲將土地移轉予其子名下，應繳納贈與稅，並無自用住宅優惠稅率之適用，且其子取得土地所有權後，併同房屋出售時，仍可適用自用住宅優惠稅率，上訴人非但未受到任何損害，反而因將自用住宅優惠稅率提供予被上訴人乙○○使用，而獲得補償款。丙、本院依職權調閱台灣台北地方法院七十七年度訴字第四○八三號民事卷全卷。理由甲、程序方面：按前後兩訴是否為同一事件，應依㈠前後兩訴之當事人是否相同㈡前後兩訴之訴訟標的是否相同㈢前後兩訴之聲明，是否相同、相反或可以代用等三個因素決定之。查原審七十七年訴字第四０八三號（本院八十年度上更㈡字第九三號、最高法院八十一年度台上字第五三六號）與原審八十一年度重訴字第五二九號（本院八十三年度重上更㈠字第一五七號、最高法院八十四年度台上字第二九三三號）二訴訟事件之當事人（原、被告）相同，惟前一事件之訴訟標的為侵權行為損害賠償，後一訴訟標的則為清償債務。又本件當事人之原告與前揭二訴訟之原告，固屬相同，惟被告方面，除被上訴人乙○○、甲○○、丙○○三人與前二事件相同外，另被上訴人辛○○○、庚○○、戊○○、己○○、壬○○○、丁○○即非上開事件當事人，此部分自非屬同一事件。原審七十七年訴字第四０八三號事件，上訴人癸○○、被上訴人乙○○、甲○○、丙○○，上訴人於該事件中訴之聲明第一項，乃主張上開被上訴人三人有侵權行為，本於侵權行為法則或債務不履行法則，先位聲明求為命被上訴人甲○○將系爭二九一號土地應有部分一萬分之七一四及地上建物即上開七號一樓、五號地下層應有部分二分之一移轉登記予上訴人，被上訴人三人應連帶賠償伊三百二十一萬九千七百三十一元本息，又被上訴人乙○○、丙○○應連帶給付四百萬元本息之判決，如法院認為不能回復原狀時，則以備位聲明，求為命被上訴人甲○○給付伊四百萬元本息之判決。又原審八十一年度重訴字第五二九號事件，上訴人於該事件訴之聲明第一項，乃行使民法第二百四十二條之代位權，代位被上訴人乙○○請求被上訴人甲○○將坐落台北市○○區○○段二小段二九一地號土地及地上建物門牌台北市○○區○○街二二二巷七號房屋及五號地下室移轉登記予被上訴人乙○○。至於聲明第二項訴請被上訴人三人應連帶給付一千四百二十一萬五千六百八十八元及遲延利息部分，其中一千萬元部分，上訴人係依兩造間所定之協議書為請求之依據，而四百二十一萬五千六百八十八元部分，則係主張被上訴人丙○○勾結代書致其受損之賠償，乃本於侵權行為損害賠償之法律關係。惟本件上訴人則係本於給付不能之損害賠償訴請被上訴人連帶賠償一千八百五十九萬九千九百十二元及自八十六年三月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，另本於合建契約第十一條之債務不履行及不當得利法律關係請求被上訴人連帶賠償上訴人三百四十一萬九千七百三十元及自七十五年八月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，是就上訴人癸○○及被上訴人乙○○、甲○○及丙○○部分，其前後二訴之聲明及訴訟標的亦有不同，尚難認係同一事件，合先敍明。乙、實體方面：一、上訴人起訴主張：被上訴人乙○○與上訴人於七十二年三月十日訂立合作興建房屋契約書，約定由上訴人提供坐落台北市雙園區（現改為萬華區，下同）華中段二小段三一八、三一九及二九一等三筆土地（嗣該三筆土地合併登記為二九一號），被上訴人乙○○出資，興建五層樓房，其後房屋建築完成，編定門牌為台北市○○區○○街二二二巷三號、五號、七號、九號四棟，共二十戶，依合建契約第二條第三項規定，雙方應各分得建築坪數之半數；除上訴人及被上訴人乙○○ 外，原審共同原告楊游彩雲、楊琢光、楊琢亮、楊麗真、楊琢輝及其餘被上訴人，均為該二人之契約承受人。