九十二年度上字第三二號｜民事：給付工程款｜裁判日期：92 年 06 月 24 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度上字第三二號上　訴　人　泳利科技企業有限公司法定代理人　吳麗華訴訟代理人　葉保羅劉文崇律師右　一　人複　代理人　許寶方律師被　上訴人　添富電機股份有限公司法定代理人　江侃士訴訟代理人　陳秀卿　律師林世芬　律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月二十一日台灣台北地方法院八十九年度訴字第五二四三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於命上訴人給付之金額超過新台幣肆拾伍萬柒仟零捌拾伍元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。右開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用關於本訴部分，由上訴人負擔；關於反訴部分，由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。事實甲、上訴人方面：壹、聲明：一、本訴部分：㈠原判決關於本訴部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百五十五萬零七百十八元及自本件起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。二、反訴部分：㈠原判決關於反訴不利上訴人部分廢棄。㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。貳、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：一、依兩造於民國（下同）八十九年五月三日所簽訂之「工程承攬契約書」（下稱系爭工程契約）第十二條之約定，上訴人係以自己之材料作成工作物供給被上訴人，則系爭工程契約應屬定作物供給契約，亦稱買賣承攬。二、系爭工程之內容，依系爭工程契約第三條之約定，應以該契約之附件即估價單為斷；又上訴人於八十九年五月三日簽訂系爭工程契約時，因工程期間嚴重縮短，上訴人遂向被上訴人表示施作範圍並不包括配管及配線工程部分。三、系爭工程之中央監控系統，係由上訴人憑被上訴人所提供之圖說，依被上訴人之需求規劃、設計應用軟體，並非單純之電腦硬體設備買賣，上訴人確已依約提出給付，然因被上訴人所提供之圖說與現場實際施作工程不符，上訴人始取回中央監控電腦重灌新軟體，詎上訴人於八十九年九、十月間及九十年七月間再送交中央監控電腦，均遭被上訴人拒絕受領。四、系爭工程係因可歸責於被上訴人之事由，致不能完成，故其並無權終止系爭工程契約；又被上訴人既經上訴人合法催告後，仍拒絕履行契約，上訴人自得主張解除契約，並請求被上訴人給付報酬及賠償損害。五、上訴人已依約施作系爭工程，被上訴人自應給付約定報酬，然被上訴人經多次催討仍拒絕給付，上訴人自得以本件起訴狀繕本之送達，向被上訴人為解除契約之意思表示，並依民法第二百六十條之規定，請求被上訴人負給付遲延之債務不履行責任。又系爭工程契約既經上訴人解除，被上訴人所受之利益，即屬無法律上之原因，且該利益依性質不能原物返還，被上訴人自應依民法第一百八十一條但書之規定，返還其所受之利益。六、被上訴人事後雖另委請訴外人三江電機企業股份有限公司（下稱三江公司）接續施作，惟其所支付報酬僅為該工程之對價，何來損失？縱認被上訴人確受有損失，其損失亦僅為支付三江公司之報酬二百十二萬九千零八十五元，扣除應付上訴人之報酬一百九十萬元，其損失差價應僅為二十二萬九千零八十五元。參、證據：除援用原審之立證方法外，並補聲請訊問證人賴德雄，及聲請本院調閱台灣台東地方法院九十年度重訴字第二九號清償借款事件卷宗，並將系爭工程契約連同附件估價單送請台北市電腦商業同業公會、中華民國電機技師公會全國聯合會，依該估價單所示項目，鑑定系爭工程應否包括中央監控系統之配管及配線工程。乙、被上訴人方面：壹、聲明：一、本訴部分：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。