臺灣高等法院九十一年度重再更㈠字第三號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度重再更㈠字第三號再審　原告　正霸營造股份有限公司法定代理人　李簡阿邁訴訟代理人　賴重堯律師再審　被告　東陞建設股份有限公司法定代理人　鄭潤銘訴訟代理人　羅秉成律師詹惠芬律師右當事人間確認抵押權存在事件，再審原告對於中華民國八十九年十二月二十六日本院八十六年度重上更㈠字第一九八號確定判決提起再審，經最高法院第一次發回更審，本院於九十三年十一月三十日言詞辯論終結，判決如左：主文再審之訴駁回。再審及發回前第三審訴訟費用由再審原告負擔。事實及理由甲、程序方面：一、查本件再審原告之法定代理人已由李清雲變更為李簡阿邁，業據其提出民國（下同）九十一年九月十日、十月二十二日董事會議議事錄、台灣台北地方法院民事庭九十一年十二月十一日北院錦民勇九十一司字第九○六號函等文件附卷可稽（見本院卷第二八至三一頁），其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。二、次按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起，民事訴訟法第五百條第一項定有明文。本件再審原告於九十年六月二十二日收受最高法院駁回其對本院八十六年度重上更㈠字第一九八號判決之上訴（即最高法院九十年六月七日九十年度台上字第九九七號裁定），有送達證書一紙附於前開最高法院卷內可考，而再審原告係於九十年七月二十日提起本件再審之訴，並未逾三十日之不變期間，依法亦應准許。乙、實體方面：一、本件再審原告主張：再審原告於前訴訟程序請求確認在再審被告所共有如附表所示之系爭建物上有新台幣（下同）九千一百八十七萬六千三百二十三元之法定抵押權存在，雖經本院八十六年度重上更㈠字第一九八號判決（下稱原確定判決）駁回確定，然再審被告並無解除兩造間系爭承攬契約之餘地，亦無法定終止契約權，至於約定終止契約權，依最高法院四十五年度台上字第一七一八號判例意旨及民法第二百五十四條之規定，再審被告尚應踐行定期催告程序，非得任意片面終止，詎料原確定判決竟將解除契約及終止契約二種不同之法律關係混為一談，且誤認再審被告得依法主張損害賠償，並得以之與再審原告之承攬報酬請求權相互抵銷，其適用法規顯有錯誤；又依民法第五百十四條第一項規定及最高法院七十一年台上字第二九九六號判例意旨，定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權等損害賠償請求權，均因一年除斥期間而消滅。本件再審被告於八十四年四月二十日將系爭工程轉包予第三人台西營造公司，同年四月二十四日片面宣告終止兩造契約，八十四年五月八日將再審原告趕出工地，經再審原告提起本件訴訟，再審被告始分別於八十七年一月二十日、八十八年五月十三日提出再審原告應負瑕疵損害賠償之主張，而於八十八年六月十一日在另案台灣板橋地方法院八十八年度重訴字第一二一號確認本票債權不存在事件再為主張，則縱認再審被告有損害賠償請求權，亦因瑕疵發現後已逾一年除斥期間而消滅，再審被告並無合法正當權利。然原確定判決竟認再審被告終止契約後，因尚有未完成及滲水等瑕疵，另發包於台西營造公司，總共支出九千六百零六萬六千二百九十元，扣除不在原合約範圍之工程，再審原告應負擔八千九百四十二萬六千九百三十三元，再審被告得自未付工程款中主張抵銷扣除云云，適用法規亦顯有錯誤等語。並聲明：㈠、原確定判決廢棄。㈡、確認再審原告在再審被告所有坐落：新竹市○○○ 段五九四之八（分割增加地號暨重測後地號，詳如附表甲編號④所載）、五九四之廿七（分割增加地號暨重測後地號，詳如附表甲編號⑤所載）、五九四之三二（併入五九四～八地號；分割增加地號暨重測後地號，詳如附表甲編號⑥所載）、五九四之五二（併入五九四～八地號；分割增加地號暨重測後地號，詳如附表甲編號⑧所載）、五九四之一三二（併入五九四～八地號；分割增加地號暨重測後地號，詳如附表甲編號⑬所載）、五九四之七（分割增加地號暨重測後地號，詳如附表甲編號③所載、五九四之一三三（併入五九四～八地號；分割增加地號暨重測後地號，詳如附表甲編號⑭所載）、五九四之一三○（分割增加地號暨重測後地號，詳如附表甲編號⑪所載）、五九四之一三一〔併入五九四～八地號；分割增加地號暨重測後地號，詳如附表甲編號⑫所載）、五九四之八二（分割增加地號暨重測後地號，詳如附表甲編號⑩所載）等地號土地上之建物，即附表乙所示之建物捌拾壹幢（建號及其各層次面積，詳如表所載）總面積：.0 一五、七一三．三三平方公尺、附表丙所示之建物玖拾壹幢（建號及其各層次面積，詳如表所載）總面積：一七、七七○．