臺灣高等法院九十二年度上字第一０一號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度上字第一０一號上　訴　人　謝鳳儀訴訟代理人　王元勳律師被上訴人　　東雅電子股份有限公司法定代理人　劉政林訴訟代理人　齊致一右當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月十二日臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第九四三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實甲、上訴人方面：一、聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。二、陳述：除與原判決記載相同者茲以引用外，並補稱略以：（一）若兩造間已成立消費借貸契約，則應不論公司有否盈餘，上訴人皆應返還，何須以盈餘之發生為返還借款之停止條件？準此，兩造間並無上訴人先行借支而分期攤還之情形。（二）又被上訴人謂已代墊營運資金及上訴人對外應付帳款共新台幣（下同）四百三十萬四千八百三十二元，若依兩造比例分攤資金之約定，則上訴人應非如被上訴人所稱僅須分攤一百七十多萬元，足見兩造間並無按股份比例分攤營運資金之約定。三、證據：除援用原審所提證據外，並聲請訊問證人陳鳳真。乙、被上訴人方面：一、聲明：如主文第一項所示。二、陳述：除與原判決記載相同者茲引用之外，並補稱略以：（一）上訴人因資金不足，故兩造協議成立消費借貸關係，是該合資事業初期資金由被上訴人先行代墊，但金額以五百萬元為上限，且為使上訴人專心致力於該合資事業之推展，兩造並協議於結算時，若有盈餘則上訴人得以盈餘償還被上訴人之墊款，可知兩造間確已成立消費借貸契約。（二）兩造間因合夥事業經營不善，被上訴人乃於九十年九月間協議終止合資事業，至九十年十月止，總營運額為六百五十八萬五千三百六十二元（含交際及差旅費用十八萬四千六百九十三元），兩造並於九十一月一月七日達成協議，上訴人應償還伊代墊款一百五十五萬九千八百六十一元，並協議由上訴人分四期清償，上訴人另同意由伊於翌日（即九十一年一月八日）查帳，關於交際費用及出差費用十八萬四千六百九十三元部分，上訴人無法提出收據及說明，兩造乃於同年月十五日再行協議，由上訴人全數償還。故被上訴人已墊付之款項核為一百七十四萬四千五百五十四元，惟上訴人並未依約分期將上開款項返還，爰依借款契約、九十一年一月七日及同年月十五日協議契約，提起本訴。三、證據：除援用原審所提證據外，並聲請訊問證人張柏照、張東益、蘇建合。理由一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。經查，被上訴人於原審起訴主張因兩造間於九十一年一月七日及同年月十五日曾共同會算金額，雖訴訟標的僅為借款契約，但於本院審理中，又追加訴訟標的為九十一年一月七日、同年月十五日協議契約為請求權，因其請求基礎事實均為同一，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定相符，應予准許，合先陳明。二、被上訴人起訴主張：伊與上訴人協議由Amazing Grace台灣辦事處為伊處理產品促銷及業務接單等工作，上訴人乃擔任該辦事處總經理，並約定由伊佔股權百分之四十，上訴人則佔股權百分之六十，惟上訴人所欠缺營運資金部份，則請伊暫先行借支，但於結算時仍由雙方按前述之出資比例共同分攤。嗣後該辦事處因上訴人營運不佳而兩造協議終止，至九十年十月止，該辦事處結算之總營運費用共達六百五十八萬五千三百六十二元，乃於九十一年一月七日達成協議，由上訴人負擔一百五十五萬九千八百六十一元，嗣因尚另有十八萬四千六百九十三元之交際費用及餐旅費用，上訴人仍無法提出說明及收據，兩造又於同年月十五日再次達成協議，此部分款項由上訴人負擔，共計一百七十四萬四千五百五十四元，並約定上訴人分期清償，但上訴人均未依約履行，爰依借款契約、九十一年一月七日、同年月十五日協議契約之法律關係，訴請上訴人應返還一百七十四萬四千五百五十四元，及均自九十一年二月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語（原審就上開加計法定遲延利息部分，判命應各如原判決附表所示利息起算日起算，駁回被上訴人其餘之訴部分，未據伊聲明不服，業已確定）。