九十二年度上字第三三九號｜民事：清償債務｜裁判日期：93 年 06 月 23 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度上字第三三九號上　訴　人即被上訴人　建全工程有限公司法定代理人　呂辰毅訴訟代理人　詹順發律師上　訴　人　祥源營造股份有限公司（原名：鑫承營造股份有限公司）法定代理人　劉貞宏訴訟代理人　詹德柱律師被　上訴人　中勢鋼鐵工業股份有限公司法定代理人　盧廷鑑訴訟代理人　呂理胡律師右當事人間清償債務事件，建全工程有限公司、祥源營造股份有限公司對於中華民國九十一年九月二十日臺灣基隆地方法院九十年度重訴字第七號第一審判決各自提起上訴，本院已於九十三年六月八日言詞辯論終結，判決如左：主文原判決關於駁回建全工程有限公司後開第二項之訴部分，與該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。右開廢棄部分，確認中勢鋼鐵工業股份有限公司對祥源營造股份有限公司尚有新台幣叁拾伍萬貳仟玖佰陸拾伍元之工程款債權存在。建全工程有限公司其餘上訴駁回。祥源營造股份有限公司之上訴駁回。第一審關於命建全工程有限公司負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於建全工程有限公司上訴部分，由建全工程有限公司負擔百分之八十五，餘由祥源營造股份有限公司、中勢鋼鐵工業股份有限公司負擔；第二審訴訟費用關於祥源營造股份有限公司上訴部分，由祥源營造股份有限公司負擔。事實及理由一、本件上訴人祥源營造股份有限公司（下簡稱祥源公司）原名為鑫承營造股份有限公司，提起上訴後更名，已據其提出公司變更登記表、臺北縣政府營利事業登記證、經濟部經授商字第○九一○一三七四二四○號、經授商字第○九一○一三九九三○○號函為證（見本院卷第一○三至一○八頁），合先陳明。又祥源公司與被上訴人中勢鋼鐵工業股份有限公司（下簡稱中勢公司），經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人建全工程有限公司（下簡稱建全公司）之聲請，由其一造辯論而為判決。二、上訴人建全公司起訴主張：伊為中勢公司之本票票款債權人，已向原法院聲請強制執行，扣押中勢公司對祥源公司之工程款債權。而祥源公司於民國（下同）八十九年間將其承包之基隆市碇內國民小學降低班級人數硬體增建工程中鋼構工程部分轉包由中勢公司承攬，該鋼構工程（下稱系爭工程）之工程總價為新臺幣（下同）一千零九十七萬五千五百五十元，扣除祥源公司已給付部分三百六十三萬一千五百元，總計祥源公司尚積欠中勢公司七百三十四萬四千元之工程款。詎祥源公司竟在強制執行程序中對原法院之扣押命令聲明異議，陳稱其對中勢公司並無任何工程款債務存在。為此請求確認中勢公司對祥源公司有七百三十四萬四千元之工程款債權存在之判決。原審判決確認中勢公司對祥源公司有五百零六萬零二十五元之工程款債權存在，且駁回建全公司其餘之訴。建全公司、祥源公司均就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。建全公司於本院為聲明：㈠原判決不利於建全公司部分廢棄。㈡右廢棄部分，請求確認中勢公司對祥源公司有二百二十八萬三千九百七十五元之工程款債權存在。㈢祥源公司之上訴駁回。三、上訴人祥源公司則以：中勢公司就系爭工程有逾期完工之情形，須依約給付逾期違約金五百零二萬二千元。又中勢公司完成之工作物有瑕疵，並有不完全給付之情形，計有：⒈鋼製樓梯施工錯誤造成教室、走廊、川堂地坪需墊高處理，金額為三十一萬九千二百元；⒉因鋼柱傾斜造成ＲＣ包柱模板、混凝土、粉刷、磁磚數量增加，金額為五十六萬二千八百元；⒊因與舊大樓銜接處鋼構樑未依圖面施作錯誤以砌磚處理，金額為一萬三千八百六十元；⒋中勢公司未依約於安裝鋼構工程後就外露部分再漆一度面漆，致伊於業主驗收前，委請第三人代為補漆而支出一萬八千一百六十五元；⒌泳池牆及底部因鋼構吊裝致使毀損需修繕，金額為四十九萬一千四百元；⒍因鋼構吊裝需要借用鄰地施工，造成鄰地大門損壞及路面塌陷之修繕，金額為十五萬二千二百五十元；⒎載運鋼材板車撞損鄰房柱面磁磚需修繕，金額為九千四百五十元；⒏原學校因鋼構吊裝及車輪進出之所需，由中勢公司拆除大門及原圍牆復原費用，金額為四萬三千零五十元；⒐中勢公司施工時使用伊材料及雜支，金額為一萬九千七百六十元；⒑中勢公司工程管理不當，應扣還五十二萬二千五百元之管理費；⒒中勢公司未依約清運廢棄物，伊依系爭契約第十條之約定代為清運處理，並支付四千二百元之清運費等項，共計二百一十五萬六千六百三十五元（以上金額均含稅），且均係可歸責於中勢公司，中勢公司應負損害賠償責任。