臺灣高等法院九十二年度上字第二０九號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度上字第二０九號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

邱永祥律師

被上訴人

宇巨實業有限公司

兼法定代理人

乙○○

被上訴人

丙○○

共同訴訟代理人

王麗萍律師

　　　　　　　　　　賴淑惠律師

　　　　　　　　　　余淑杏律師

右當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月二十六日臺灣臺北地

方法院九十年度訴字第五九七一號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院判決如

左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠先位聲明：

⒈原判決廢棄。

⒉被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）三百六十九萬三千四百八十五元，及自原支付命令送達被上訴人之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

⒊願供擔保請准宣告假執行。

⒋第一、二審訴訟費用由被上訴人等負擔。

㈡備位聲明：

⒈原判決廢棄。

⒉被上訴人宇巨實業有限公司（下稱宇巨公司）或被上訴人乙○○、丙○○應給付上訴人三百六十九萬三千四百八十五元，及自原支付命令送達被上訴人等之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

⒊願供擔保請准宣告假執行。

⒋第一、二審訴訟費用由被上訴人等負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：

㈠被上訴人確有詐欺上訴人之行為：

⒈被上訴人乙○○、丙○○（下稱乙○○等二人）在邀上訴人入股宇巨公司時，並無邀同入股之真意，而係以邀上訴人入股之方式引誘上訴人簽訂協議書，進而達到讓上訴人出資之目的，自屬詐欺行為。依系爭協議書第四條：「三方同意公司財務會計之管理，由三方共同同意後為之。財務帳目每六個月結算乙次」之約定，不論被上訴人是否已踐行入股程序，被上訴人都應將宇巨公司之財務報告出示予上訴人，由三方共同管理，然被上訴人並未將公司之相關帳目交予上訴人管理，甚且在另一股東即訴外人羅秀枝向渠等要求告知宇巨公司存款帳號以便匯入剩餘出資額時，仍藉口不願給予，又不准上訴人執行股東權利。苟被上訴人真視上訴人為股東，豈有如此對待股東之理？足見被上訴人自始即未將上訴人當作宇巨公司之股東。更何況，另一股東羅秀枝起訴被上訴人等清償債務事件，經判決確認上訴人為宇巨公司之股東後，羅秀枝於九十一九月十日委請律師發函欲指定時間前往宇巨公司查帳，被上訴人仍拒不配合，置上訴人之股東權益於不顧，益證被上訴人之惡行。

⒉被上訴人乙○○等二人在招攬上訴人入股前之九十年四月二十六日，就在宇巨公司事務所（臺北市大安區○○○路○段一一九巷五十八號）另行設立食之本味食品有限公司（下簡稱食之本味公司），營業項目及其對外銷售泡菜通路幾乎與宇巨公司相同（如遠百、崇光百貨、頂好超市等）；被上訴人乙○○等二人又未經上訴人及其他股東之同意，擅自將上訴人及其他股東出資購買之冰庫、電腦、攪拌機及封裝等機器設備、抵債之車輛提供予食之本味公司使用，而非供宇巨公司使用，益證食之本味公司就是宇巨公司，二者係一體，僅在公司設立登記分為二個公司而已。由此可見，食之本味公司之設立，係被上訴人等在詐騙上訴人入股宇巨公司前舖好之後路。

⒊被上訴人乙○○等二人不但未依系爭協議書第一條後段約定辦理上訴人增資入股之登記，且於九十年八月十日訴外人羅秀枝拒絕依被上訴人乙○○等二人要求支付員工薪資後，逕將宇巨公司門鎖換掉，不准上訴人進入，隨即於同年月中旬委請律師發函向上訴人表示：「其等自簽約迄今均未出分文」云云，全然否認上訴人出資入股之情事，意圖解除契約，否認上訴人之權利，此等行徑與故意示以不實之事，令上訴人因錯誤而為意思表示之詐欺要件有何不同？

⒋綜上所述，被上訴人確有詐欺上訴人行為，依民法第九十二條之規定，上訴人得撤銷兩造間之協議，爰依同法第一百一十四條準用第一百一十三條規定，要求被上訴人乙○○負回復原狀及損害賠償責任。

㈡上訴人自始主張被上訴人共同詐欺上訴人交付出資額，縱認被上訴人宇巨公司為法人，並無侵權能力，因被上訴人乙○○為宇巨公司之實際負責人，依民法第二十八條、第一百八十四條及第一百八十五條等規定，被上訴人宇巨公司就被上訴人乙○○因執行職務造成之損害，亦應負連帶賠償之責。

㈢退步縱認被上訴人宇巨公司毋庸就被上訴人乙○○之侵權行為負責，惟被上訴人宇巨公司受到上訴人出資額給付之利益，乃上訴人與被上訴人乙○○間之法律行為所致，上開法律行為既經上訴人主張受詐欺而撤銷，宇巨公司即有無法律上原因受有利益之情事，依民法第一百七十九條規定，應返還該不當利益，而與被上訴人乙○○、丙○○間，基於同一給付債務，成立不真正連帶債務關係，即被上訴人宇巨公司、乙○○、丙○○均應負清償上訴人債務之責，惟其中有一人清償，他人即免清償之責。