詎房屋興建完成後，上訴人即地主只分得七戶，總面積九四三．四二平方公尺，而被上訴人即建商卻分得十三戶，總面積為一八○ 七．九四平方公尺，兩者相差六戶，上訴人部分短少三戶，如以面積計算則相差八六四．五二平方公尺，其中一半即四三二．二六平方公尺（一三○．七五八七坪），依約應為上訴人所有，致上訴人損失達一千八百五十九萬九千九百十二元。又被上訴人乙○○擅用上訴人名義申請以自用住宅優惠稅率，申報土地增值稅，以減輕其應負擔之土地增值稅，使上訴人無法享受法定自用住宅優惠稅率，致損失三百四十一萬九千七百三十元等情。爰本於給付不能之損害賠償請求權，求為命被上訴人應連帶給付上訴人及原審共同原告楊游彩雲、楊琢光、楊琢彩、楊琢亮、楊麗真、楊琢輝一千八百五十九萬九千九百十二元及遲延利息。另本於債務不履行及不當得利之法律關係，求為命被上訴人連帶給付上訴人三百四十一萬九千七百三十元及遲延利息之判決。（關於原審共同原告楊游彩雲、楊琢光、楊琢亮、楊麗真、楊琢輝請求給付部分，經最高法院判決其等敗訴確定）二、被上訴人則以：依兩造於七十二年三月十日所訂合建契約書第二條，原約定「雙方各分得建築坪數半數，採立體對分方式」，嗣因上訴人喜愛一樓不喜歡四樓，乃增添「即各戶售價雙方各得半數款」等語。又上訴人所分得之房屋均無四樓，而有三棟之一樓，因一樓價錢較高，被上訴人不願立體對分，乃與上訴人合意訂立各樓層之售價，以為地主建主分屋之計算標準及售屋價金。依所訂價目表，合建之五層樓房四棟共二十戶，七十五年之總價金為六千三百三十七萬元，地主建主各半即三千一百六十八萬五千元，上訴人分得之七戶房屋總計二千六百五十二萬元，建主應補其五百一十六萬五千元，惟應扣除實售折價及其應負擔之增值稅五十六萬零四百零六元，其應收款為四百五十二萬七千六百九十四元；被上訴人乙○○已給付上訴人四百二十萬元，以及代其繳納增值稅、印花稅、代書費等計一百二十七萬九千九百三十五元，亦即已溢付九十五萬二千二百四十一元，上訴人主張未「公平立體對分」而少分得坪數，惟對其分得三棟一樓三戶之高價房子避而不談，即有未合。再者，以上訴人名義申請自用住宅稅率繳納土地增值稅部分，乃經上訴人同意，上訴人與被上訴人乙○○二人亦已會算清楚合建之債權債務，且於七十六年八月六日訂立協議書，被上訴人乙○○並依該協議，交付上訴人十八萬五千八百九十元，上訴人自不得再為請求賠償金錢。此外，除上訴人及被上訴人乙○○，其餘之被上訴人均非系爭合建契約當事人，上訴人自不得對其等主張權利等語，資為抗辯。三、上訴人主張其與被上訴人乙○○於七十二年三月十日訂立合作興建房屋契約書，雙方約定由上訴人提供所有坐落台北市○○區○○段二小段三一八、三一九地號土地及向訴外人楊吳金枝購買相鄰同段第二九一號土地共三筆（嗣該三筆土地合併登記為二九一號土地），由被上訴人乙○○出資興建五層樓房，訂約後共建築門牌號碼為台北市○○區○○街二二二巷三號、五號、七號、九號共二十間房屋等事實，業據提出合建契約書（外放證物第一頁至第六頁）、建物登記簿謄本（同上卷第一０頁至第七四頁）、台北市政府工務局七三建字第０五九四號建造執照（同上卷第八頁、第九頁）為證，並為被上訴人等所不爭執，自堪信為真實。