另中勢公司應給付伊百分之五工程保留款，作為系爭契約之保固金。是伊對中勢公司有違約金、損害賠償、保固金等債權存在，經計算後已足抵銷伊對中勢公司之工程款債務，是伊已無庸給付工程款，建全公司之請求為無理由等語，資為抗辯，並聲明：㈠原判決不利於祥源公司部分廢棄。㈡前開廢棄部分，建全公司在第一審之訴駁回。㈢建全公司之上訴駁回。被上訴人中勢公司則自承伊對祥源公司確有工程款債權存在，並聲明建全公司之上訴駁回。四、按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決法律上利益，係指因法律關係存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院四十二年台上字第一○三一號判例參照）。查建全公司於八十九年間向台灣桃園地方法院（下稱桃園地院）聲請就中勢公司所簽發金額一千零八十萬元之本票乙紙准予強制執行，經桃園地院於八十九年十月四日以八十九年度票字第五八六七號裁定准予強制執行確定，建全公司並持該裁定，向台灣基隆地方法院（下稱基隆地院）執行處聲請就中勢公司之財產予以強制執行，基隆地院執行處乃以八十九年度民執字第四五二三六號進行強制執行程序，此有桃園地院八十九年十月四日八十九年度票字第五八六七號民事裁定、該裁定確定證明書、基隆地院基院政民執良字第四五二三六號執行命令（原審卷㈠第八頁至第一一頁）在卷佐證，因祥源公司抗辯伊與中勢公司不存在債權債務關係，而該債權之存否，影響祥源公司財產可否強制執行，其私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於祥源公司之確認判決除去之，應認建全公司所提上開確認之訴有即受確認判決之法律上利益，殊無疑義。五、建全公司主張其為中勢公司之債權人，已對中勢公司聲請強制執行，扣押中勢公司對祥源公司之工程款債權，但祥源公司聲明異議予以否認。惟中勢公司、祥源公司間確訂有系爭工程承攬契約，承攬價額為一千零九十七萬五千五百元，系爭工程業已完工，且祥源公司僅給付中勢公司三百六十三萬一千五百元，尚有七百三十四萬四千元未給付，建全公司有起訴確認之必要等情，有建全公司提出之桃園地院八十九年度票字第五八六七號民事裁定及確定證明、基隆地院基院政民執良五七一二字第四五二三六號執行命令、祥源公司聲明異議狀及祥源公司提出之系爭工程承攬契約、支票、發票等影本附卷可憑（原審卷㈠第八至一四頁、第三二至三四、四六、四七頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實。六、祥源公司抗辯中勢公司施作系爭工程逾期六十日以上，逾期罰款之計算，係以祥源公司與業主碇內國民小學約定之總工程款二千七百九十萬元為基礎，每逾期一日即扣款千分之三，每日罰款八萬三千七百元，系爭工程合約非定型化契約，違約金之約定，並無過高情事；又中勢公司有施工瑕疵及不完全給付情事，因施工瑕疵所造成之修繕損失計八十九萬五千八百六十元（319,200＋562,800＋13,860 =895,860），而施工不完全給付計六十九萬六千一百五十元（491,400＋152,250 ＋9,450＋43,050 =696,150），此部分自得就尚未給付之工程款中扣除，另應扣除中勢公司工程管理不當之管理費五十二萬二千五百元、廢棄物清運費四千二百元、鋼構油漆費一萬八千一百六十五元，經扣抵上開費用，中勢公司已無工程款可供領取，縱有，祥源公司亦可以契約金額百分之五之數額預留保固金，於保固期滿前暫緩發放，以供前揭修繕之擔保等情，經查：㈠系爭工程期限為訂約日起算六十日曆天，系爭工程範圍包括契約所附之設計圖、工程進度表、工程報價單、施工說明書所列之項目等，此有系爭工程承攬書（原審卷㈠第三二頁、第三三頁）在卷佐證，並為兩造所不爭執，而由中勢公司於八十九年三月一日訂約前製作之工程進度表觀之，本件工程項目包括繪施工圖及送審、備料、工廠BOXBH組立、工廠二次加工、噴砂油漆、基礎螺栓埋設、工地鋼骨按裝、調整鎖斷、工地電銲、DECK（即鋼浪板）鋪設、剪力釘植銲等十一項（原審卷㈠第三○○頁），且依中勢公司八十九年二月四日製作之報價單（原審卷㈠第三四頁）所載，系爭工程亦包括各項材料施作及廠內加工等各項內容，則本件工程期限內應完成之工作內容包含繪圖、備料、組立、加工、材料之油漆等無需在施工現場施作之事前準備工作，及其他應進場施工之項目。再依前揭施工進度表內關於基礎螺栓埋設、剪力釘植銲二項，並未排定施工之日數，僅記載配合工地施作，至其他需進場施作之項目如鋼骨按裝、調整鎖斷、電銲、鋼浪板鋪設等項目，總施工日數僅排定二十六天。