九十二年度上字第七三號｜民事：給付工程款｜裁判日期：93 年 11 月 23 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度上字第七三號上　訴　人即被上訴人　新拓機電工程股份有限公司法定代理人　黃登雄訴訟代理人　蘇明淵律師複　代理人　謝孟儒律師被　上訴人即　上訴人　創祥有限公司法定代理人　陳朝慶訴訟代理人　劉錦隆律師複　代理人　楊仲傑律師右當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國九十一年十一月二十日臺灣板橋地方法院九十年度訴字第一四九八號第一審判決各自提起上訴，本院於九十三年十一月九日言詞辯論終結，判決如左：主文兩造上訴均駁回。第二審訴訟費用由兩造各自負擔。事實及理由一、上訴人即被上訴人新拓機電工程股份有限公司（下稱新拓公司）主張：伊於民國八十九年初與被上訴人即上訴人創祥有限公司（下稱創祥公司）簽訂「工程共同承攬合約書」，由伊承攬創祥公司所發包位於台北市京華城休閒購物中心之強電、弱電、火警三項工程（下稱系爭工程），並約定由伊代墊新台幣（下同）四十萬元後即開始施作，爾後於每月二十五日計價、請領工程款。系爭工程進行中，創祥公司交辦之工程施工圖常臨時變更，致與原設計圖南轅北轍，不但造成伊施工之困擾，更因工程之變更而無法如期追加費用，在無法負擔龐大修改工資、費用下，乃於八十九年十二月十四日與創祥公司合意終止系爭承攬契約，創祥公司允諾支付八十九年十一月份之第十一期工程計價款一百八十七萬七千七百六十五元、各月份之工程保留款一百零四萬六千五百六十三元及伊於八十九年十二月份支出之貨款、工資代墊款六十一萬八千二百六十元與上開代墊之四十萬元，並同意以一百萬元代價承接伊留存於原工地之工具、物料、辦公設備等。詎創祥公司已向其上游包商即訴外人開立工程股份有限公司（下稱開立公司）領得工程款，竟未依約給付，迭經催討，仍置之不理。爰依承攬契約、八十九年十二月十四日協議之法律關係，求為命創祥公司給付上開款項總計四百九十四萬二千五百八十八元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。二、創祥公司則以：伊公司前負責人盧進財於八十八年十一月二十二日代表向開立公司承包位於台北市○○路、東寧路之京華城休閒購物中心強電安裝工程，工程內容共有十六項，嗣因公司經營困難，盧進財無意願繼續施工，改由陳朝慶擔任伊公司負責人，並於八十九年初，透過訴外人葉日晃之介紹，與新拓公司合作共同承攬系爭工程，但仍用伊公司名義承受前由伊公司單獨承攬之全部權利義務而繼續施工，新拓公司則給付四十萬元予盧進財，作為結清其擔任負責人期間支出之開銷、工料費用。詎新拓公司施作系爭工程至八十九年十二月十四日即無故片面停工，伊未同意終止共同承攬關係。代墊款四十萬元為新拓公司承受前期工程及工料之對價，自無向伊請求返還之權利。又系爭第十一期工程未經合法驗收，尚難憑新拓公司製作不實之請款單逕認其已完成，自不得請求該月份之工程計價款。新拓公司亦未證明其已完成十二月份之工程，更因新拓公司無故停工且未提出計價請款資料，致該月份之工程款未經開立公司計價核定，伊無法領取此部分工程款，自無給付新拓公司之義務。關於新拓公司主張各月份保留款一百零四萬六千五百六十三元，係由開立公司保留，非伊保留，且因新拓公司無故停工，伊亦無能力完成工程，遭開立公司終止承攬關係，伊無權向開立公司請求給付上開保留款，新拓公司亦無向伊請求之權；況依系爭承攬合約書，並無關於保留款之約定，新拓公司亦未證明伊持有該保留款，亦不得請求。再者伊並未承諾以一百萬元代價承接新拓公司留存於原工地之工具、物料、辦公設備等。果新拓公司請求有理由，惟伊與開立公司簽訂強電安裝工程合約書時，曾簽發面額八百零五萬元之保證支票一紙交付開立公司，因新拓公司無故停工未能完成全部工程，開立公司因而與伊協議終止承攬關係，並沒收該保證支票，伊受有損害；又新拓公司於八十九年十一月份以前所完成之工作具有嚴重瑕疵，伊曾支付修補費用六百八十九萬九千元；另伊曾受新拓公司之委託代付領班郭松輝八十九年十一月份之工資二十五萬元，亦得以上開三筆債權主張抵銷，經抵銷後亦無給付義務存在等語，資為抗辯。