三、證據：除援用原審所提證據外，補提和解書一件為證。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：

㈠上訴駁回。

㈡訴訟費費用由上訴人負擔。

㈢若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：

㈠被上訴人不同意上訴人於九十二年五月九日變更聲明事，蓋觀諸上訴人於上訴理由狀及九十二年四月二十八日準備書狀之主張，上訴人無非認為被上訴人有共同詐欺行為，上訴人得撤銷系爭協議，且因被上訴人之行為與侵權行為相同，故認有民法第一百一十四條準用民法第一百一十三條之規定及同法第一百八十四條等請求權競合之問題。惟上訴人於九十二年五月九日書狀，係將侵權行為請求權及不當得利請求權以先後位預備合併之方式主張，二者不但在競合主張或先後主張已有不同，關於上訴人後變更主張民法第一百七十九條，亦已不同於上訴人前引據民法第一百一十三條規定之情形。

㈡被上訴人並無任何詐欺行為：

⒈上訴人就系爭協議書認為被上訴人涉有刑事詐欺，向桃園地方法院檢察署提出告訴，業經桃園地方法院檢察署為不起訴處分，並經鈞院檢察署維持原不起訴處分駁回上訴人再議聲請確定，故被上訴人並無任何詐欺不法之行為，上訴人主張被上訴人有以簽署系爭協議書之方式而令伊陷於錯誤云云，並不實在。

⒉系爭協議書乃訴外人羅秀枝出資請其友人劉純增律師代擬，被上訴人與劉純增律師並不相識，且系爭協議書係雙方在律師見證下簽署，被上訴人豈可能以簽署系爭協議書之方式而令上訴人陷於錯誤？再依系爭協議書第一條中段約定：「甲方（指上訴人）出資新臺幣三百四十三萬七千五百元」之記載，可知：上訴人負有出資三百四十三萬七千五百元之義務，且依公司法第九條第一項、第一百條規定，上訴人之出資應先繳足予公司，公司始得辦理增資入股登記，然上訴人並未繳足伊應出資款，而僅以其自行訂購之貨物（未經宇巨公司同意），逕稱伊已完成出資云云，雙方乃起爭執，被上訴人始未辦理增資入股事，上訴人以此推論被上訴人並無真正要讓上訴人入股之意思，並不實在。至於被上訴人發函向上訴人表示：「自簽約迄今均未出分文」等語，乃指上訴人自簽約後均未依約入資予公司之意，豈有故意以不實之事令上訴人因錯誤而為意思表示？更何況，公司股東登記僅係對抗要件，並非生效要件，是倘上訴人之出資為真正，股東登記與否並不影響伊實質之股東權利，被上訴人何有詐欺可言？

⒊上訴人所指：宇巨公司與食之本味公司實係一體云云，並不實在。蓋食之本味公司除前向宇巨公司借址登記設立公司外，其代表人、股東或資金均與宇巨公司不同，二者並非「一體」。且在法律上言，亦無所謂「一體」之公司。上訴人所指被上訴人有挪用設備予訴外人食之本味公司使用之情，被上訴人應負舉證之責。再者，被上訴人宇巨公司原有對超商等通路之債權（或貨物上架權利），於九十年九月間係遭上訴人及訴外人羅秀枝假扣押（見臺灣臺北地方法院九十年民執全宙執字第三一○一號假扣押卷），是宇巨公司自遭上訴人及訴外人羅秀枝假扣押後，原超商等通路即不願再與宇巨公司往來，宇巨公司豈可能再有通路利益可言，且如何移轉予食之本味公司？上訴人所指係伊向宇巨公司實行假扣押以後之情形，與兩造間簽約當時是否有詐欺之情無涉。

⒋被上訴人並無不准上訴人進入宇巨公司行使股東權利之情事，係因上訴人違反約定未依現金出資，自行購買未經被上訴人同意之物，進而主張欲以該物充作出資，雙方始生爭執。嗣後，上訴人至宇巨公司傷害被上訴人乙○○並毀損物品，以致宇巨公司無法正常生產，上訴人上開犯行，有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官起訴書可稽。另系爭協議書第四條約定，係指宇巨公司財務會計之管理，須由三人共同同意後決行，及財務帳目須每六個月結算而已，並未約定被上訴人有應將帳務會計資料交付上訴人管理之義務，故上訴人主張被上訴人未將宇巨公司相關帳目交予上訴人管理，即認被上訴人有詐欺行為云云，洵無可採。