兩相比較，顯見中勢公司與祥源公司訂約時，因其中部分項目須配合祥源公司之工地現場施作，所須施工日非中勢公司所得掌握，計算工作日數有其困難，乃將可能所需之工作日數予以剔除不計入施工期限內，另將事前工作之施工日數、現場施作之施工日數合計調整為六十日，亦屬事理之常。又依祥源公司所提其於八十九年三月二日製作提供予業主碇內國小之工程進度表（原審卷㈠第二九九頁）關於鋼骨吊裝排定之施工日數即為三十日，此經證人即現場監工人員黃朝鴻證述無訛（原審卷㈠第三六一頁）。又系爭工程契約，約定之工作期限六十日曆天，應可區分為事前準備工作部分為三十日曆天，鋼骨吊裝等相關工程得以確定施作日數者亦為三十日曆天，另基礎螺絲埋設及剪刀釘植銲二項，因無法確實計算施工日數，即不計入上述六十日曆天之工作期限，系爭工程契約固記載訂約日期為八十九年三月二十三日，工程期限為訂約日起算六十日曆天，但所謂「日曆天」之定義為何，契約本身並未明定。雖系爭契約復記載開工日期為八十九年三月二十三日，完工日期則為八十九年五月二十三日，所謂日曆天似指依曆連續按日計算，惟若以八十九年三月二十三日起算六十日，在不扣除任何例假日之情況下，完工日期應為八十九年五月二十一日，並非八十九年五月二十三日。依此情形，則該完工日期之約定係經祥源公司與中勢公司詳為計算而認定？抑僅訓示、任意性規定，則有疑義。況系爭工程依施工之實際狀況，根本無法於八十九年五月二十三日完工，故有關上述開工日、完工日之記載，顯無法做為計算施工期限即本件施工日曆天之依據。而依祥源公司所提其與業主碇內國小之工程契約（原審卷㈠第四一頁至第四五頁），載明工程期限為日曆天二百十日，且據前揭碇內國小硬體增建工程施工日報表，其上除有累計日曆天之記載外，亦有累計不計日曆天之記載，亦即所謂之施工日曆天，實係扣除每週週日、每月第二、四週六及其他國定假日等例假日，其餘之正常上班日數，始足當之。參以祥源公司所提其與土木工程下包之成盟營造有限公司（下稱成盟公司）所訂之承攬契約（原審卷㈠第一三五頁至第一三七頁），所約定之日曆天為二百十日，起算日為八十九年三月一日，完工日卻記明為同年十二月十五日，兩者間為二百九十日，超過日曆天二百十日達八十天之多，益徵所謂日曆天確指扣除例假日後其餘能施工之日數而言。參酌一般之工程慣例並探求契約當事人之真意，認本件工程契約所指之日曆天，應如上開說明之內容。祥源公司辯稱日曆天不得扣除例假日，且完工日期為八十九年五月二十三日云云，並非可採。祥源公司與中勢公司約定開工日期為八十九年三月二十三日，而系爭工程施工日數又應區分為事前準備工作三十日，現場施工三十日，自八十九年三月二十三日起，中勢公司進行為期三十日之準備工作，殊不因尚未進場施工即毋庸計算三十日之準備工作日曆天，仍應以八十九年三月二十三日為系爭工程開工日。依碇內國小增建工程八十九年四月二十九日施工日報表（原審卷㈠第二○六頁）所載，業主碇內國小與祥源公司曾至鋼構廠檢視材料，可見中勢公司於該日應已完成進場施作前之準備工作，該日施工日報表載明累計日曆天為三十五天，累計不計日曆天十三天，而前揭增建工程八十九年三月二十三日日報表（原審卷㈠第一六九頁）所載累計日曆天為九天，累計不計日曆天為二天，依前累計日曆天減去後累計日曆天為實際得準備（或施作）之日曆天之計算方式，中勢公司完成施作前準備共耗二十七天（35–9＋1（起算日）= 27），尚未逾預計施工之日數日曆天三十天，中勢公司就該項準備工程並未發生遲誤工期之情形，亦無疑義。證人即系爭工程之設計建築師蘇光華於原審證以：「．．．中勢公司現場所施作者為鋼構吊裝工程，施工之順序為拆除舊建物、測量、放樣、挖土方、施作預壘基樁（同時做鋼構送審、製造）、基礎板及固定螺絲、基礎板灌漿、鋼構吊樁組立．．‧‧ ．」（原審卷㈠第三六二頁、第三六三頁）而系爭工程基礎螺絲埋設需配合工地現場施作，不計入日曆天，堪認進行鋼構吊樁組立前，祥源公司須先完成諸多之前置工作，在預壘基樁完成後，應接續完成基礎板工程，中勢公司始得配合進行基礎螺絲埋設，其後由祥源公司進行基礎板灌漿，待灌漿之混凝土乾燥凝固後，中勢公司始得進行為期三十日曆天之現場鋼構工程，依前揭施工日報表，自八十九年四月三十日後至八十九年五月十二日止（原審卷㈠第二○七頁至第二一七頁），祥源公司均在進行基礎挖方、基礎板紮筋等關於基礎板之工程，中勢公司顯然無法進場埋設基礎螺絲。迄五月十二日後中勢公司始得進場埋設螺絲，並於五月十七日埋設完成，旋由祥源公司於該日進行基礎板灌漿之工程，俟灌漿之混凝土乾燥後中勢公司即於五月二十五日進場施作鋼構吊裝工程。