二、反訴部分：上訴駁回。貳、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：一、系爭工程契約前言已載明：「‧‧‧乙方（指上訴人）『承包』甲方（指被上訴人）安全控制電腦工程事宜‧‧‧」，該契約第五條並約定，依施工進度給付報酬，及該工程報酬包括材料、人力技術，足證系爭工程契約確屬承攬契約。二、依系爭工程契約第六條、第八條及第九條之約定，該工程約定工期僅一個月又五天，卻有逾期計罰之約定，足見中央監控系統之配管及配線亦屬上訴人承作範圍。三、上訴人係於八十七年十月二十八日參與系爭工程投標，得標後於八十七年十一月四日始與被上訴人訂立系爭工程契約，自不可能早在八十七年十月一日，即與被上訴人洽談系爭工程報價事宜。四、上訴人簽約後未依約施作，其送至現場之中央監控電腦內根本未安裝軟體，故將電腦帶回安裝軟體，被上訴人因急於完工，始另行僱工施作，並向訴外人三江公司購買安全監視電腦，並委託訴外人昶碩有限公司（下稱昶碩公司）撰寫安全監視電腦工程程式。五、上訴人雖曾以本件起訴狀繕本之送達，向被上訴人為解除系爭工程契約之意思表示，該起訴狀繕本並已於八十九年十二月三十日送達被上訴人，惟系爭工程契約早在八十九年十月五日即已經被上訴人以存證信函向上訴人為終止系爭工程契約之意思表示而告消滅。六、上訴人未依約施作，且復不能舉證證明業經其施作之項目為何項目？該項目之報酬為若干？及被上訴人受有何種利益？自不得援用民法第二百六十條之規定或不當得利之法則，請求被上訴人給付一百五十八萬九千二百二十八元。參、證據：援用原審之立證方法。理由一、本件上訴人起訴主張：伊於八十九年五月三日與被上訴人簽訂系爭工程契約，承攬國立成功商業水產職業學校實習旅館東海岸公教渡假中心之安全控制電腦工程（下稱系爭工程），約定工程款為一百九十萬元，該契約依其性質為承攬與買賣之混合契約，伊已依約進場安裝施作完成，惟被上訴人僅給付第一期「工程簽約金」十九萬元，之後第二期「設備器材款」一百二十六萬五千六百十八元及第三期「設備施工款」三十二萬三千六百十元，合計一百五十八萬九千二百二十八元均未依約給付（嗣減縮聲明僅請求一百五十五萬零七百十八元－見原審卷第六九頁），伊乃先後於八十九年九月十五日及同年十一月八日致函催告被上訴人依約給付，然被上訴人仍拒不給付，伊遂以本件起訴狀繕本之送達，向被上訴人為解除契約之意思表示，請求被上訴人給付因債務不履行所生之損害，即該工程款一百五十五萬零七百十八元；又系爭工程契約既已解除，被上訴人即無法律上之原因而受利益即設備器材及工程施作，該利益依其性質不能原物返還，伊自亦得請求被上訴人償還其所受利益之價額一百五十五萬零七百十八元等情，爰依民法第二百六十條之規定或不當得利之法則，求為命被上訴人給付一百五十五萬零七百十八元及自本件起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。被上訴人則以：系爭工程契約應屬承攬契約，伊係因上訴人未依約施作，始終止系爭工程契約，上訴人就其所主張經其完成之工程項目及單價均不能舉證以資證明；又系爭工程契約既經終止，伊即無遲延付款，上訴人自不得主張解除契約並請求損害賠償；且上訴人僅送材料至伊處，自無不能返還現物之情形，上訴人自不得請求返還其價額；又因上訴人未依約施作系爭工程，致該工程於約定完工日期即八十九年六月八日仍未完成，伊始自行僱工施作，並僱請訴外人三江公司、昶碩公司協助完工，伊因而受有僱工損失一百七十萬一千三百七十五元、施作安全監視電腦控制工程而支出二百零四萬七千五百元，及撰寫軟體程式支出八萬一千五百八十五元，另因上訴人逾期未依約完工，應賠償被上訴人違約金二十二萬八千元等語，資為抗辯。並依民法第二百三十一條第一項之規定及契約之約定，反訴求為命上訴人給付四百零五萬八千四百六十元及法定遲延利息之判決（原審就反訴部分判命上訴人應給付被上訴人二百三十五萬七千零八十五元及自九十年十一月二十一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息；而駁回被上訴人其餘反訴之請求及上訴人本訴之請求。