八八平方公尺、附表丁所示之建物伍拾陸幢（建號及其各層次面積，詳如表所載）總面積：一一、○七四．二七平方公尺，以上建物面積合計：四四、五五八．四八平方公尺（建號及其各層次面積詳如附表乙、丙、丁所載），有新台幣九千一百八十七萬六千三百二十三元之法定抵押權存在。二、再審被告則以：原確定判決並未認定再審原告有損害賠償請求權，亦非認定再審被告係依民法第二百五十四條之規定解除系爭承攬合約，且依民法第二百六十三條之規定，終止契約準用解除權規定者為同法第二百五十八條及第二百六十條，並未及於第二百五十四條，最高法院四十五年台上字第一七一八號判例乃解除權行使之相關規定，與本件並不相同，再審原告主張再審被告終止契約未依上揭判例及民法第二百五十四條規定定期催告，因而謂原確定判決適用法規顯有錯誤云云，並不可採；又再審原告上開再審事由已於最高法院九十年台上字第九九七號上訴理由狀中主張之，依民事訴訟法第四百九十六條第一項但書之規定，不容再持為再審理由。且再審被告主張抵銷者，乃契約終止後之債務不履行損害賠償債權及借款債權，並非瑕疵修補請求權或瑕疵修繕費用償還請求權，民法第四百九十三條及第四百九十四條所謂之瑕疵修補請求權及瑕疵修補費用償還請求權，均以承攬契約有效存在為前提，並不以債務人是否可歸責為必要，與終止契約後之損害賠償債權不同，原確定判決亦未認再審被告主張之抵銷係瑕疵修補請求權或瑕疵修繕費用償還請求權，自不適用一年除斥期間之規定。況再審原告就此所持理由於其對原確定判決上訴最高法院九十年台上字第九九七號時應屬已知之事由，其未為主張，依民事訴訟法第四百九十六條第一項但書之規定，亦不得以再審之訴聲明不服等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：再審之訴駁回。三、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查本件再審之訴應予審究之重要爭點厥為：本院原確定判決是否有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審事由？茲分述如后： (一)、按確定判決適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對之聲明不服，民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款定有明文。所謂「適用法規顯有錯誤」，係指確定判決所適用之法規顯然違背法規，或與司法院尚有效之大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言，消極不適用法規顯然影響裁判者，亦包括在內，惟不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形，最高法院六十年台再字第一七○號、六十三年台上字第八八○判例要旨及司法院釋字第一七七號解釋文意旨足資參照。次按認定事實係事實審法院之職權，無適用法規顯有錯誤之可言；解釋意思表示原屬事實審法院之職權，事實審法院解釋意思表示縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤之問題，最高法院六十三年台再字第六七號、六十四年台再字第一四０號判例要旨亦足資參照。 (二)、本件再審原告雖主張依最高法院四十五年度台上字第一七一八號判例要旨及民法第二百五十四條之規定，再審被告非踐行定期催告程序，不得任意片面終止契約，詎料原確定判決竟將解除契約及終止契約二種不同之法律關係混為一談，且誤認再審被告得依法主張損害賠償，並與再審原告之承攬報酬請求權與損害賠償請求權相互抵銷，其適用法規顯有錯誤云云。惟原確定判決理由欄八載明：「按民法第五百一十一條所規定承攬人之契約終止損害賠償請求權，係指定作人不附理由任意終止者而言，並不及於其他法定或約定終止情形。經查系爭工程雙方係於八十二年三月十日簽訂工程合約，因工程一再延誤，已超過八百天之久，雙方雖於八十三年八月二日、八十四年三月三日分別訂有協議書及備忘錄，獎勵上訴人以求工程進度如期完工，已如前述，惟上訴人復於八十四年四月十五日再度停工之事實，為上訴人（按即再審原告）所不爭執，自堪信為真，本件被上訴人（按即再審被告）於八十四年四月二十五日以存證信函為終止系爭工程合約之意思表示，係基於兩造所訂承攬合約書第二十五條及八十三年八月二日所簽訂協議書第五條終止契約，非依所謂民法第五百一十一條終止契約，此觀卷附存證信函自明，被上訴人所為終止契約，係因上訴人之違約，並非片面終止契約，上訴人自不得依該條對被上訴人主張有損害賠償債權存在」等語（見原確定判決第十三、十四頁），足見原確定判決係認再審被告於八十四年四月十五日所為終止契約之意思表示，係因再審原告違約停工，基於兩造所簽訂之承攬合約書第二十五條及八十三年八月二日所簽訂之協議書第五條之約定所為，並非依民法第五百十一條之規定片面終止契約。