是由上述施工日報表之記載，中勢公司並無延誤進場施作鋼構工程之開工日期，系爭工程後階段進場施工之三十日曆天工作期限，應自八十九年五月二十五日起算。再依五月二十五日後之施工日報表（原審卷第二三○頁至第二九二頁）而觀，中勢公司接續施作鋼構吊裝、鋼構丈量及校正、鋼構複測、電焊等工程，直至六月十六日始告一段落，完成一百五十Ｔ即百分之三十九之鋼構安裝及組立工程。又鋼構之校正、複測乃必要之施工程序，鋼構施工後必須經過檢驗、校正才算完成等事實，業據證人即現場之監工人員黃朝鴻於原審證述無訛（原審卷㈠第三六○頁），中勢公司於八十九年八月十日發函祥源公司所附之工程進度表（原審卷㈡第二一八頁、第二一九頁），亦排定複檢為工程項目之一，需時三天，並表明希望業主能予進度展延之意旨，足認所謂校正、複測亦屬施工項目之一，應計入所用日曆天內，從而自八十九年五月二十五日至同年六月十六日之施工日報表（原審卷㈠第二三 ○頁至第二五二頁）所載累計日曆天，經計算結果中勢公司所用之日曆天為十七天（71–55＋1（起算日）=17）。又依八十九年六月十七日起至同年七月九日日報表以觀，中勢公司均未進場施工，而證人黃朝鴻亦於原審到庭證稱：本件必須先由祥源公司完成預壘基樁的工程，再施作鋼構工程，實際上是由祥源公司完成靠近更衣室的預壘基樁，中勢鋼鐵即完成那部分的鋼構工程，接下來祥源完成剩下的預壘基樁，中勢公司再完成剩餘的鋼購工程．．．（原審卷㈠第三五九頁、第三六○頁）。祥源公司於八十九年七月五日始以鑫字第○七○二號函（原審卷㈠第三五頁正面）催中勢公司，指摘其未按施工說明書中規定進行致工程無法推展，並具體指示中勢公司應配合之事項，但並未指摘中勢公司無故停工，又於同年月十七日以鑫字第○七○三號函（同上頁背面）催中勢公司，表示目前進度已嚴重落後，請依目前所排定之時間（八十九年七月二十一日）進場按裝鋼構；再於八十九年八月一日以鑫字第○七○四號函示（同上卷第三六頁正面）中勢公司表示前期工程於五月二十八日完成，但因鋼柱嚴重偏心位移，導致影響後續之工程等意旨；另於八十九年六月五日曾給付中勢公司一百五十萬元之第一期工程款，此有支票、發票影本（原審卷㈠第四七頁）佐證。參以八十九年六月十七後至七月十日前，祥源公司所進行者為放樣、測量、備料…基礎挖方、基礎板紮筋等工程，有工作日報表可考。本件鋼構工程係應祥源公司之要求分二階段進場施工，第一階段為靠近更衣室的部分，亦即為上述五月二十五日至六月十六日所施作者，否則，何以在祥源公司上述函件中均未提及後續工程延誤係因中勢公司無故停工所致？並在函件中有所謂「前期工程」之記載？及祥源公司在六月五日給付「第一期」之工程款？而依施工日報表所載，中勢公司係於七月十日俟祥源公司之第二階段施工前置作業完成後，配合工地現場狀況進場埋設第二階段之基礎螺絲，復於七月二十一日依祥源公司上開函示之期限進場按裝鋼構。則自六月十七日起至七月二十日止，為二階段施工期間之空窗期，中勢公司未能進場施工係配合定作人祥源公司之指示，具不可歸責之事由，該段期間自不得計入中勢公司之日曆天內。另祥源公司所提之八十九年八月十一日之八九鑫字第○七六號函（原審卷㈠第三七頁正面）內容所示，固對中勢公司表明須於八十九年八月二十日前完成所有歸屬鋼構工程；否則視同違約之意旨。惟該函乃係針對中勢公司八十九年八月十一日八九ｓｆ○○三─八函及函附之八十九年八月十一日工程進度表（原審卷㈠第二一八頁、第二一九頁）所為之回應係針對該段期間之工程進度表示不同意，並要求須於八月二十日前完成。又系爭工程乃分兩階段施工，則探求祥源公司之真意，其所稱八月二十日應予完工者，顯係指中勢公司第二階段之進場施工項目，核該函之性質，僅屬單純之觀念通知，指定中勢公司完成之期限，並未免除中勢公司之前已發生之遲延責任，其理甚明。建全公司主張依祥源公司該項函示，中勢公司若於八月二十日前完工，即不負全部工程之遲延責任云云，容有誤會。次查中勢公司業於八月十九日完成除剪力釘植焊外之所有之鋼構工程，此有施工日報可證，並為兩造所不爭執。而剪力釘植焊雖至八月二十四日始利用一天之時間完成，然該項工程並不計入六十日曆天內，理由前已說明，故第二階段之完工日期應為八十九年八月十九日，堪予認定。準此，中勢公司既於祥源公司指定之限期內完成第二階段之施工，已足認中勢公司第二階段施工內容並未發生延誤工期之情形，再參酌祥源公司係自八十九年七月五日起始發函中勢公司主張工程遲延，八月一日更具體指明「前期工程」遲延，應可認祥源公司所主張之工程遲延，應係發生於第一階段之施工期間。再者依施工日報表，中勢公司第二階段之施工，自七月二十一日起至八月九日止，於十六日曆天內完成二百三十五Ｔ即百分之六十一之鋼構安裝及組立工程，對照其於第一階段施工時，花費十七日曆天卻僅完成一百五十Ｔ即百分之三十九之鋼構安裝及組立工程，兩相比較，更可確定本件中勢公司施工遲延係發生於第一階段，致影響祥源公司後續土木工程及中勢公司第二階段施工之起始點。