三、上訴人則以：兩造係協議在台灣成立Amazing Grace辦事處，由其為總經理，被上訴人佔股百分之四十，其佔股百分之六十，資金由被上訴人負責，經營管理技術由其負責。經被上訴人同意後，於其內部簽呈中批示代墊營運資金最高五百萬元給Amazing Grace，待盈餘發生時優先償還，則如無盈餘應無需償還，且當初協議並無雙方要按六、四比例負擔營運資金，而是由被上訴人負責營運資金。上訴人從未向被上訴人借款，且其乃是受脅迫而簽訂該九十一年一月七日、同年月十五日協議，故於同年月二十三日委請律師以存證信函依據民法第九十二條第一項規定，代為撤銷該會議記錄所為各項決議之意思表示，是各該決議內容依法自不生效力云云，資為抗辯。四、本件被上訴人主張上訴人於九十年三月起任職於Amazing Grace公司（中文名稱：英屬維京群島東鼎控股有限公司）在台辦事處總經理，至九十年十月止，該辦事處結算之總營運費用共達六百五十八萬五千三百六十二元（交際費用及餐旅費用十八萬四千六百九十三元）等情，業據伊提出請款單、明細表、統一發票、支票、會計報表等件為證（見原審卷九至三一頁），復為上訴人所不爭執，應堪信為真實。五、本件兩造所爭執者為（一）兩造間是否有約定由被上訴人先行墊付資金？（二）上訴人是否受脅迫而簽訂系爭九十一年一月七日、同年月十五日協議？經查：（一）上訴人於九十一年五月二十二日所提之答辯狀中，自認被上訴人佔股百分之四十，上訴人佔股百分之六十（見原審卷四七頁），且本件投資若兩造曾約定均由被上訴人負責辦事處成立所需全部營運之資金，則何需上訴人再自行負擔三百多萬元（見原審卷四八頁，即上訴人答辯狀理由三、第四行）？且上訴人於前對於被上訴人所為主張已為自認，嗣後為不同於前所自認之情節，並未舉證其自認與事實不符，則應以其所自認之事實為判斷基礎，是上訴人事後所為抗辯，並無可採。再者，參酌上訴人所出具由其自書呈請被上訴人法定代理人劉政林核示簽呈中所示，其開頭即表明：「『代墊』營運資金（最高新台幣五百萬元整）給Amazing Grace。」，且該簽呈說明第一點中亦載明：「根據Amazi ng Grace之營運計畫，初期所需之營運資金（包括人員薪資、辦公設備．．．．等）先由東雅代墊，待盈餘發生時優先償還。」（見原審卷五二頁），所謂「代墊」係指先行墊借之意，實與上訴人所抗辯由被上訴人負責全部營運資金之意義迥然不同，另同點說明中所稱「待盈餘發生時優先償還」，僅指若 Amazing Grace在台辦事處營運後產生盈餘，則應將盈餘部分「優先償還」被上訴人所代墊之資金而已。倘若非由被上訴人代墊先期營運資金，雙方合夥事業所生盈餘自應依股權比例分配予合夥人，而非先歸還其中部分合夥人，是以被上訴人主張伊為代墊營運資金之事實，應屬可採。（二）次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院二十一年上字第二○一二號判例意旨參照）。經查，被上訴人主張伊為免投資損失擴大，與上訴人協商計算至九十年十月止，該辦事處結算總營運費用共計六百五十八萬五千三百六十二元，其中含交際費用及餐旅費用十八萬四千六百九十三元，嗣後兩造分別於九十一年一月七日及一月十五日分別達成協議並作成記錄，前次協議（即一月七日）確認上訴人按比例應分攤之費用為一百五十五萬九千八百六十一元（即0000000（即總營運費用）-184693（交際及差旅費用）＝0000000，0000000×0.4≒000000 0（元以下四捨五入），另被上訴人代墊款0000000（見本院卷四八頁）－0000 000＝0000000）），且上訴人並承諾應分次於九十一年三月三十一日、四月三十日及五月三十一日各還款三十八萬九千九百六十五元、另於同年六月三十日則還款三十八萬九千九百六十六元，而後次協議（即一月十五日）則確認上訴人對未附交易憑證之上開交際費用支出計十八萬四千六百九十三元，上訴人同意於九十一年二月七日前優先償還該款，有各該協議書在卷足憑（見原審卷三二至三三頁、三四頁），且上訴人亦自認各該協議書上「謝鳳儀」為其所親書乙節（見原審卷四九至五○頁），足證，上開協議應為真正。