⒌上訴人另主張：被上訴人不告知宇巨公司存款帳號，且不准上訴人進入宇巨公司執行股東權利云云，並不實在。蓋被上訴人於九十年八月間以臺北雙連郵局第一二一五號存證信函促請訴外人羅秀枝將出資款匯入宇巨公司設於中國信託公館分行帳戶，並無任何不告知宇巨公司存款帳號之情形。更何況，訴外人羅秀枝依約履行其出資義務，被上訴人樂見其成，豈可能有何動機或理由拒不告知？至於上訴人所指：訴外人羅秀枝於請求被上訴人清償債務之訴訟敗訴確定後，被上訴人仍拒絕羅秀枝查帳事，係因訴外人羅秀枝於判決確定後，仍屢次找討債公司人員至宇巨公司擾亂，影響公司正常運作，有關被上訴人與訴外人羅秀枝事後之爭執，豈足證明被上訴人於簽約之初即有詐欺之犯行？

㈢被上訴人並無任何利得：上訴人於原審所提出伊於系爭協議書簽立前，以伊自己名義訂購之順隆冷陳機企業有限公司之請款單，實無法證明該機器係受被上訴人指示而購買。且該機器隨即於九十年九月、十月間遭訴外人羅秀枝聲請假扣押，亦見被上訴人並未受有上訴人所主張該機器價格之利得。至於上訴人另主張：上訴人受有其他利得等等，亦均不實在。

三、證據：除援用原審所提證據外，補提：

㈠系爭協議書一份；

㈡臺北雙連郵局第一二一五號存證信函；

㈢臺灣板橋地方法院檢察署檢察官九十一年度偵字第八一五二號起訴書；

㈣被上訴人宇巨公司及訴外人食之本味公司基本資料各一件等為證。

丙、本院依職權向臺灣桃園地方法院檢察署調閱該署九十一年度偵字第二二七五號被上訴人乙○○等人因妨害自由等案件全卷；及向臺灣臺北地方法院調閱該院九十年度訴字第六四六九號訴外人羅秀枝與被上訴人宇巨公司等人間之清償債務事件全卷。

理由

甲、程序方面上訴人在原審起訴時，基於侵權行為及不當得利之法律關係，訴之聲明請求判令：被上訴人應連帶給付三百六十九萬三千四百八十五元，及自原支付命令送達被上訴人等之翌日起算之法定遲延利息。經原審駁回上訴人之全部請求，上訴人提起上訴後，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡先位基於民法第一百十四條準用第一百十三條回復原狀之規定，及另依民法第一百八十四條、第一百八十五條、第二十八條等規定，請求被上訴人連帶給付伊三百六十九萬三千四百八十五元及法定利息。㈢備位基於民法第一百七十九條規定，請求被上訴人宇巨公司或被上訴人乙○○、丙○○應給付上訴人三百六十九萬三千四百八十五元及法定利息（本院卷第六三至六五頁），而有訴訟標的及訴之聲明追加情事。因上訴人於原審及本審中主張之基礎社會事實均係：伊經被上訴人乙○○、丙○○夫婦二人邀同入股被上訴人宇巨公司，並簽訂入股協議書，伊同意入股後，雖未直接交付入股金予宇巨公司，惟曾代宇巨公司支付購買機器及原物料款項等情，核屬同一，故上訴人所為訴之追加，核與民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第二款規定相符，應予准許。

乙、實體方面

一、上訴人起訴主張：被上訴人乙○○、丙○○夫婦二人為被上訴人宇巨公司之負責人，邀同伊入股，雙方並簽訂入股協議書（下稱系爭協議書）。伊同意入股後，雖未直接交付入股金，惟曾陸續付款支應被上訴人宇巨公司對外債務及支付購買機器及原物料之款項，共計三百六十九萬三千四百八十五元。詎被上訴人嗣後竟否認伊有入股之事實，並表示未曾收取伊任何款項，被上訴人之舉顯然涉及詐欺。依系爭協議書第四條之約定，被上訴人應將宇巨公司之財務狀況出示予伊，由三方共同管理，被上訴人並未將公司之相關帳目交予伊管理，且不准伊進入宇巨公司執行股東權利；另被上訴人乙○○等二人在邀伊入股前，竟於宇巨公司同一地址上另設立食之本味公司，其營業項目及對外銷售通路均與宇巨公司相同，被上訴人乙○○、丙○○二人又未經上訴人及其他股東之同意，擅將上訴人及其他股東出資購買之機器設備、抵債之車輛提供予食之本味公司使用，益證被上訴人有共同詐欺伊之行為。伊爰依民法第九十二條規定，撤銷兩造間之入股協議，對被上訴人宇巨公司依不當得利之法律關係，對被上訴人乙○○等二人依侵權行為之法律關係，請求返還伊之出資款項三百六十九萬三千四百八十五元及法定利息，被上訴人間係不真正連帶債務之關係等情（經原審駁回上訴人之全部請求後，上訴人提起上訴，爰依民法第一百一十四條準用第一百一十三條回復原狀規定，及同法第二十八條、第一百八十四條、第一百八十五條等侵權行為規定，先位請求判令：被上訴人連帶給付伊三百六十九萬三千四百八十五元及法定利息。㈡縱被上訴人宇巨公司毋庸就被上訴人乙○○之侵權行為負責，因被上訴人乙○○與伊之入股協議業經伊主張受詐欺而撤銷，被上訴人宇巨公司有無法律上原因而受有利益，依民法第一百七十九條規定返還利得，而與被上訴人乙○○等二人間，係基於同一給付債務，成立不真正連帶債務關係，備位請求判令：被上訴人宇巨公司或被上訴人乙○○、丙○○應給付上訴人三百六十九萬三千四百八十五元及法定利息）。被上訴人則一致以：因上訴人未依系爭協議書第一條約定繳足三百四十三萬七千五百元之出資義務，渠等因而未辦理上訴人增資入股事，渠等並無任何詐欺行為，上訴人提出之支付各項費用資料，均與宇巨公司無涉。渠等既無任何侵權行為或不當得利之事由，上訴人請求渠等清償債務，為無理由等語，資為抗辯。