被上訴人就其敗訴部分未聲明不服而確定；上訴人就本訴及反訴敗訴部分聲明不服）。二、本件經民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就本院九十二年五月十二日準備程序中兩造協議簡化之爭點為主張及辯論（見本院卷第一五六、一五七頁）。經查兩造於八十九年五月三日簽訂系爭工程契約，由上訴人向被上訴人承攬系爭工程，約定工程款一百九十萬元，惟被上訴人僅給付第一期「工程簽約金」十九萬元予上訴人之事實，為兩造所不爭執，並有系爭工程契約書（見原審卷第六頁至第十四頁）及請款單（見原審卷第二八頁）可證，固堪信為真實。茲僅就兩造之爭執點，分述如左：㈠關於系爭工程契約之性質，究係承攬契約，抑或承攬與買賣之混合契約？ ⒈按承攬係當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百九十條定有明文；又承攬人完成之工作，係施以勞務，而造成之一定成果，至於工作之種類，除不得背於公共秩序、善良風俗外，法律上並無限制，其結果為有形或無形，有財產價格或無財產價格，均無不可（參照最高法院八十九年度台上字第一○三四號判決）。經查系爭工程契約書之前言已載明：「‧‧‧茲因乙方（指上訴人）『承包』甲方（指被上訴人）成功商水實習旅館東海岸公教渡假中心安全控制電腦工程事宜，雙方訂立契約書如下：」，並約定：「一、工程名稱：安全控制電腦工程， ‧‧‧五、付款方式：⒈契約簽訂後，支付工程總價百分之十。⒉設備進場安裝，依工程施作進度支付工程總價百分之五。⒊完工初驗完成後，支付工程總價百分之十。⒋驗收完成後，支付工程總價百分之五」（見原審卷第七、八頁），已足證明系爭工程契約係由被上訴人將其所承包「東海岸公教渡假中心國立成功商水實習旅館水電工程案」之安全控制電腦工程部分交由上訴人施作，並由上訴人提供材料、技術與勞力完成該工程，被上訴人並依該工程之完成進度付款予上訴人。 ⒉依系爭工程契約書所附估價單「（Ｃ）感測設備」項下記載：「電流傳訊器六只、電壓傳訊器六只、瓦特轉換器六只、瓦特轉換器三只、功率因素轉換器五只、頻率轉換器四只」等項，上訴人之估價共計為四十三萬九千元，有該估價單可稽（見原審卷第十三、十四頁），而依上訴人所提出之銷貨單（見原審卷第九八、九九頁）所載，上訴人於八十九年五月十七日向訴外人普得企業有限公司、東技企業有限公司購買上開電流轉換器六只、電壓轉換器六只、瓦特轉換器六只、瓦特轉換器三只、功率因素轉換器五只、頻率轉換器四只，其總價亦僅為十三萬六千八百元，既與系爭工程契約書所附估價單就上開材料所估價之款項共計四十三萬九千元之相較，有數倍之差距，顯見兩造所約定工程款一百九十萬元，除包括材料外，尚包括安裝、人力及技術；又依系爭工程契約第三條之約定，該工程之內容應以系爭工程契約所附估價單為準，然該估價單除「（Ｆ）施工費用」項下部分載明：「設備安裝調整工資十八萬五千元」外，並未分別載明該工程其餘部分之材料費用、施工費用，且遍查系爭工程契約全文之內容，均未提及被上訴人向上訴人買受系爭工程契約所附估價單「品名」項下之任何項目，亦未載明上訴人得以交付或施作上開「品名」項下任何項目，而得向被上訴人請求給付對價，此顯與買賣契約之出賣人負有使買受人取得賣賣標的物所有權之義務迥異，足證兩造間締結系爭工程契約之目的係在由上訴人完成該安全控制電腦工程，應屬承攬契約，至各該項目材料及設備所有權之移轉僅為其從屬義務，且由上開估價單之記載以觀，實無從計算出材料及工資究各為若干，兩者既不可分，益證系爭工程契約應為承攬契約。是上訴人主張系爭工程契約屬承攬與買賣之混合契約，殊不足取。㈡關於上訴人之承作範圍是否包括中央監控系統之配管及配線部分？ ⒈系爭工程之內容，雖系爭工程契約第三條僅約定，應以「系爭工程契約所附估價單」為準（見原審卷第七頁），惟按解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。故解釋當事人所立書據之真意，應以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（參照最高法院九十一年度台上字第五一二號判決）。