惟關於中勢公司第一階段之遲延日數如何認定，實有困難。爰審酌中勢公司第二階段施工並無延誤，其中鋼構吊裝組立部分使用十六日曆天，鋼浪板鋪設自八月十五日起至八月十九日止使用五個日曆天，總計第二階段使用二十一個日曆天，此均有施工日報表可資計算。而本件進場施工之期限為三十日曆天，亦即第一階段與第二階段之施工日數合計為三十日曆天。是以中勢公司兩階段實際所使用之日曆天依上說明應為三十八天，扣除契約約定之三十日曆天，第一階段所發生之逾期完工天數應為八天。此若以上述第一階段及第二階段鋼構安裝組立各自花費之天數與完工比例相互對照，亦可得相同之日數。建全公司主張中勢公司施工期間未發生遲延，沒有逾期完工之情形云云，雖不可採。惟祥源公司辯稱中勢公司逾期完工之日數達九十三日，顯然曲解系爭工程契約真義，且與真實之施工經過情形不符，亦無可取。中勢公司於系爭工程履行過程中，確有逾期完工之情形，其逾期之日數為八天，依系爭工程契約第二項第一款之約定，應按逾期之日數給付祥源公司違約金。關於每日違約金　數額之計算，依系爭契約所載，係於總工程款按千分之三計算之契約條文上，另加註「依業主」字樣，而成為依業主總工程款千分之三計算之內容。至於所謂之「業主」，在系爭契約書上重要記事欄內已記明為基隆市碇內國民小學。由上足認本件違約金之計算基礎應以祥源公司與碇內國小之所訂契約之總工程款二千七百九十萬元為準。建全公司主張所謂業主係指祥源公司云云，明顯違背契約文義，自不可採。至建全公司另主張本件違約金之約定數額過高，應予酌減等情，按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違約金外並得請求履行或不履行之賠償總額，民法第二百五十條第二項定有明文。由上開法文意旨可知，違約金固以賠償總額約定性為原則，然如當事人另有約定不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，即為「懲罰性違約金」。查祥源公司與中勢公司所定系爭承攬書二「逾期罰款：⒈乙方（即中勢公司）因不可抗力或其他正當原因經甲方（即祥源公司）書面同意展延工期外，如有逾期完工或不照施工計劃表施工，甲方概依下列條件處理；⑴未收簽約金，逾期一天扣總工程款千分之三」，依其罰款性質，即為懲罰性違約金，祥源公司抗辯本件罰款性質屬賠償總額預定（本院卷第一五○ 頁背面），尚非有據。次按民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者法院得減至相當之數額」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，且不論係「損害賠償額預定性違約金」抑「懲罰性違約金」均得適用本條規定加以酌減（最高法院五十年台抗字第五五號判例意旨參照）。又按「衡量違約金是否過高，是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。」「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。」最高法院四十九年度台上字第八 ○七號、五十一年度台上字第一九號判例足參。至本件違約金是否過高，經查祥源公司主張基於契約自由原則，中勢公司於簽立本件鋼構工程時，雙方均應已評估本件之工程與利潤，並考慮公共工程之時效性及系爭鋼構工程在整體工程中之重要性，故契約中訂明逾期一天依業主（即碇內國小總工程千分之三之違約金，中勢公司並未抗辯違約金計算之基礎云云。惟衡量違約金是否過高，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害、債權人是否受有利益、債務是否有一部履行等情形，為認定之標準，因客觀事實、社會經濟及當事人所受損害於不同之個案或不同之時期，均非一致，自不得僅以系爭工程之重要性及契約當事人在訴訟中就違約金之計算基礎不為爭執，認定本件並無違約金過高之情形，尚應就客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形，而為酌定，本院審酌本件鋼構工程既僅遲延八日完工，對於整體工程之完成影響尚非甚鉅，每日以總工程款千分之三，即八萬三千七百元（2,790,000×0.003 =83,700）計算違約金，比較契約當事人間之損益，顯有失衡，爰酌減為每日罰款以總工程款千分之一．