二、經查：上訴人與被上訴人乙○○、丙○○、訴外人羅秀枝為被上訴人宇巨公司入股增資事宜，於九十年六月十九日簽訂「協議書」之事實，業據上訴人於原審提出協議書為證（原審訴字卷第十五至十六頁），並為被上訴人所不爭執，應堪信為真實。

三、本件上訴人主張：伊同意入股後，陸續付款支應被上訴人宇巨公司對外之債務，並支付購買機器及原物料之款項，共計三百六十九萬三千四百八十五元，詎被上訴人嗣後否認伊入股，並表示未曾收取伊任何款項；依系爭協議書第四條之約定，被上訴人應將宇巨公司之財務狀況出示予伊，由三方共同管理，惟被上訴人未將公司之相關帳目交予伊管理，且不准伊進入宇巨公司執行股東權利；另被上訴人乙○○等二人在邀伊入股前，在宇巨公司同一地址上另設立食之本味公司，其營業項目及對外銷售通路均與宇巨公司相同，上訴人及其他股東出資購買之機器設備、抵債之車輛均遭提供予食之本味公司使用，益證被上訴人有共同詐欺之行為云云；均為被上訴人所否認。經查：

㈠依協議書第一條記載：「丙方（即被上訴人乙○○）為宇巨實業有限公司之全部出資人及實際負責人，今代表所有股東同意甲（指上訴人）、乙（即訴外人羅秀枝）方投資宇巨實業有限公司出資額為新台幣伍佰伍拾萬元（占股權百分之四十）。甲方出資新台幣參佰肆拾參萬柒仟伍佰元，乙方出資新台幣貳佰零陸萬貳仟伍佰元。三方於簽立本約後，應即備妥相關文件辦理增資入股事宜」，協議書文末之「立協議書人」由甲方（上訴人）甲○○、乙方（訴外人羅秀枝）、丙方（被上訴人乙○○）簽署，被上訴人宇巨公司並未列名其中；又上開協議書中對於上訴人及訴外人羅秀枝應如何出資，以及何時出資等事項並未約明。上訴人主張：伊雖未直接將入股金交付被上訴人宇巨公司，惟伊代被上訴人宇巨公司支付購買機器及原物料之款項，代替出資云云，係以證人即協議書見證律師劉純增於另案之證詞及證人羅秀枝於原審之證詞為憑。

㈡證人即協議書之見證律師劉純增於另案（臺灣臺北地方法院九十年訴字第六四六九號有關訴外人羅秀枝訴請被上訴人清償債務事件）中證述：「（問：有無見證兩造增資入股協議表，情形如何？）有的，當初兩造到我事務所，羅小姐與陳先生他們與宇巨有債務問題，主要是解決錢如何要回來，因為之前他們已經有協議要入股，所以在我事務所寫協議書目的是要把債務轉為入股金，債權有哪些細目我不知道」、「當初兩造是口頭協議，我是依據他們口頭協議寫下協議書，就是債權轉入入股金」、「是否用菜錢來抵我記不起來。至於有否說現金入到帳戶，就我知道是以債權轉股金，才沒有約定現金要幾天內到公司帳戶」等語綦詳（見原審卷第一一三至一一五頁）；復於上訴人與羅秀枝對被上訴人乙○○等二人提出涉嫌詐欺等罪之告訴刑事案件中證稱：「本件最早是羅秀枝跟我聯絡的，後來我請他們到我的事務所做成的，我受羅委任，請甲○○和乙○○一起過來過來」、「（問：出資金額如何協議出來的？答：數字是他們之前就已算完了，他們認為新成立公司較無保障，所以想進入宇巨公司對他們利益較大，因其他賣場都是以宇巨的名義和他們訂立契約的。他們是想以債權換股權的方式，他們原來金額就算好了，我是照他們意思寫上去而已」、「陳先生（上訴人）好像是以貨款去抵出資額」、「陳（上訴人）和宇巨有供應商關係，有積欠貨款」云云綦詳（臺灣桃園地方法院檢察署九十年度他字第一八二八號卷第一七三、一七四頁，影印筆錄外放）。是依上開劉純增律師之證詞可知：被上訴人乙○○同意讓上訴人入股，並約定上訴人之入股金係以之前上訴人對宇巨公司之貨款債權抵充；至於之前得供抵充之貨款債權為多少，是否另有約定得以購買機器設備之費用抵充出資等事項，證人劉純增並不知悉。