經查系爭工程契約後附之估價單於「（Ｆ）施工費用」項下雖僅記載「⒈五金另料、⒉設備安裝調整工資」（見原審卷第十四頁），然系爭工程契約第九條已約定：「工程變更：‧‧‧⒉本工程所需工料有未盡載明於『圖說』內，但為工程技術上所不可缺者，乙方（指上訴人）均願照做‧‧‧」，且被上訴人所提出之施工平面圖說（見外放證物）確載有配線及配管等部分，亦經本院核閱該圖說屬實；再參以兩造於系爭工程契約第六條工程期限部分已特別加註：「配合甲方（指被上訴人）與甲方業主做初驗，暫定八十九年五月十八日，初驗測試以『基本連結』及軟體測試為主」之條款，該條款既明示初驗測試包括「基本連結」、軟體測試，足認該基本連結測試亦包括配線及配管工程所為之測試，否則如何為基本連結之測試？況上訴人公司之襄理葉有良亦在原審到場證稱：「如果主幹線有拉好，ＢＡ軟體可以測試，但無法運作，‧‧‧，需要被告（即被上訴人）配合拉線的部分是緊急按鈕部分及地下室消防灑水泡沫部分，這些部分他們沒有拉線，目前無法運作」（見原審卷第一○六頁），而證人周曙南亦在原審到場證稱：「（現場設備端未完成），不可以（作控制的測試），‧‧‧」（見原審卷第二八二頁），足證現場之拉線及配管工程完工與否，直接影響控制測試之進行，而依系爭工程契約第六條之約定，系爭工程之完工日為八十九年六月八日，距簽約日八十九年五月三日，其工程期間僅短短一個月又五天，且依該契約第七條之約定，倘上訴人未如期完工，應依逾期日數，按契約總價千分之一計罰，益證該配線及配管工程攸關系爭工程之施作進度，影響上訴人權利甚鉅，如該配線及配管須由被上訴人配合施作，兩造焉有不於系爭契約中明文約定被上訴人若未能如期施作配線及配管工程所生之法律效果？足證中央監控系統之配管及配線工程亦屬上訴人承作之範圍。 ⒉上訴人雖主張：伊於八十七年十月一日及八十九年四月十七日與被上訴人洽商時所提出之工程估價單（見本院卷第四九頁至第五五頁），於「中央監控系統」下之「施工費用」項下均有載明「配線工資」，且伊於八十九年五月三日簽約時，已特別表示施作範圍並不包括配管及配線工程部分，是系爭工程契約所附估價單（見本院卷第五九頁至第六二頁）於「中央監控系統」下之「施工費用」項下，僅載明「五金另料」及「設備安裝調整工資」，未將「配線工資」列入云云。惟查被上訴人係於八十七年十一月四日始與台灣省立成功商業水產職業學校（後改制為國立成功商業水產職業學校）就「東海岸公教渡假中心省立成功商水實習旅館興建大樓水電工程」訂立契約，有該契約可稽（見原審卷第一七○頁至第一八七頁），自難以上訴人所提出之八十七年十月一日估價單（見本院卷第四九、五十頁），遽認係兩造於訂約前之洽商內容。雖上訴人另提出原證八之中央監控系統說明書（見原審卷第一二二頁至第一五○頁）及上證一之工程估價單（見本院卷第四七頁至第五○ 頁）證明施作範圍不包括配管及配線工程在內（見本院卷第一六八頁），惟為被上訴人所否認，並抗辯伊於簽約前從未見過上開原證八及上證一之文件（見本院卷第一六九頁），且復否認曾收受上訴人所提出之八十九年四月十七日估價單（見本院卷第五一頁至第五四頁），而上訴人復不能舉證證明曾於訂約前以該估價單與被上訴人洽商，況該估價單之抬頭為「致：成功商水實習旅館新建工程東海岸公假度假中心」（見本院卷第五一頁）係業主，而非被上訴人，自難據為有利於上訴人之認定。是上訴人所為之上開主張，亦不足取。㈢關於上訴人於簽約後，是否未依約施作？又上訴人送至現場之中央監控電腦內，究竟有無安裝軟體？經查證人葉有良已在原審證稱：「中央監控電腦（包括一至六）有送到現場，裡面有含軟體，因為部分圖片不對，所以送回公司，‧‧‧拿回來的只有一至六（指中央監控電腦）‧‧‧」（見原審卷第一○五頁），嗣復在本院證稱：「（中央監控系統因部分圖片不對，所以包括電腦及軟體一起帶回泳利科技公司），因為我依照平面圖設計，後來有些位置變動，圖片不對所以將電腦及軟體帶回泳利公司重新灌新的軟體‧‧‧」（見本院卷第六八、六九頁）；再參以上訴人所提出之八十九年八月十八日簽收單，其上亦載有：「電腦帶回按裝軟體」，有該簽收單可稽（見原審卷第五九頁），且上訴人復自認中央監控電腦至今尚未完成（見本院卷第一六八頁），足證上訴人未依約完成系爭中央監控電腦之裝置。雖上訴人主張：伊已將配裝軟體之中央監控電腦安裝於施工現場，因現場位置有變動，故攜回修改，詎被上訴人無故拒絕收受云云。