五，即四萬一千八百五十元（2,790,000×0.0015=41,850）為允當，從而中勢公司應負之違約金債權為三十三萬四千八百元（41,850×8 =334,800），逾此部分顯屬過高，祥源公司此部分抗辯，自非可採。㈡建全公司復主張系爭工程契約為不公平之定型化契約，逾期違約金之約定應屬無效云云。惟按所謂定型化契約乃指企業經營者為與不特定多數人訂立契約之用而單方預先擬定之契約條款。本件祥源公司與中勢公司既非企業經營者與消費者之關係，且工程承攬書中有關於違約金之計算為雙方合意後而記載，並非單方預先擬定之條款，顯非定型化契約。再者本件為承攬契約，定作人祥源公司原則上僅有於承攬人完成工作物時依約付款之義務，自無所謂違約罰，此乃契約類型本質之使然，建全公司以本件契約中並無約定祥源公司有違約罰款之約定，遽論本件契約有不公平者，顯然誤會，是以系爭工程違約金條款應屬有效，建全公司所為主張顯有誤解法律，委無可採，建全公司另主張祥源公司受領中勢公司完成之工作物時，未為保留，依民法第五百零四條，不得對之主張遲延責任云云。然按民法第五百零四條之規定，係指承攬契約當事人間就遲延責任未有約定時，始有適用之餘地。系爭工程契約既已就逾期完工有違約罰之約定，在違約之事實發生時，該違約金之債權即已獨立存在，自應直接適用契約條款並依民法第二百五十條之規定定其效力，與民法第五百零四條已無關聯，建全公司此部分主張，亦非可採。㈢按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；又因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；民法第二百二十七條第一項、第二項定有明文。次按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償；同法第四百九十五條第一項亦規定甚明。祥源公司抗辯中勢公司履行系爭工程契約，有不完全給付之情形，致生損害於祥源公司。且中勢公司所完成之工作物亦有諸多瑕疵，致生損害於祥源公司。而上開事由均係可歸責於中勢公司，依上述民法之相關條文，祥源公司自得主張損害賠償請求權。茲就祥源公司是項抗辯，分述如下： ⒈祥源公司抗辯中勢公司為圖施工之便利，於進場施工期間，逕自於碇內國小游泳池內為鋼構之吊裝，造成泳池內磁磚破裂脫落，除必須更換新磁磚外，復須於泳池牆及底部施以防水塗裝；鋼構吊裝需要借用鄰地施工造成鄰地大門損壞及路面塌陷，需予修復；另為便利鋼構之施作及鋼樑之運送，便將碇內國小大門及部分圍牆拆除，需將之回復原狀；且中勢公司之載運鋼材板車撞損鄰房柱面磁磚，亦需修繕回復原狀。因中勢公司施工完竣後對其所造成之上開損壞均不予置理，祥源公司為中勢公司之上包，依其與業主碇內國小之工程契約，須就此等損害對業主碇內國小及其鄰居負責，並已委託成盟公司代為修繕，因而支出修繕費用而受有損害等事實，業據祥源公司提出現場施工照片六張（原審卷㈠第九五頁至第九七頁）、前揭祥源公司與碇內國小之工程契約、成盟公司之估價單（原審卷㈠第三九頁）、成盟公司發票（原審卷㈠第四○頁）在卷佐證，證人即成盟公司負責人周貴桐證稱：「．．．估價單是我們公司開的，是為了施作附件㈡（即前揭六張相片所示）之工程，照片一（即原審卷㈠第九五頁上面）是因為鋼構置放於游泳池，我們將游泳池的龜裂部分補修、油漆，照片二（即原審卷㈠第九五頁下面）是中勢運送鋼構的重車，向他人借用道路進出工地，造成路面的龜裂，大門損壞由我們修理，照片三（即原審卷㈠第九六頁上面）是中勢公司遺留的廢棄物，鑫承（即祥源）公司請我們代為找其他廠商清理，這部分費用不是我們公司收的，照片四（原審卷㈠第九六頁下面）是中勢公司的拖車撞到房屋的牆角由我們修復，照片五、六、七（原審卷㈠第九七頁）是中勢公司車輛要進出工地，先將學校的圍牆拆除做臨時出入口，工程完成後，再由我們回復原狀．．．」（原審卷㈠第一○九頁）；另一證人即系爭工程建築師事務所監工黃朝鴻證以：「．．．附件二照片五、六、七的工程位置在碇內國小的側門，此圍牆的拆除與八十九年三月十五日施工日報表所記載的圍牆拆除非同一事件，照片上圍牆拆除是中勢公司為了進場施工、機具龐大，所以拆除圍牆以利進出，施工日報表的圍牆拆除是指拆除施工的安全圍籬．．．」（原審卷㈠第三五九頁），互核相符，足見中勢公司所施作之工作物確有造成施工現場損害及鄰損之情。建全公司固主張依祥源公司及碇內國小所定前揭工程合約第十七條第三款約定：「工程依本契約施作完竣後，乙方（祥源公司）同意將施工期間所損壞或遷移之公共設施，予以修復或回復，並將現場堆置之施工機具、器材、廢棄物及非本工程所應有之設施全部運離或清除．．．」，祥源公司已預知本件工程將發生毀損「公共設施」，並明示願負修復或回復之責，中勢公司自毋庸負責云云。