四、上訴人主張房屋興建完成後，本應依合建契約第二條所定，依所核准建築坪數，雙方各得百分之五十，即立體對分，如出售則各得半數款，惟實際上上訴人祗分得二十戶中之七戶共一八０七．九四平方公尺，短少四三一．二六平方公尺，經鑑價為一千八百五十九萬九千九百一十二元云云。惟查：㈠、上訴人與被上訴人乙○○原已約定雙方各分得建築坪數之半數，即被上訴人乙○ ○及上訴人各取得百分之五十，採立體對分方式分配，上訴人分得部分應繳納之土地增值稅，由上訴人負擔，被上訴人乙○○分得部分由被上訴人乙○○負擔，訂約後經設計共建築門牌為台北市○○區○○街二二二巷三號、五號、七號、九號四棟房屋，由上訴人分得三號、五號全棟，被上訴人乙○○分得九號、七號全棟，並各以其本人或指定之人為起造人，上訴人提供上開三筆土地，亦合併為二九一號，嗣雙方再行協議，於合作興建房屋契約書第二條建築面積分配之建築比例有關立體對分之規定下增添「即各戶售價雙方各得半數款」等字語，七十六年八月八日雙方又行協議，書立協議書，被上訴人乙○○並即依約交付一十八萬五千八百九十元予上訴人之事實，為兩造所不爭，並有合作興建房屋契約書、土地登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本、協議書影本（以上均見外放證物）為證，自堪信為真實。㈡、上訴人與被上訴人乙○○對於上開合建之房屋，原採立體對分，並各自分配予指定之起造人，嗣添加「各戶售價各得半數款」之約定，上訴人並不否認該約定形式上之真正；且在本院另案七十七年上字第一四六九號損害賠償事件中自承：「我是分配房子而已，雙方各得半數款是代書後來加上去，是為了他（指被上訴人）怕我房子賣低，因為我向他借錢，他要賣我的房子，我同意他賣我的房子」等語（見本院卷七十七年上字第一四六九號卷第四四頁正面）；可見上訴人與被上訴人乙○○原雖約定分配房屋，但已更改為被上訴人乙○○有權出售上訴人名義登記或其指定起造人名義之房屋，連同被上訴人乙○○所分得之房屋，全部出售所得價款則由雙方平分；未出售之房屋則依系爭合建房屋價目表（見原審卷第六七頁）所示計算互為找補。又，上訴人在訴請被上訴人乙○○損害賠償事件審理中，主動提出上開合建房屋價目表 (原法院七十七年度訴字第四○八三號卷第五四頁），依據該價目表計算主張被上訴人乙○○應補貼其金錢；被上訴人乙○○ 亦主張雙方應按該價目表計算未出售屋價與平分之售價合計補償（同上卷第六八頁），堪認伊二人確曾合意以該價目表為分得房屋價格之計算標準屬實。上訴人空言主張該價目表係被上訴人乙○○片面所定，其價格不合理，尚非有據。㈢、系爭合建房屋經出售，共售出三號四樓二百四十三萬元、五號二樓二百七十九萬元、三樓二百六十八萬元、四樓二百四十三萬元、七號全部一千四百八十八萬元、九號二樓二百九十二萬元、三樓二百七十六萬元、四樓二百五十二萬元、五樓二百八十六萬元共三千六百二十七萬元，此有外放證物萬華區○○段○○段三九號出售明細表在卷可按，上訴人在本院八十年度上更㈡字第三二七號審理中對被上訴人乙○○提出之委建契約書之真正，亦表示無意見 (見該卷第一三九頁），是上訴人分得之房屋共有三號一、二、三、五樓及五號一、五樓未出售；另九號一樓原分配予被上訴人乙○○，已登記為上訴人之子楊琢輝所有，有建物登記簿可按，被上訴人乙○○抗辯係因上訴人要求多分一戶一樓房屋乙情，雖為上訴人所否認，並主張係被上訴人乙○○故將九號一樓分配予上訴人之子楊琢輝，作為雙方已變更立體對分之藉口，上訴人並不同意云云。