惟按債務人有無依契約履行，均應以其履行行為有無達到契約之目的為判斷之依據，若債務人之為契約實行之行為無法達契約之目的，即不得以其有為契約實行之事實，即認其已依約履行。經查中央監控電腦既為系爭工程之控制中樞，上訴人竟於八十九年八月十八日始裝置中央監控電腦，且復於事後攜回修改軟體，其顯有未依債之本旨提出給付，並已遲誤該契約所定之八十九年六月八日完工日期。又證人即被上訴人公司之工地主任黃正一亦在原審證稱：「（當時被告公司總經理）有請原告（即上訴人）快點來作），我是當面告知，他們來二個人（指葉有良、林信憲）那天我就當面告知，告訴他們日期已經快到了，請他們快點，事後事由公司（指被上訴人）出面通知」（見原審卷第一○八、一○ 九頁），足證被上訴人於上訴人給付遲延後，已以言詞催告上訴人履行。至上訴人所云被上訴人事後拒絕其再為安裝，乃係被上訴人因上訴人未依系爭工程契約之本旨提出給付，並遲延給付後，依法所得為之拒絕；再參以依上訴人所提出之八十九年九月十五日法律事務所函所敘及：「‧‧‧又日前因添富公司（即被上訴人）之前置工程未依進度完成，令本公司（即上訴人）之設備無法繼續進行安裝，‧‧」等語（見原審卷第十五、十六頁），益證系爭工程於八十九年九月十五日尚未依約為全部之履行；至該函所指之「前置工程」，上訴人主張係指中央監控系統之配管及配線工程部分，而該部分工程，係屬上訴人所應施作之範圍，而非如上訴人所云，應由被上訴人自行施作配合，已如前述，尤證上訴人並未依系爭工程契約之約定為施作。是上訴人主張其已依約履行云云，顯與事實不符，亦不足取。㈣關於上訴人是否已合法解除系爭工程契約？又被上訴人是否早在上訴人提起本件訴訟前之八十九年十月五日即已終止系爭工程契約？ ⒈經查上訴人既未依系爭工程契約之本旨提出給付，且已給付遲延，則被上訴人依系爭工程契約第十條及第十六條之約定（見原審卷第九、十一頁），於八十九年十月五日以台北郵局第一三七四四號存證信函，向上訴人為終止系爭工程契約之意思表示（見原審卷第一七頁至第二一頁），上訴人亦自認其已收受該存證信函（見原審卷第三頁）。是系爭工程契約已於八十九年十月五日因被上訴人之合法終止而消滅。 ⒉上訴人雖以本件起訴狀繕本之送達，向被上訴人為解除系爭工程契約之意思表示，然系爭工程契約既已因被上訴人之合法終止，而於八十九年十月五日消滅，即無再行解除可言。況上訴人又係以「被上訴人未依約給付工程款」為由，解除系爭工程契約（見原審卷第三、四頁），然上訴人既未依系爭工程契約完成工作，被上訴人自得拒絕付款，上訴人尤不得以被上訴人拒絕付款為由，主張解除系爭工程契約，是上訴人主張解除系爭工程契約，於法無據。㈤關於上訴人得否依民法第二百六十條規定或不當得利之法則，請求被上訴人給付一百五十五萬零七百十八元？（即本訴部分） ⒈按民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言（參照最高法院五十五年台上字第二七二七號判例）。本件上訴人既未依約完成工作，自不得以被上訴人拒絕給付工程款為由，而主張解除系爭工程契約，已如前述，自無從援引民法第二百六十條之規定，主張被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任。雖上訴人以該中央監控電腦乃因系爭工程契約所特別定作，其定作既已完成，其損害業已造成，被上訴人自應賠償云云。惟查該損害之造成，如前所述，全係因上訴人未依約施作所致，與被上訴人毫無關係，上訴人自不得因其自云（指若其依約履行該損害即不會發生）之該部分損害，而向被上訴人請求賠償。又上訴人另主張其餘施作及運費部分之損害，亦全係因上訴人未依約履行所致，亦不得向被上訴人請求賠償。是上訴人主張被上訴人應賠償一百五十五萬零七百十八元，自屬無據。 ⒉上訴人另主張伊曾交付如八十九年八月十八日簽收單所載之4053 二六個、 4050 十一個、電流六個、電壓六個、仟瓦六個、頻率四個、功率因數五個、仟瓦小時三個、螢幕一個等材料予被上訴人，固為被上訴人所不爭執，並有該簽收單可稽（見原審卷第五九頁），而系爭工程契約既經被上訴人合法終止，則其所收受之上開材料，原有法律上之原因，已不復存在，依民法第一百七十九條後段之規定，仍屬不當得利，惟不當得利之受領人，僅依其利益之性質或其他情形不能返還者，始應償還其價額，此觀民法第一百八十一條但書規定自明。