雖上訴人辯稱：其是受脅迫而為簽名云云，但查證人陳鳳真固到庭證稱：「（問：九十一年一月七日有無參與協調會議？當時有何人在場？為何會有開該協調會議？會議經過情形為何？會議內容是由何人書寫或繕打？（提示本院卷六七、六八頁）我是事後張東益、張柏照、蘇建合他們拿著會議記錄要給謝鳳儀簽名，我才看到這份會議記錄的。九十一年一月七日張東益、張柏照、蘇建合自東雅公司十三樓下來十樓謝鳳儀辦公室要找謝鳳儀，蘇建合手裡拿著這份會議記錄，跟我說他要找謝鳳儀要簽這份文件，問我謝鳳儀在不在，我說謝鳳儀在裡面，他們三人就進去謝鳳儀辦公室裡面找謝鳳儀，謝鳳儀出來說不要簽這份文件，我聽到裡面好像是張東益問謝鳳儀說：「要不要簽，如果不簽的話就找兄弟來（閩南語）」又問謝鳳儀說：「你住那裡？住址？電話？你不要讓我找不到人（閩南語）」，謝鳳儀有回答他說住新莊，他們講話是有比較大聲，但沒有吵架，語氣就是有點威脅的口氣，他們在裡面待了大約十分鐘左右就離開，之後謝鳳儀出來跟我說他沒有辦法只好簽了，不然他們會找兄弟來押人，不讓他走，而且謝鳳儀手上也有一份會議記錄，他拿給我看，上面已經簽名，會議記錄內容是何人打字，我不清楚，因為謝鳳儀辦公室是ＯＡ辦公室，所以我在外面可以聽到他們的聲音。」等語（見本院卷八三、八四頁），核與證人張柏照證稱：「我有參加九十一年一月七日協調會議，因為這家公司都沒有訂單，所以我們協議要解散這家公司，當天我、張東益、蘇建合一起去找謝鳳儀，謝鳳儀同意我們一月八日去找陳鳳真小姐報表對帳，當時我們會議就是要討論結束這家公司，我們要看帳，要討論分攤虧損的事情，所以才制訂會議記錄，會議記錄是蘇建合寫的，當天先用手寫會議內容，寫完之後當天繕打就給謝鳳儀簽名。」（見本院卷八四頁）證人張東益證稱：「九十一年一月七日協調會議我有參加，因為這家投資公司沒有任何訂單，而且短短幾個月就向公司請領四百十二萬元，所以我們覺得要結束這家投資公司，所以一月七日才去找謝鳳儀談查帳的事，當天我、張柏照、蘇建合三個人一起去找謝鳳儀談，當天談的重點就是談虧損分擔的比例及查帳的問題，謝鳳儀同意我們隔天去查帳，因為我們談論有結果，所以請蘇建合繕打會議記錄，我希望雙方談的結果有壹個書面紀錄，不是空口說白話，我在一月七日前沒有見過謝鳳儀，我沒有必要問謝鳳儀家的電話、住址，我如果要知道，直接問莊總就好了，莊總跟謝鳳儀很熟，而且我去找謝鳳儀談虧損分擔比例及查帳問題之前，莊總就給我指示，說他已經與謝鳳儀談好，要我去找謝鳳儀確認，所以我們才會過去找謝鳳儀，而且我們只是談虧損分擔比例及查帳問題，都還沒有查帳，．．．我沒有必要恐嚇謝鳳儀。」（見本院卷八五頁）證人蘇建合證稱：「九十一年一月七日下午三點，張柏照、張東益、我三個人一起去找謝鳳儀，因為這家投資公司一直沒有訂單，我們對於營運方式、帳目有懷疑，所以去找謝鳳儀談，一直談到四點多有結論，我再回十三樓公司繕打成書面資料，再請謝鳳儀簽字確認，當時會議記載一月八日要對帳，我並沒有看到陳鳳真，也沒有拿會議記錄給陳鳳真看，謝鳳儀簽完名我們就走了。」（見本院卷八五頁）等人所述情節不符，況經本院再詢問證人陳鳳真「是否知悉九十一年一月十五日上訴人簽立協議書？又該協議內容是由何人書寫？當時有何人在場？上訴人已於一月七日簽立會議記錄，為何上訴人又於本日再度簽立該協議書？」等情時，據其答稱：「我不知悉這份九十一年一月十五日協議書，因為當時我不在場，是謝鳳儀事後告訴我的。因為我當天本來要與謝鳳儀找房東談公司要退租的事，那天我是在地下室等謝鳳儀，我不知道謝鳳儀在那裡簽這份協議書，因為我沒有看到。」等語（見本院卷八六頁），另再參酌證人張柏照證述：「因為我們對投資公司帳目覺得有問題，所以約定一月八日陸續給我們報表、查帳，後來一月十五日我們三人又去辦公室找謝鳳儀，協議書上面的字（指一月十五日協議關於手寫約定部分）是蘇建合當場寫的，他寫完之後就給謝鳳儀簽名確認內容。」（見本院卷八六頁）證人蘇建合證述：「九十一年一月八日陳鳳真拿公司帳目給我查帳，我覺得有問題，所以一月十五日我們三個人又到十樓去找謝鳳儀，我當場寫下一、二、三問題，請謝鳳儀確認的」等語相符（見本院卷八七頁），足證，證人陳鳳真於上訴人辦公室內簽立系爭九十一年一月七日、同年月十五日協議時，並非在場見聞之人，僅是嗣後聽上訴人轉述，其所為證言，亦無法採為對上訴人有利之認定。