㈢又證人羅秀枝於原審證述：「因為宇巨公司在林口的舊工廠要拆除，搬到龜山的新工廠，公司規模擴大，所以乙○○在九十年四月間先主動找上甲○○與李正華入股宇巨公司，後來乙○○與李正華理念不合，乙○○不讓李正華入股，他在同年五月份主動找上我，希望我出資將李正華的股份吃下來，我有同意：：：我和甲○○合計出資五百五十萬元：：：當初有講好我和甲○○的出資，不是直接交付現金存入宇巨公司帳戶，我的部分是代為墊付公司裝潢、機器、招牌等費用，甲○○的部分則是以宇巨公司之前欠他的菜款來抵，另外他再替公司支付購買冰庫、機器等款項」、「我知道甲○○實際支付有冰庫、立昌公司的、攪拌機等」云云在卷（原審訴字卷第一二九、一三０頁）。惟查證人羅秀枝其後亦因本件入股事宜，與被上訴人發生糾紛，另案提起請求被上訴人清償債務，該證人之地位有偏頗之虞，其證詞是否可資採信，法院參酌其他證據判斷之。

㈣本件上訴人另提出付款證據多件，以資證明伊代被上訴人宇巨公司購買冰庫、菜、冷藏車、支付借款等情（原審訴字卷第十七至廿五頁）。

⒈查順隆冷凍機企業有限公司（下簡稱順隆公司）之請款單（原審訴字卷第十七至二十頁）上僅有買方「甲○○」之簽章，並無被上訴人宇巨公司之簽收紀錄，惟經證人即順隆公司之負責人鍾廣隆證陳：「（問：九十年上半年間宇巨公司有無向順隆公司買冷凍庫？）有，九十年五月間某天晚上八、九點乙○○打電話給我，約我第二天在林口宇巨公司的舊工廠見面，他是說要將舊的機器搬到新工廠，我估價要八十幾萬元，他說太貴，我說那做新的機器會比較便宜，我就做了二個案子，一是八十幾萬、一是九十幾萬元，後來乙○○同意做新的機器，連同後來他再追加的機器，總共價金一百三十幾萬。當初我有問乙○○如何知道找我，他說是甲○○介紹的，並說陳某也是宇巨公司的股東，因我之前與陳某有做過生意，所以我就沒有向乙○○收訂金。我將新機器裝好、發票也開好後，乙○○卻不肯付款，他先叫我發票金額少開，被我拒絕，後來他又說我的機器漏水，造成他的電腦故障，叫我賠一百多萬元，我到現場去看發現是他的員工將水打翻灑到電腦上，和我的機器根本沒有關係。乙○○後來是說甲○○是公司股東，叫我向甲○○收錢，我就去找甲○○，說宇巨公司的乙○○叫我向他收錢，甲○○有先向乙○○確認機器已經驗收了才付錢給我。」、「（問：此筆交易都是由乙○○直接與你接洽嗎？）是的，要買何種機器、尺寸，都是乙○○決定的」（原審訴字卷第一五六、一五七頁）。堪認：被上訴人宇巨公司確有向順隆公司購買冷凍庫一百三十五萬四千五百元，嗣並由上訴人支付該款項之事實。

⒉有關宇巨公司與訴外人虹康股份有限公司（下簡稱虹康公司）間簽訂購買中華堅達冷藏車之合約書（原審訴字卷第二二頁），係由虹康公司與宇巨公司簽約，並無任何上訴人支付款項之記載，尚難認定上訴人業已付款之情。

⒊又上訴人提出之借據（原審訴字卷第二三頁）記載：「宇巨實業有限公司茲因車貸款向本人羅秀枝借用票，共有十三張分期票」，立借票人有被上訴人乙○○、丙○○二人及上訴人甲○○之簽名，是依該借據文義，應係上訴人及被上訴人乙○○、丙○○等三人因宇巨公司購車，而向訴外人羅秀枝借用支票之事實；另參諸證人羅秀枝證陳：「借據上的票據我都有簽發，當初是以宇巨公司的名義買車，乙○○叫我開票付車款，這些支票均已兌現」等語（原審訴字卷第一三二頁），足見：上開借據所列向羅秀枝借用之票據款項，係由羅秀枝支付，尚無從證明上訴人支付向羅秀枝借用票據之票款。