三、原審判決創祥公司應給付新拓公司八十九年十一月份工程計價款一百八十七萬七千七百六十五元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年八月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，而駁回新拓公司其餘之請求。新拓公司就代墊款四十萬元本息以外不利部分（即八十九年十二月份支出之貨款與代墊款六十一萬八千二百六十元、各月份之工程保留款一百零四萬六千五百六十三元、承接代價一百萬元，合計二百六十六萬四千八百二十三元）聲明不服，創祥公司則就其不利部分聲明不服，分別提起上訴，新拓公司於本院聲明：㈠原判決關於駁回新拓公司後開第二項之訴部分廢棄。㈡右廢棄部分，創祥公司應再給付新拓公司二百六十六萬四千八百二十三元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。㈣駁回對造之上訴。創祥公司則於本院聲明：㈠原判決不利於創祥公司部分廢棄。㈡右廢棄部分，新拓公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢駁回對造之上訴。四、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查新拓公司主張兩造於八十九年初簽訂工程共同承攬合約書，由新拓公司承作系爭工程，新拓公司施作系爭工程至八十九年十二月十四日之事實，有新拓公司提出之工程共同承攬合約書在卷可稽（見台灣台北地方法院九十年度訴字第二九四一號卷第十二至十三頁，下稱北院卷），並為兩造所不爭，堪信此部分事實為真正。惟新拓公司主張伊向創祥公司承攬系爭工程，因可歸責於創祥公司之事由，致其無法繼續施作，兩造於八十九年十二月十四日合意終止系爭承攬契約，創祥公司允諾支付八十九年十一月份之工程計價款一百八十七萬七千七百六十五元、各月份之工程保留款一百零四萬六千五百六十三元及伊於八十九年十二月份支出之貨款與代墊款六十一萬八千二百六十元，並願以一百萬元代價承接伊留存於原工地之工具、物料、辦公設備等，上開款項迄今仍未給付等情，則為創祥公司所否認，並以前開情詞置辯。是以本件兩造爭執之重點厥為：㈠兩造係共同向開立公司承攬系爭工程或由創祥公司單獨承攬？兩造間合作關係是否為承攬契約？㈡新拓公司得否請求創祥公司給付八十九年十一月份之工程計價款一百八十七萬七千七百六十五元？㈢新拓公司得否請求創祥公司給付八十九年十二月份支出之貨款與代墊款六十一萬八千二百六十元？㈣新拓公司得否請求創祥公司給付各月份之工程保留款計一百零四萬六千五百六十三元？㈤新拓公司得否請求創祥公司給付承接代價一百萬元？㈥創祥公司主張抵銷有無理由？茲分述於後：㈠創祥公司向開立公司承攬京華城休閒購物中心強電安裝工程後，再與新拓公司合作系爭工程，依工程共同承攬合約書之約定，兩造間仍為承攬契約關係：１按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文，是解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意，最高法院十八年上字第一七二七號、十九年上字第二八號、三十九年台上字第一０五三號判例意旨均可資參照。２新拓公司主張與創祥公司就系爭工程成立承攬關係，已據提出工程共同承攬合約書為證，創祥公司就簽具上開合約書之事實不爭執，惟辯稱：系爭工程原為伊向開立公司承攬，嗣因公司原負責人盧進財不願承作，新拓公司於八十九年初，透過葉日晃之介紹，同意合作共同承攬，但仍用伊公司名義承受前由伊公司單獨承攬之全部權利義務而繼續施工，新拓公司並給付四十萬元予盧進財，用以承受取得其先前所支出之開銷、工料，兩造簽訂之工程共同承攬合約書，開宗明義即謂「茲為共同承攬工程履行給付事項」等語，第二條「承攬合作內容」於第四款約定新拓公司登記為伊公司股東之一、第五款約定由新拓公司於每月二十五日前彙整當月份進度向開立公司請款，再分項依雙方訂定之合約項目金額，由伊公司開具後三天支票于新拓公司，如係新拓公司向伊公司承攬，何以會由新拓公司彙整計價資料向開立公司請款呢？又正因兩造係共同承攬，故新拓公司分得工程款後，均未開立統一發票給伊公司，兩造與開立公司間確為共同承攬關係等語。