況依證人陳鳳真所述，上訴人之辦公室為OA隔間之辦公室，且證人張柏照等人於九十一年一月七日至上訴人辦公室時，仍為上班時間，若上訴人有遭證人張柏照、張東益、蘇建合脅迫之情形時，自可大聲呼叫尋求公司同仁之救助，而其卻未為任何之請求協助之行為，且證人陳鳳真亦證稱其當時辦公室外，可以聽到上訴人辦公室內之聲音，則上訴人若有受脅迫之情形時，，怎會如證人陳鳳真所稱「他們講話比較大聲，但沒有吵架，．．．」等語（見本院卷八四頁）？此顯與常情有悖。另若上訴人確實有遭受脅迫，則其怎會於被上訴人查帳後之同年月十五日再行簽訂協議，同意關於未附憑證之交際及差旅費用共計十八萬四千六百九十三元部分，由其自行負擔之理？此亦與常理有違。又雖證人陳鳳真證稱：「（上訴人訴代問：剛才證人陳鳳真有提到謝鳳儀不簽時，有人把謝鳳儀推到ＯＡ辦公室？）他們拿打好的會議記錄下來請謝鳳儀簽名，在玄關時，跟我說要請謝鳳儀簽名，我請謝鳳儀出來，謝鳳儀出來說不簽，因為我們辦公室是壹個走道，謝鳳儀走在最前面，張東益走在謝鳳儀後面，另外兩個人跟在後面，張東益用雙手抓著謝鳳儀一支手臂一起走進辦公室，不是很用力，當時張東益看起來很兇，但是張東益不是用推的把謝鳳儀推進辦公室。」（見本院卷八七頁），本院並請證人陳鳳真就所證述的情形當庭模擬張東益當時經過情形，經經勘驗證人陳鳳真所模擬的情形應該是謝鳳儀走在最前面，張東益走在謝鳳儀後面，張東益「雙手拉著」謝鳳儀壹支手臂一起走進辦公室一節，亦經本院制有勘驗筆錄足憑（見本院卷八七頁），則此亦無法證明上訴人於協議時，遭受脅迫一節。雖上訴人又辯稱其於嗣後有至派出所備案云云，但據證人陳鳳真稱：「我記得是一月十五日之後大約二、三天，我陪同謝鳳儀去警察局備案．．．」等語（見本院卷八八頁），但如前所述，系爭九十一年一月七日、同年月十五日協議時，上訴人並未遭受任何脅迫行為而簽名，則其縱於一月十五日後之二至三天曾至派出所備案，然此亦無法證明被上訴人有對其實施強暴或脅迫之行為至明。此外，上訴人亦無法舉證證明被上訴人有何脅迫之行為，是上訴人此部分抗辯，亦不足採。另上訴人辯稱：其因遭受脅迫，已於九十一年一月二十三日委請律師代為發函撤銷上開一月七日、一月十五日協議云云，然上訴人既無受脅迫之情形，則其依據民法第九十二條第一項之規定，撤銷上開意思表示，依法自不生撤銷之效力至明。（三）揆諸右揭說明，兩造既有協議由被上訴人先墊付資金，則兩造於九十一年一月七日會算協議後，上訴人應償還被上訴人代墊款一百五十五萬九千八百六十一元，嗣經上訴人同意，被上訴人於同年月八日再行對帳後，發現有十八萬四千六百九十三元交際及差旅費用竟無任何憑證，兩造再於同年月十五日協議，上訴人同意此部分金額由其負責繳回等情，均經上訴人親書簽名表示同意，業如前述，則被上訴人依據九十一年一月七日、同年月十五日協議，請求上訴人給付共計一百七十四萬四千五百五十四元，及加計原判決附表所示法定遲延利息，自屬有據，應予准許。六、綜上所述，被上訴人主張伊代墊資金部分，經結算至九十年十月止，共計支出營運費用計六百五十八萬五千三百六十二元（含上開交際及差旅費用十八萬四千六百九十三元），經兩造會算分別於九十一年一月七日、同年月十五日協議，由上訴人需償還上訴人代墊款一百五十五萬九千八百六十一元、交際及差旅費用因無憑證此部分十八萬四千六百九十三元部分由上訴人自行負責，共計應給付被上訴人一百七十四萬四千五百五十四元為可採，上訴人辯稱是遭脅迫而簽名云云，並無可取。從而，被上訴人本於九十一年一月七日、同年月十五日協議，請求上訴人給付一百七十四萬四千五百五十四元，及加計原判決附表所示法定遲延利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　九　　　月　　二　　日民事第六庭審判長法官蔡　烱　燉法官俞　慧　君法官楊　絮　雲右正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　九　　　月　　二　　日書記官王　秀　雲附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院九十二年度上字第一０一號

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