⒋至於上訴人提出之「七月份新宇記工廠使用甲○○白菜件數、菜款」及「六月份乙○○使用甲○○白菜」紀錄（原審訴字卷第二四、二五頁），雖有歷次送原料至宇巨公司之送貨司機資料，惟此乃上訴人自己製作之私文書，僅憑該文書記載尚無法看出上訴人確已支付運費及菜款，惟依證人即運送白菜至宇巨公司之卡車司機羅運財證述：「九十年七月四日陳某請我運菜到林口宇巨公司，因那次有簽收故我記得：：：菜我是直接搬入宇巨的冷凍庫，數量是由甲○○與宇巨公司自己去確認」、「運了二百六十一件，一件就是一籮筐，我們送菜是包台，一台卡車裝滿，是向甲○○請款；：：九十年七月四日那天是丙○○簽收的」等語（原審訴字卷第一五八頁）；另一證人即上銘貨運公司之司機張豫忠證稱：「認識甲○○，他找我們貨運公司送貨，時間是九十年七月間，他請我們公司出車運送大白菜，是我出車送貨。九十年七月二十八日甲○○與我聯絡，請我運送大白菜，我先到梨山陳某的菜園載二百八十件大白菜下來：：：最後五十件是送到林口宇巨公司：：：是由陳某與收貨的人自己去核對數量，宇巨公司情形也一樣，當天我到宇巨公司已三更半夜，公司內雖沒有人簽收，但之前我有與甲○○聯絡，甲○○再和宇巨公司的人聯絡，故我去時有人開門，我將貨放在冰庫外面就走了。因我來開庭之前有翻閱當天的出車單，才記得那麼清楚。」、「（問：運費有無收到？）是老闆收的，應該有收到」云云明確（原審訴字卷第一七九、一八０頁）；另一證人即米高貨運公司司機陳慶國亦稱：「開貨車送貨，在台中烏日米高貨運公司上班。甲○○曾找我們貨運行送大白菜，自梨山到宇巨公司好幾次，最近二次在九十年七月七日、九十年七月二十四日有出貨。（庭呈斤，我自梨山載白菜下來，數量我都有點。九十年七月七日那一次我到宇巨公司時已半夜二、三點，我用電話聯絡宇巨公司的人貨到了，公司就有人來開門，我將貨下在外面並無進冰庫，當時沒有簽收，七月二十四日那一次我到宇巨公司時是白天，宇巨公司還有人在，我將貨卸進冰庫，當時也無簽收。此二次運費應已收到」、「我直接與甲○○聯絡，陳某再與宇巨公司聯絡」等語明確（原審訴字卷第一八０、一八一頁）；再證人即米高貨運公司之司機陳慶發證陳：「我曾替甲○○運送過大白菜，有時自三重的冰庫載、有時自梨山載送到陳某所指示的地點，我於九十年七月份送過四、五次大白菜到宇巨公司在龜山的新工廠，數量不記得：：：我去時大約都是半夜，我與宇巨公司的人聯絡，他們有宿舍，員工會出來把冰庫的門打開，讓我將貨卸到冰庫內。」、「是公司交待送貨地點，運費是甲○○與公司談」、「所有運費陳某已付清」、「貨到時，有時與甲○○聯絡，有時是直接打電話給宇巨公司的人」、「宇巨公司的員工會點數量，但不會簽收」綦詳（原審訴字卷第一八二、一八三頁）。綜合上開證人羅運財、張豫忠、陳慶國、陳慶發等四名貨車司機之證詞，可知：有關大白菜之送貨事宜均由上訴人處理，均有送貨至被上訴人宇巨公司由員工受領，運費由上訴人支付之事實。

⒌輔參酌證人李正華在另案（臺灣臺北地方法院九十年度訴字第六四六九號羅秀枝對被上訴人請求清償債務事件）民事訴訟中，證稱：「是乙○○邀我入股宇巨公司，還有羅秀枝、甲○○。有說明要入股，他說公司資金一千三百二十五萬元：：；我們三人全部出資五百萬元，出資方式，是因為當時他們的債務有困難，林口的工廠要被拆掉，要我們找廠房、買機器設備，以此方式出資，甲○○是菜商，他以出的貨當出資」等語（該卷九十一年五月三十一日言詞辯論筆錄，影印筆錄外放），益見：被上訴人乙○○事前曾同意上訴人係以其供應之大白菜貨款債權作為出資之抵充。

㈤承上開說明，可知：被上訴人乙○○向順隆公司洽談買受冷凍庫之事宜，嗣順隆公司已依約裝設於被上訴人宇巨公司之龜山工廠處，並由上訴人付款完訖；另被上訴人宇巨公司確收受由上訴人之大白菜原料，並由上訴人支付運送費用等情。從被上訴人乙○○對外表示上訴人亦為被上訴人宇巨公司之股東，並告知順隆公司向上訴人請領有關冷凍庫之費用，及對於上訴人令貨運公司運送之大白菜均予收受，從無異議，且未另行請求上訴人給付現金出資款等節，堪認證人羅秀枝證述：上訴人與被上訴人乙○○確有達成上訴人之出資，係以被上訴人宇巨公司之前積欠之菜款及上訴人為宇巨公司支付購買機器設備等款項來抵充之合意，應無疑義。

四、但按民法所謂「詐欺」，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示；被詐欺而為意思表示者，依民法第九十二條第一項之規定，表意人固得撤銷之，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任，最高法院十八年上字第三七一號及四十四年台上字第七五號判例均明揭上旨。