惟按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條定有明文。查系爭工程契約固未就中勢公司施工時造成之現場損害或鄰損約定由何人負責，但按諸工程承攬契約之特性，承攬人對定作人除負有完成工作物之義務外，當然亦負有於施工期間防止工作物施工現場及鄰地受損害之義務，此等義務縱未見諸契約約定，然依上引誠信原則之法條，亦應認為承攬人之附隨義務之一。是以中勢公司既負有施工期間不得損害工地現場及鄰地之義務，竟仍違背之而造成損害，致祥源公司因此須代負修繕之責，則就系爭工程契約而言，中勢公司即有不為完全給付之情形，且應可歸責於中勢公司。依上引民法第二百二十七條之規定，祥源公司就其所支出之修繕費即為中勢公司不完全給付所致生之損害，自得請求中勢公司負賠償之責。此部分修繕費，計有中勢公司為圖施工之便利，逕自於游泳池內為鋼構之吊裝，造成泳池內磁磚破裂脫落，除必須更換新磁磚外，復須於泳池牆及底部以防水塗裝，金額為四十九萬一千四百元（以下均含稅），此有原審卷㈠第九五頁上面相片足稽；中勢公司因鋼構調裝需借用鄰地施工，造成鄰地大門損壞及路面塌陷之修繕，金額為十五萬二千二百五十元，亦有原審卷㈠第九五頁下面相片可考；因載運鋼材板車撞損鄰房柱面磁磚需修繕，金額為九千四百五十元，此有原審卷㈠第九六頁下面相片可證；中勢公司為便利鋼構之施作及鋼樑之運送，將學校之大門及部分圍牆拆除，學校因鋼構吊裝需求拆除大門及原圍牆復原費用，金額為四萬三千零五十元，此有原審卷㈠第九七頁相片三禎可稽。另中勢公司施作系爭工程，因不符系爭承攬契約所定之目的、品質，造成施工瑕疵，此計有鋼製樓梯施工錯誤造成教室、走廊、穿堂地坪需墊高處理，金額為三十一萬九千二百元，此經證人黃朝鴻證述：「．．．鋼製樓梯有施作錯誤，造成學校教室、穿堂須墊高處理，鋼構工程升高五公分，造成須墊高五公分．．．因鋼製樓梯與教室、穿堂同高，會造成下雨積水．．．」（原審卷㈠第三六○頁、第三六二頁）屬實；因鋼柱傾斜造成ＲＣ包柱模板、混凝土、粉刷、磁磚數量增加，金額為五十六萬二千八百元，證人黃朝鴻就此證以：「．．．傾斜度都在合格標準內，但剪力釘施作未達標準，無法全部進入，造成傾斜」（原審卷㈠第三六○頁）無訛；因與舊大樓銜接處鋼構樑未依圖面施作錯誤以砌磚處理，金額為一萬三千八百六十元，此部分費用支出，均載明包括在前揭估價單及發票在內，中勢公司亦未爭執（本院卷第一八九頁至第一九六頁），信屬實在，綜之，中勢公司因施工瑕疵之代修繕費用及不完全給付共計一百五十九萬二千零十元（其中含稅七萬五千八百十元）。另中勢公司施工時使用祥源公司材料及雜支計金額一萬九千七百六十元部分，祥源公司始終未敘明其支出之依據及佐證（本院卷第一五一頁背面、第一五二頁正面、第一五七頁），建全公司並否認祥源公司此部分主張為真實，祥源公司此部分抗辯，自不足採。從而，祥源公司此部分抗辯，金額在一百五十九萬二千零十元範圍內，為有理由，祥源公司主張以上述金額應自前述應付工程款中扣除，即屬有據。 ⒉依系爭工程合約第十條所示：工程竣工後，所有因乙方（中勢公司）施工產生之工地廢料雜物及臨時性設施應由乙方負責清理，若乙方不及時處理甲方（祥源公司）得代為處理，並從乙方之工程款中扣除。查中勢公司於八月二十四日進行剪力釘焊植後所遺留之廢棄物均未依約清運，係由祥源公司代為委請第三人清運處理，並代付清運費四千二百元（含稅５％）等事實，業據祥源公司提出現場照片一件（原審卷㈠第九六頁上面）、逢春實業行請款單（原審卷㈠第一二四頁）在卷佐證，雖祥源公司與業主碇內國小所定合約中，有約定由祥源公司負責清理工地廢料等物，惟此非中勢公司免除系爭合約應盡清理廢棄物之義務，且該義務既為系爭合約所明定，無論廢棄物之多寡，祥源公司可否一併清理，中勢公司依約即應履行其清理義務或支付清理費用，祥源公司此部分抗辯，自亦可採。 ⒊祥源公司另抗辯：中勢公司所施作之鋼構工程，並非全部均包覆於混凝土內，依兩造之約定，除埋設於混凝土內之型鋼不用油漆外，其餘多露之部份應於安裝後於工地再漆一度面漆。詎中勢公司並未依規定於安裝鋼構工程後就外露之部份再漆一度面漆，致有瑕疵發生。而祥源公司為求整體工程能順利驗收，乃於業主碇內國小驗收前，於九十年二月六日委請第三人代為修補而支出一萬八千一百六十五元等事實，固據祥源公司提出八十九年十一月二十日之照片五張（原審卷㈠第三七五頁至第三七七頁）、彩堡公司估價單（原審卷㈠第一三三頁）、成盟公司請款單（原審卷㈠第一三四頁）為證，惟查上開相片五張拍攝時為八十九年十一月二十日，祥源公司藉以支付彩堡公司之油漆款之估驗單則在九十年二月十六日，當時距中勢公司完工日（即八十九年八月十九日）已逾半年，是否仍應由中勢公司補刷油漆，殊有疑義。