經核上開材料並無現物返還之困難，而上訴人復不能舉證證明有何不能原物返還之情形，上訴人自不得請求返還相當於該材料之價額。至上訴人所另主張之七片ＢＡ控制盤部分，有該照片可憑（見原審卷第六二頁至第六七頁），應可經一般拆解而回復原狀，上訴人自得於拆解後帶回，而上訴人復亦不能舉證證明該控制盤有何不能原物返還之情形，則上訴人自亦不得請求返還相當於該控制盤之價額。是上訴人亦不得依不當得利之法則，請求被上訴人給付系爭價額。㈥關於被上訴人就其所受損害，得否請求損害賠償？（即反訴部分） ⒈所受損失部分：被上訴人反訴主張其因上訴人違約，另僱請訴外人三江公司施作，受有支出工程款二百零四萬七千五百元之損失之事實，業據其提出訴外人三江公司施作工程所開立之發票為證（見原審卷第一六八頁），並經證人田恕在原審到場證述，該款項確係被上訴人給付訴外人三江公司施作系爭工程之報酬等情屬實（見原審卷第二八三、二八四頁），應屬真實；又被上訴人另反訴主張其因上訴人違約，另僱請訴外人昶碩公司撰寫系爭工程電腦程式，受有支出費用八萬一千五百八十五元之損失之事實，亦據其提出訴外人昶碩公司所開立之發票為證（見原審卷第一六九頁），並經證人周曙南在原審到場證稱，訴外人昶碩公司曾僱請伊為系爭工程撰寫電腦程式等情屬實（見原審卷第二八二頁），亦屬真實，兩項共計為二百十二萬九千零八十五元，而兩造就系爭工程所約定之工程款為一百九十萬元，有系爭工程契約可稽（見原審卷第七頁），則被上訴人所支出之上開費用二百十二萬九千零八十五元，於扣除兩造所約定之工程款一百九十萬元後，其差額二十二萬九千零八十五元（其計算式為：2,129,085元－1,900,000元＝229,085元），即為被上訴人因上訴人違約所受之損失。 ⒉逾期罰款部分：依系爭工程契約第六條之約定，上訴人應於八十九年六月八日完成系爭工程，然上訴人遲至被上訴人於八十九年十月五日合法終止系爭工程契約時仍未完工，已如前述，是被上訴人另反訴主張依系爭工程契約第七條之約定，得按上訴人所遲延一百二十天之日數，請求逾期罰款二十二萬八千元，自屬有據（其計算式為：工程總價一百九十萬元乘以千分之一，再乘以實際違約天數一百二十天）。㈦綜上，被上訴人所得請求上訴人給付之金額應為四十五萬七千零八十五元（其計算式為：229,085元＋228,000元＝457,085元）；超過此部分之請求，即屬無據。至被上訴人已給付上訴人十九萬元部分，被上訴人既稱尚未對上訴人起訴請求返還（見本院卷第一六九頁），則本院自無須就此部分為裁判，附此敘明。三、綜上所述，上訴人依據民法第二百六十條之規定或不當得利之法則，請求被上訴人給付一百五十五萬零七百十八元及自本件起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，自屬不應准許。至被上訴人依據民法第二百三十一條第一項之規定及契約之約定，反訴請求上訴人給付四十五萬七千零八十五元及自九十年十一月二十一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，即屬應予准許；至超過上開部分反訴之請求，亦屬不應准許。從而原審就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開應予准許部分所為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。四、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　六　　　月　　二十四　　日民事第十三庭審判長法官林　鄉　誠法官劉清景法官王　聖　惠右正本係照原本作成。被上訴人不得上訴。上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　六　　　月　　二十五　　日書記官陳　樂　觀附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院九十二年度上字第三二號

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