㈠上訴人雖主張：被上訴人乙○○等二人招攬伊入股，雙方約定以被上訴人過去所欠債務及其代宇巨公司支付機器設備之費用代替出資，其後竟表示未曾收取伊任何款項云云，惟上訴人亦自陳並未直接交付現金出資之情，則被上訴人乙○○等二人所述：從未直接收取上訴人交付之任何現金款項，與事實並無不合。至於被上訴人乙○○等二人否認與上訴人達成以債務及支付機器設備之費用抵充出資之合意，要係雙方對於出資之抵充方式及抵充金額有所爭執而已，上訴人乙○○從未否認其與上訴人簽立之協議書為真正，兩人間之入股協議有效成立，至於兩人對出資款之抵充方式及金額因認知不同而發生爭執，在法律上對於入股協議之契約不生任何影響，故上訴人僅以：被上訴人乙○○以簽立協議書之方式作為詐術云云即謂被上訴人乙○○詐欺，尚乏實據。更何況，被上訴人丙○○未在協議書上簽名，上訴人未敘明及舉證被上訴人丙○○究係施用任何詐術，則上訴人指陳被上訴人丙○○詐欺，更嫌無據。

㈡上訴人另以：被上訴人未依協議書第四條約定將公司之相關帳目交予伊管理，亦未將帳務會計資料交付伊，且不准伊進入宇巨公司執行股東權利，益證上訴人乙○○等二人詐欺等語。查協議書第四條約定：「三方（按指甲方上訴人、乙方羅秀枝、丙方被上訴人乙○○）同意公司財務會計之管理，由三方共同同意後為之，財務帳目每六個月結算乙次」等語（原審訴字卷第十五頁反面），可知：上訴人與被上訴人乙○○約定被上訴人宇巨公司之財務會計由上開三人共同管理，每六個月結算帳目一次，則上訴人進入宇巨公司了解經營及財務狀況，應屬其行使管理財務會計之業務職權範圍，惟依上開約定，尚難看出被上訴人乙○○有將帳目會計資料交付上訴人之義務。緣於上訴人與被上訴人乙○○間就出資抵充之事宜有所爭執，上訴人與訴外人羅秀枝於九十年八月一日（起訴書誤載為九十一年八月一日）至宇巨公司位於桃園縣龜山鄉○○○街三之一號二樓之工廠，欲找被上訴人乙○○等二人理論，雙方一言不合，竟發生上訴人、羅秀枝對被上訴人乙○○拳打腳踢之情，致被上訴人乙○○受有左頭頂部皮下血腫、左背部及右上臂多處挫擦傷傷害情節，上訴人與羅秀枝已遭臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提起公訴（九十一年度偵字第八一五二號），有起訴書附卷可參（本院卷第四五至四八頁）；其後，被上訴人乙○○於九十年八月十日下午六時許，指示被上訴人宇巨公司之員工更換門鎖，致上訴人於同日下午一時許前往宇巨公司時，遭阻擋而無法進入，係源自於被上訴人乙○○指摘：上訴人購買之冰箱並非所需要之物品，且報價過高，上訴人實則未投入現金，藉名義到公司亂買東西之情（臺灣桃園地方法院檢察署九十年度他字第一八二八號偵卷第八四頁，影印筆錄外放），足見：被上訴人乙○○與上訴人於簽立入股協議書之後，二人對於上訴人出資抵充方式及金額多所爭執，因而發生上訴人傷害被上訴人乙○○、被上訴人乙○○拒絕上訴人進入宇巨公司執行股東權利之糾紛，惟卷內迄無任何證據足資證明被上訴人乙○○在遊說上訴人增資入股時即有詐欺之不法意圖。

㈢又上訴人指陳：被上訴人乙○○等二人在邀伊入股前，在宇巨公司同一地址另其他股東出資購買之機器設備、抵債之車輛均遭提供予食之本味公司使用，益證被上訴人詐欺等語。惟查被上訴人宇巨公司與食之本味公司之地址，雖均設於臺北市○○○路○段一一九巷五八號，固據上訴人提出該二公司之基本資料查詢在卷足憑（本院卷第七八、七九頁），惟前者法定代理人為被上訴人乙○○，後者法定代理人為蕭順鎱，已非同一人。雖上訴人執詞：二公司實際經營之工廠均設在龜山鄉○○○街三之一號二樓，二公司之關係匪淺，且被上訴人宇巨公司之機器設備除遭債權人查封交由債權人保管者外，其餘機器設備如冰庫、電腦、攪拌機及封裝機等，均在食之本味公司之使用當中。兩公司對外銷售泡茶之通路幾乎完全相同，僅供貨商嗣後由宇巨公司改為食之本味公司而已等節（本院卷第七七頁），惟並未舉出任何證據以實其說，已難採信；甚且，被上訴人辯稱：宇巨公司原有對超商等通路之債權，早於九十年九月間遭上訴人及訴外人羅秀枝向法院假扣押（臺灣臺北地方法院九十年度民執全宙執字第三一０一號），原超商等通路即不願再與宇巨公司往來，宇巨公司豈可能再有通路利益，要如何移轉食之本味公司等語（本院卷第九十頁反面），亦未見上訴人予以否認。是故，上訴人上開指陳，亦乏實據。