況該估驗單附註欄內載⒈水泥漆四桶 ×一，二○○= 四，八○○⒉鋼構補漆五Ⅰ×二五○○=一二，五○○．．．」，而鋼構補漆始為中勢公司應施作之工作，水泥漆僅能為牆壁補漆，不能在鋼材上施作，證人黃朝鴻亦證以：「水泥漆無法做鋼構材料之防鏽處理．．．」（本院卷第一四三頁），足見此部分費用尚非屬鋼構材料之防銹補漆，亦非系爭合約中中勢公司應施作之範圍，祥源公司此部分費用之支出，不應由中勢公司負擔，其主張扣抵工程款，洵屬無據。㈣按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。查祥源公司雖抗辯中勢公司應給付其百分之五工程保留款，作為系爭契約之保固金云云。但查系爭契約就是否留存保固金並未約定，此有系爭工程契約附卷可稽，且依現行民法等相關規定，亦未有保固金之規定，祥源公司逕依行政院公共工程委員會所發佈之押標金保證金暨其他擔保作業辦法第二十五條第二項之規定，要求中勢公司給付工程款額百分之五之保固金，然因該作業辦法僅係行政命令，並非法律，祥源公司不得援引而要求中勢公司履行系爭契約上未定之義務，且依系爭合約亦未約定中勢公司對於系爭工程之保固，應提出確實之擔保，祥源公司對於中勢公司訂約後財產顯形減少，有難為對待給付之虞，復未能舉證證明，祥源公司援引民法第二百六十五條不安抗辯之法理，亦非有據。至祥源公司與另一包商成盟公司成立工程發包承攬契約（原審卷㈠第一三五頁至第一三七頁）第七條雖有保固金之記載，惟中勢公司並非該契約之當事人，自不受該契約之拘束，祥源公司比附援引為同時履行之抗辯，亦不足取。㈤末者，祥源公司另抗辯中勢公司因工程管理不當，依系爭工程合約，中勢公司有未改善，系爭工程之包商估價單上既有「管理及利潤」之項目，伊自得據以扣除總工程合約所定工程款百分之五之管理不當費用，計五十二萬二千五百元（10,4 50,000×5%=522,500）云云，固提出祥源公司八十九年七月五日鑫字第○七○ 二號函（原審卷㈠第三五頁正面）、上開包商估價單（原審卷㈠第五六頁）、前揭相片共七張為據。惟查中勢公司工地管理若有不當，亦屬不完全給付之問題，祥源公司所得請求者為中勢公司因此項不完全給付之事由所生之損害賠償。祥源公司既未舉證其如何受有損害，亦未舉證受損之數額若干，徒以其與業主碇內國小之工程契約條款中關於管理及利潤之比例為請求依據，顯無任何法律上之理由，自難准許。要之，系爭工程完成後，祥源公司得向中勢公司主張抵銷之工程款數額，計有違約金債權三十三萬四千八百元、損害賠償債權一百五十九萬六千二百十元（1,592,010＋4,200=1,596,210）共一百九十三萬一千零十元，經抵銷後，尚有工程款債權五百四十一萬二千九百九十元（ 7,344,000 –1,596,210=5,4 12,990）。七、綜上所述，建全公司以中勢公司對祥源公司之工程款債權七百三十四萬四千元中五百四十一萬二千九百九十元範圍內仍然存在，訴請確認，為有理由，自應准許，逾此部分之請求，為無理由，自不應准許。原判決就上開應准許部分，僅確認中勢公司對祥源公司工程款債權五百零六萬零二十五元存在，即有未洽，應認中勢公司對祥源公司尚有三十五萬二千九百六十五元工程款債權存在，建全公司上訴意旨，指摘原判決此部分不當，為有理由，爰由本院改判如主文第一、二項所示。祥源公司上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上開不應准許部分，建全公司上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，亦應予以駁回。八、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述認定，無一一論究必要。九、據上論結，本件建全公司上訴一部有理由，一部無理由；祥源公司上訴無理由，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　六　　　月　　二十三　　日民事第十七庭審判長法官　黃　騰　耀法官　楊　絮　雲法官　許　文　章正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　六　　　月　　三十　　日書記官　陳　明　俐附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院九十二年度上字第三三九號

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