惟查，上訴人在前開事件審理中自陳：「九號一樓原不分配我名下，現是我名下，我願接受此分配」、「我名下房屋現有七間」（同上卷第十七頁反面），顯已承認九號一樓亦係受分配之房屋甚明，上訴人嗣改稱此未經其同意，洵無足取。綜上予以換算，全部房屋訂價六千三百三十七萬元，平分為三千一百六十八萬五千元，上訴人分得之房屋七間未售計價二千六百五十二萬元，於未扣除應付款前，尚可分得五百一十六萬五千元（尚應扣除前揭減價出售及應付增值稅）。是以，依該添加約定所載，上訴人之權利非僅受配上開七間房屋而已，尚有平分售價之權，對於上訴人並無不公平之處，上訴人僅執其受分配房屋由十間減為七間一端，空言主張該添加約定內容非真正，殊不足取。㈣、上訴人與被上訴人乙○○另於七十六年八月八日簽訂協議書，約定：「甲方（即上訴人）提供台北市○○段○○段二九一號土地由乙方（即被上訴人乙○○）提供資金興建台北市○○街二二二巷二、五、七、九號一至五層（包括地下室）共二十戶，業已完工，各依分攤比率取得。雙方結帳結果乙方應支付甲方十八萬五千八百九十元正後雙方帳目均已結清（如後明細）。甲方應再分得寶興街二二二巷五號一樓及持分二分之一地下室，雙方定價五百零八萬元正，如出賣時價格低於該款，其差額乙方願補差價之二分之一於甲方，出賣時其增值稅款由甲方自己繳納」，此有附原審卷第六四頁協議書可稽。本院前審於八十九年八月二十二日言詞辯論時命被上訴人乙○○提出該協議書原本供上訴人辨認，經辨認後亦陳明：「協議書上癸○○之簽名為真正，對形式真正不爭執」（見本院上字卷第八三頁），且被上訴人乙○○已依該協議支付十八萬五千八百九十元予上訴人無訛，復為兩造所不爭執。又證人即撰寫該協議書之代書黃和美亦到庭證稱：「立協議書前，二人已到我這裡來談過好多次，最後二人談出結論，由我代撰協議書、草稿是他們寫的，協議書後附之計算式是他們二人算計．．．」等語甚明（見同上卷第一七０頁正面）；足見上訴人與被上訴人乙○○間對於雙方合建房屋協議分配，並已結算完畢，尚無上訴人所謂少分四三一．二六平方公尺之情事。㈤、上訴人雖主張協議書，係有關土地增值稅之計算，不涉及合建房屋之分配；且協議書所附之計算表錯誤多端，被上訴人乙○○據以主張雙方已就房屋面積及價金會算完畢，不足為採；上訴人發覺被詐欺後，已委由林順益律師向被上訴人乙○ ○聲明撤銷該協議書云云。惟查：１按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院八十四年度台上字第二五三○號判決意旨參照）。上訴人於七十七年間對被上訴人乙○○、丙○○、甲 ○○提起損害賠償之訴，亦曾主張該協議書內容非真正，並以係受詐欺而為為由，主張撤銷協議書；迭經台灣台北地方法院、本院、最高法院審理明確，均肯認該協議書真正無訛，且上訴人未能舉證證明係受詐欺而為，無由撤銷協議書等事實，駁回上訴人之訴確定；有原法院七十七年度訴字第四０八三號、本院七十七年度上字第一四六九號、最高法院七十八年度台上字第一九二七號、本院七十八年度上更㈠字第三二七號、最高法院八十年度台上字第五八五號、本院八十年度上更㈡字第九三號、最高法院八十一年度台上字第五三六號判決可按。