㈣上訴人另舉證人李正華於另案（臺灣臺北地方法院九十年度訴字第六四六九號）之證詞，作為被上訴人乙○○等二人詐欺行為之依憑。惟查證人李正華於上開羅秀枝對被上訴人請求清償債務事件之民事訴訟中，僅證稱：「是乙○○邀我入股宇巨公司，還有羅秀枝、甲○○。有說明要入股，他說公司資金一千三百二十五萬元：：：我們三人全部出資五百萬元」、「在之前他有帶我們到韓國考察，被告丙○○在前二天就去安排，丙○○都是知情的。我是在八十九年六月退出，邀我入股時間是八十九年四月」、「當初是說好三個人一起，包括羅秀枝。但後來乙○○找羅秀枝吃我的股份」、「羅秀枝與甲○○在律師事務所簽約時，沒有在場」等語（見該卷九十一年五月三十一日言詞辯論筆錄，影印筆錄外放），可知：於八十九年四月間，被上訴人乙○○最初係邀上訴人、羅秀枝及李正華三人入股，惟李正華於八十九年六月即退出，由羅秀枝受讓李正華之股份，上訴人與羅秀枝於其後之九十年六月十九日始與被上訴人乙○○簽訂本件入股協議書，則上開證人李正華對於自己退出後至上訴人與被上訴人乙○○簽訂本件協議書之間，被上訴人乙○○等二人究施用任何詐術，並不知悉，則僅以證人李正華之上開證詞尚難憑作被上訴人乙○○等二人為詐欺行為之證據。

㈤再上訴人與訴外人羅秀枝曾就渠等入股宇巨公司之事宜，對被上訴人乙○○等二人涉嫌詐欺取財罪嫌提出告訴，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分（九十一年度偵字第二二七五號），並經臺灣高等法院檢察署將上訴人與羅秀枝之再議予以駁回確定在案（九十一年度上聲議字第一０五一號），業據本院調閱上開卷宗查閱明確，並有上開處分書二份在卷可參。

㈥依上所陳，上訴人就被上訴人乙○○等二人施用任何詐術，致使伊陷於錯誤而入股一節，並未舉證以實其說。是上訴人基於伊被詐欺而撤銷前所為之入股意思表示，為不合法。從而，上訴人基於回復原狀之規定，請求被上訴人乙○○負回復原狀之義務即返還三百六十九萬三千四百八十五元及利息，及另依民法第一百八十四條、第一百八十五條等規定，請求被上訴人乙○○等二人連帶給付上開數額及法定利息之責任，均非正當；暨另依民法第二十八條，請求被上訴人宇巨公司就被上訴人乙○○等二人之行為亦負連帶賠償上開數額及利息之責任，更屬無據。

五、上訴人備位主張：縱被上訴人宇巨公司毋庸就被上訴人乙○○之侵權行為負責，因被上訴人乙○○與伊之入股協議業經伊主張受詐欺而撤銷，被上訴人宇巨公司有無法律上原因而受有利益，依民法第一百七十九條規定返還利得，宇巨公司而與被上訴人乙○○等二人間，係基於同一給付債務，成立不真正連帶債務關係，備位請求判令：被上訴人宇巨公司或被上訴人乙○○、丙○○應給付上訴人三百六十九萬三千四百八十五元及法定利息等情。惟按所謂不當得利，須得利者所得利益基於無法律上原因而獲得，自反面解釋，若得利者係基於法律上原因，縱原因有所爭議，其所獲得之利益究非不當得利可言。查被上訴人乙○○以其為宇巨公司全部出資人及實際負責人身分，而與上訴人簽訂系爭協議書，同意上訴人入股宇巨公司，此一協議書合法有效。雖上訴人主張：被上訴人乙○○等二人施用詐術，使伊陷於錯誤而支出款項云云，惟並未舉證以實其說，則上訴人在本案訴訟中主張基於受到詐欺而撤銷伊所為入股之意思表示，並非合法。是故，被上訴人乙○○受到上訴人出資抵充之利益，係基於協議書之約定；被上訴人宇巨公司獲取白菜及由上訴人支付機器設備及費用之利益，係基於上訴人對宇巨公司有股東出資之義務，核均有法律上原因，與上述不當得利之構成要件未合。此外，上訴人復未舉證證明伊之出資抵充，致被上訴人丙○○受有何種利益，亦與不當得利之要件不符。從而，上訴人基於不當得利之規定，請求被上訴人宇巨公司或被上訴人乙○○、丙○○給付三百六十九萬三千四百八十五元及法定遲延利息一節，亦非正當，應予駁回。

六、綜上所述，上訴人基於侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶給付三百六十九萬三千四百八十五元及利息，尚屬無據，不應准許；其假執行之聲請亦失依附，應併予駁回。原審基於侵權行為之規定，為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於上訴人於本審中，另追加回復原狀之訴訟標的，請求被上訴人連帶給付上開數額及利息；暨追加備位聲明，請求被上訴人宇巨公司或被上訴人乙○○、丙○○給付上開數額及利息等節，亦為無理由，仍應予以駁回。

丙、據上論結：上訴人之上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。