則再審原告自不得依該條但書規定，對再審被告主張有損害賠償債權存在，且再審被告所行使者既為約定終止權，而非法定終止權，自亦不生準用法定解除權，而應先經定期催告，始取得終止權之問題，此部分事實既係原確定判決法院依職權所為之認定，即無適用法規是否錯誤之餘地。況再審原告對原確定判決上訴於最高法院九十年台上字第九九七號時，已就上開理由加以主張，有其於九十年二月一日提出之補具上訴理由狀附於該卷可稽，依民事訴訟法第四百九十六條第一項但書之規定，即不得以之為再審理由而提起再審之訴。從而，再審原告據此主張原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由云云，洵非可採。 (三)、再審原告雖另主張依民法第五百十四條第一項規定及最高法院七十一年台上字第二九九六號判例要旨，定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權等損害賠償請求權，均因一年除斥期間而消滅，再審被告於八十七年一月二十日、八十八年五月十三日、八十八年六月十一日始分別主張再審原告應負瑕疵損害賠償責任，縱認再審被告有損害賠償請求權，亦已逾一年除斥期間而消滅，詎料原確定判決竟認再審被告終止契約後，得請求再審原告負擔八千九百四十二萬六千九百三十三元之損害賠償，並得自其未付工程款中主張抵銷扣除，亦有適用法規顯有錯誤之情形云云。惟原確定判決理由欄十載明：「．．．經查系爭第二十六期工程進行中，尚未驗收，因上訴人（即再審原告）違約停工，經被上訴人（即再審被告）依兩造所訂承攬合約書第二十五條及八十三年八月二日所簽訂協議書第五條終止契約之事實，已如前述；又查被上訴人於終止契約後，尚有未完成及滲水等瑕疵部分，另發包於台西營造公司，總共支出九千六百零六萬六千二百九十元，扣除不在原合約範圍之工程，上訴人應負擔部分之金額為八千九百四十二萬六千九百三十三元等情，業據證人即負責系爭工程之台西營造公司主辦人彭家信於本院審理中到結證屬實，並提出各期估驗計算表、現場照片及八十四年六月所拍攝之現場錄影帶等為憑，亦堪信為真，此乃因可歸責於上訴人所生之損害，而其與系爭工程款給付種類相同，並均屆清償期者，且依債之性質又無不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷之情形，則依民法第三百三十四條規定，被上訴人自得自未付工程款中主張抵銷扣除之」等語（見原確定判決第十六、十七頁），可知原確定判決認再審原告應負擔八千九百四十二萬六千九百三十三元之賠償，係因可歸責於再審原告之事由，致再審被告受有上開金額之損害，核其認定之性質係屬債務不履行之損害賠償請求權，此亦為再審原告所不爭執 (見本院卷第三七三頁) ，並非定作人之瑕疵修補請求權或修補費用償還請求權，難認有民法第五百十四條第一項所定一年除斥期間之適用，是再審原告此部分主張，即有誤會，原確定判決以再審原告應負擔八千九百四十二萬六千九百三十三元之損害賠償，而認再審被告之抵銷抗辯為有理由，亦無適用法規顯有錯誤之可言。況原確定判決送達再審原告後，再審原告就此情形即已知悉，其對原確定判決上訴最高法院時並無不能主張之情形，惟再審原告並未如是主張，則依民事訴訟法第四百九十六條第一項但書之規定，亦不得再以此事由提起再審之訴。四、綜上所述，本件原確定判決並無民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之情形，再審原告主張原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由，並無可取，其提起本件再審之訴為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　十二　　月　　十四　　　日民事第十二庭審判長法官阮富枝法官林麗玲法官黃豐澤正本係照原本作成。原告如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　　年　　十二　　月　　　十六日書記官廖艷莉附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院九十一年度重再更㈠字第三號

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