上訴人嗣另提清償債務之訴，亦持同前理由，此復經原法院八十一年度重訴字第五二九號、本院八十三年度重上字第一三五號、最高法院八十三年度台上字第二五一七號、本院八十三年度重上更㈠字第一五七號、最高法院八十四年度台上字第二九三三號判決，為相同之認定，判決上訴人敗訴確定在案，有上開民事判決書在卷足稽。則依爭點效之理論，該協議書之真正，已無庸置疑，上訴人以受詐欺為由，撤銷該協議書，亦不足取。２協議書後附之計算表，雖因雙方於簽訂協議書時僅有土地增值稅部分尚未結算完成而僅就該部分予以計算，惟協議書第二條約定：「雙方結帳結果乙方應交付甲方新台幣壹拾捌萬伍仟捌佰玖拾元正後雙方帳目均已結清。」，既已寫明「雙方帳目均已結清」，上訴人並於該紙領款支票上簽收「結清尾款部分」，而非僅寫「結清土地增值稅款」，顯見雙方就合建所大帳目業已結清，不僅針對土地增值稅而定。再者，觀諸協議書第一條約定：「．．．共二十戶業已完工各依分攤比率取得」，益徵雙方對房屋之分配亦已完成結算且無爭議。上訴人主張該協議書僅就土地增值稅予以結算而已，殊非可採。３上訴人復主張協議書所附之計算表有下列錯誤之情形。 ①計算書所稱三一九、三一八、二九一地號，於七十五年五月十九日已經合併為一個地號，計算書所載與當時狀況不符。 ②上訴人稱「Ｍ為地號面積」，而三一九地號為八五．三五平方公尺，三一八地號為二六五．三七平方公尺，與各地號正確面積即三一九地號為二九七平方公尺、三一八地號為二九八平方公尺，明顯不符。 ③據被上訴人稱：「數字部分以萬為單位」，則依計算書所載，三一九地號，面積八五．三五平方公尺，其增值稅為一二八九四六．五萬，即為十二億八千九百四十六萬五千元，顯見計算書所載並不實在，其製作亦屬草率。 ④依上訴人原起訴狀第十二段所述，原三筆土地中，第二九一地號九五平方公尺移轉至被上訴人丙○○名下並無增值稅，則計算書中何有一○二四○六．六萬之增值稅。惟查： ①該計算書原亦書寫二九一地號再予劃掉，因地主原提供之土地有三一九、三一八、二九一地號，為說明該三部分土地過戶繳納增值稅情形，且稅單亦係分三次核定，故仍予以分開書寫，至於其上所載面積及稅款，則係依稅捐處所核發之三張土地增值稅繳納通知書為據（見本審卷第一六九－一七一頁) ，而非建築面積全部。可見雙方著重點在土地增值稅之計算，此與是否寫成合併後廿九地號，有無填寫全部建築面積無涉。上訴人以此質疑計算書之真正，自屬無據。 ②計算書上明白記載：「一二八．九四六五萬」即一二八點九四六五萬元，與繳納通知書上所載相符。上訴人稱依計算書所載，三一九地號土地增值稅為一二八九四六．五萬元，顯有誤會。 ③二九一地號土地合建前所有權人係楊吳金枝，該增值稅一百零二萬四千零六十九元於過戶予上訴人癸○○時，原約定由癸○○繳納，惟是筆增值稅亦係由被上訴人乙○○繳納，此由本審卷第一七一頁繳納通知書正本，現仍由被上訴人執有即可得知，是則被上訴人主張會算合建土地增值稅時亦併予計入，並無不合。 ④綜上，上訴人主張協議書所附之計算書有諸多錯誤，並不實在云云，洵非可採。４上訴人另主張計算書不但詐取增值稅優惠稅率，又將被上訴人應負擔之增值稅由上訴人楊家方面代付一半，故不足採信云云。惟查，計算書會簽前，系爭土地增值稅已繳納完畢，而該優惠稅率係上訴人與被上訴人乙○○約定要辦給乙 ○○之兄弟甲○○乙情，業經前開上訴人對乙○○、甲○○、丙○○損害賠償事件歷審判決確認無誤；該計算書本身已不可能有達成任何詐取增值稅優惠稅率之情形。又系爭三筆土地增值稅均由被上訴人乙○○支付，原無須再為結算，係上訴人要求就一般及優惠稅率計算後再補貼差價，才有該書面計算式，故上訴人根本未代付一半增值稅。況被上訴人業依計算書之計算結果，補貼上訴人差價一八點五八九萬元，上訴人亦已收受同額支票並簽名在計算書上，若計算書不實，何以上訴人願領取該款項？上訴人就此始終未提出任何合理之說明，實難憑採。㈥、準此，上訴人主張協議書所附之計算書錯誤多端，不得據以為雙方已就房屋面積及價金會算完畢之證明，且上訴人係受詐欺而為，已撤銷該協議書云云，俱不足足為採。上訴人進而主張其少分四三一．二六平方公尺，損失達一千八百五十九萬九千九百十二元，依給付不能之損害賠償請求權請求被上訴人乙○○如數賠償，自屬無據。又本件合建契約書第十八條雖約定：「本約之履行及甲乙雙方之承受人或繼承人，雙方自行負責列入交待」；惟由第三人加入既存之債之關係而為新債務人或為新債權人並變更原債務人或原權利人之權利義務時，屬契約之變更，應得契約當事人及新加入人之同意，始生效力。除該契約當事人之法定繼承人本於繼承之法律關係，當然繼受該契約之權利義務外，第三人為承受該合建契約之法律關係，須經原契約當事人之同意。本件被上訴人已否認除被上訴人乙○○ 外其餘被上訴人辛○○○等八人係本件合建契約之當事人，上訴人又未舉證證明原契約當事人之被上訴人乙○○同意其餘被上訴人辛○○○等八人加入上開契約，或該被上訴人等八人同意加入該契約為當事人，則前揭合建契約之當事人為上訴人及被上訴人乙○○，該契約之效力亦僅存在於該二人間，其餘被上訴人均不與焉。從而，上訴人本於合建契約主張給付不能，向被上訴人乙○○外之其餘被上訴人辛○○○等請求與被上訴人乙○○連帶賠償，亦屬無據。五、上訴人又主張被上訴人乙○○擅用上訴人名義申請以自用住宅優惠稅率，申報土地增值稅，使上訴人無法享受法定自用住宅稅率，致損失三百四十一萬九千七百三十元，請求被上訴人連帶賠償及返還不當得利。經查：㈠、證人即代書黃和美在原審證稱：「當時辦自用住宅稅率是原告（即上訴人）找我辦的，後來我有幫他辦妥。並且交付我辦自用住宅稅率相關的文件。．．．是癸 ○○與乙○○二人指定自用住宅稅率是要辦給甲○○」等語（見原審卷第一七０、一七一頁）。參以上訴人與被上訴人乙○○訂立協議書所附結算明細表就應繳納之土地增值稅金額，各人應負擔之金額及乙○○應找補癸○○之金額記載綦詳，依該結算明細表第一、二、三行所載各金額乃前揭供合建三筆土地所繳土地增值稅，此有土地增值稅繳納通知書（同上卷第七一頁至第七三頁）在卷可稽；又第四行乃計算土地增值稅兩造按二分之一比例分擔，第五行為一般稅率每平方公尺應納稅額，第六行係一般稅率應納增值稅總額，第七行乃與自用住宅稅款相較，少納之稅額，第八行為兩造各享用一半，第九行乃上訴人應享用數額減去實際被上訴人乙○○代繳金額餘一八五、八九０元，此為被上訴人乙○○應補繳予上訴人之金額，有結算明細表（同上卷第六五頁）在卷足稽；核與前揭協議書所載內容相符，上訴人與被上訴人乙○○且均蓋章確認無訛，並示慎重，該二人就自用稅率土地增值稅找補達成協議，殆無疑義。㈡、上訴人就自用住宅稅率之申請，指訴其委託之代書黃和美及被上訴人乙○○等偽造文書，業經判決乙○○等無罪確定，有本院八十九年度重上更㈢字第二九號、最高法院九十一年度台上字第五八三四號刑事判決 (本審卷第三九－四四頁、第七六－九○頁）可按；上訴人在告訴乙○○、黃和美詐欺刑案審理中亦自承係自行遷移戶口，並將印鑑及印鑑證明交予黃和美代辦（原法院七十七年度訴字第四 ○八三號民事卷第四十八頁之臺灣臺北地方法院檢察署七十七年度偵續字第一○ 八號處分書）。由此足見，上訴人就系爭合建土地確有同意以自用住宅優惠稅率申報土地增值稅，被上訴人並無盜用上訴人名義申請之情事。㈢、又，被上訴人乙○○就自己分配到之房屋，最初係列其餘被上訴人為原始起造人，惟若房屋一經售出，即會變更起造人名義為買方；而建屋完成後，若已售出者，上訴人亦會將土地應有部分移轉予買方，屬於被上訴人分得部分之土地，則一次登記過戶予被上訴人甲○○及丙○○，有土地登記簿謄本可按（置卷外，被上訴人誤為僅甲○○一人），至就移轉予被上訴人乙○○所指定之甲○○等部分之土地增值稅，上訴人癸○○原即與被上訴人乙○○約定要提供自用住宅優惠稅率予被上訴人，已如前述；故在移轉土地予甲○○、丙○○當時，該筆稅款即係以自用住宅優惠稅率方式辦理，且因上訴人與乙○○間針對自用稅率土地增值稅找補達成協議，係就「所分得之房地」為計算基準，非針對「人」。換言之，伊二人並非協議僅有乙○○始得享有該自用住宅土地增值稅，而係協議何筆土地可依自用住宅稅率，縱使甲○○、丙○○受有利益，亦係由來於乙○○與癸○○之約定，應屬享有該利益之第三人，即屬有法律上之原因，自無不當得利之可言。而系爭土地移轉予甲○○、丙○○後，再分別移轉予買受人即訴外人倪國良等人，被上訴人除甲○○、丙○○二人外，其餘辛○○○等並未承受土地所有權之移轉，難認受有何種利益，已不符不當得利之要件；況上訴人與被上訴人乙○○既就自用稅率土地增值稅找補達成協議，就令上訴人因此受有損害，亦無再行請求賠償之餘地。上訴人本於債務不履行及不當得利法則，請求被上訴人連帶給付三百四十一萬九千七百三十元，亦非有理。六、綜上所述，上訴人主張原合建契約內容未經協議變更或消滅，被上訴人未履行契約所定義務，為不可採，被上訴人所辯，均堪採信。從而，上訴人本於給付不能之損害賠償請求權，請求被上訴人連帶給付一千八百五十九萬九千九百十二元及及自八十六年三月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；以及依債務不履行損害賠償請求權及不當得利之法律關係，請求被上訴人連帶給付三百四十一萬九千七百三十元，並自七十五年八月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；均於法無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及提出之攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一審酌，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　九　　　月　　　三　　　日民事第三庭審判長法官　張　宗　權法官　陳　永　昌法官　吳　秀　美正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　九　　　月　　　五　　　日書記官　常　淑　慧附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院九十一年度重上更㈡字第一四○號

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