經查： ⑴證人即開立公司經理蔡明拾於原審證稱：伊代表開立公司將京華城工程轉包予創祥公司，係配電工程，包括材料及工資，一個是六千八百萬元，另一個差不多一千萬元，只有與創祥公司簽約而已，未與新拓公司簽約等語（見台灣板橋地方法院九十年度訴字第一四九八號卷第二七八至二七九頁，下稱原審卷）；另證人即開立公司職員李博宏於原審證稱：創祥公司向開立公司請領工程款須提出之單據為工程估驗單，單據出具名義人為創祥公司，合約只對創祥公司，沒有新拓公司名義等語（見原審卷第三一三頁），而開立公司將京華城休閒購物中心強電安裝工程交由創祥公司承攬之事實，亦有創祥公司與開立公司簽訂之強電安裝工程合約書一件在卷可憑（見原審卷第二四至三五頁），顯見與開立公司簽訂承攬契約者為創祥公司，開立公司與新拓公司間並無系爭工程承攬關係存在，要無庸疑。 ⑵兩造簽訂之承攬合約書雖名為工程「共同」承攬合約書，然其第二條第二款約定：「乙方（即新拓公司）向甲方（即創祥公司）承攬上述工程之施工部分」等語，且合約書之當事人僅新拓公司與創祥公司，開立公司則非當事人之一，若謂兩造係共同向開立公司承攬系爭工程，開立公司竟未於該契約書上具名而為契約當事人，要與一般常情有違。又就付款方式固約定為：「乙方於每月二十五日前彙整當月份進度請款計價資料向開立工程股份有限公司請款，再分項依雙方訂定之合約項目金額，由甲方開具後三天支票于乙方」，然新拓公司施作系爭工程後之請款方式，實際上係由新拓公司按月於二十五日前彙整計價請款資料後，創祥公司再以自己名義向上包商開立公司請款，此由創祥公司自承：由新拓公司計價之後，再由創祥公司向開立公司請款，計價資料均是新拓公司提供等語（見原審卷第九一、一二六頁）即明，是就工程款請領，亦是由創祥公司單獨向開立公司請款，對於開立公司而言，創祥公司為承攬人，新拓公司並非承攬人，要無因兩造簽訂之契約有「共同」二字，遽認新拓公司亦為創祥公司所承包工程之共同承攬人。 ⑶再斟諸創祥公司與開立公司簽訂之強電安裝工程合約書，及開立公司經理蔡明拾上開證言，創祥公司向開立公司承包之工程總額約為八千萬元，而兩造簽訂之工程共同承攬合約書約定合約金額僅三千八百八十萬元，可見創祥公司向開立公司承包之工程與兩造間之系爭工程不盡相同。又創祥公司與開立公司簽訂上開契約時，係以盧進財為法定代理人，與新拓公司簽約時，則以陳朝慶為法定代理人，有上開合約書可稽；且依工程共同承攬合約書亦約定，新拓公司須支付四十萬元予創祥公司作為前期開銷及工料部分款項，再參酌陳朝慶收取上開四十萬元書立之收據亦載明該意旨（見北院卷第二五頁），及證人即創祥公司工地主任林進賢於原審證稱：兩位老闆均說是共同承攬等語（見原審卷第八九頁）；證人即系爭工程仲介人葉日晃於原審證稱：剛開始是由創祥公司介紹伊承作系爭工程，因為伊沒有辦法承作，乃介紹新拓公司施作，總工程款包括工資及材料是三千八百多萬元，創祥公司本要求新拓公司提供履約保證金百分之十，伊認為大家是好朋友就不用了，新拓公司提供工資及五金另料，創祥公司則提供材料，實際簽契約內容伊不清楚等語（見原審卷第九一頁）；證人即施作系爭工程之工人李明峰於本院證稱：工程本來是新拓公司、創祥公司合做，後來新拓公司不做了，由創祥公司接手等語（見本院卷㈠第一七五頁），可見創祥公司所稱因其公司原負責人盧進財與開立公司簽約後不願承作，創祥公司新法定代理人陳朝慶透過葉日晃之介紹，而與新拓公司合作，新拓公司並給付四十萬元予盧進財，用以承受取得盧進財先前所支出之開銷、工料，但仍用創祥公司名義承受前由其公司單獨承攬之全部權利義務而繼續施工，兩造再簽訂工程共同承攬合約書，兩造間有合作關係，尚非虛偽。然既係盧進財代表創祥公司向開立公司承攬上開京華城強電安裝工程後，嗣再由創祥公司新法定代理人陳朝慶代表公司將所承攬工程中之系爭工程轉由與新拓公司合作，對外仍以創祥公司名義為之，是對外關係係以創祥公司為之，但內部關係上創祥公司與新拓公司則有合作關係，並簽具工程共同承攬合約書為合作依據，則兩造間之契約關係自應以該合約書內容為依據。 ⑷查工程共同承攬合約書係約定：「承攬合作內容：⒈合約金額：強電按裝．．．弱電按裝．．．火警廣播．．．總金額計新台幣参仟捌佰捌拾萬元整（未稅）⒉乙方向甲方承攬上述工程之施工部分，並包含五金另料，但接地、發電機、避雷系統等由甲方供料，乙方安裝且防火填料由甲方自行處理。．．．⒌付款方式：乙方於每月二十五日前彙整當月份進度請款計價資料向開立工程股份有限公司請款，再分項依雙方訂定之合約項目金額由甲方開具後三天支票于乙方。．．．」，依其文義，顯係由新拓公司向創祥公司承作系爭工程，由新拓公司彙整計價資料予創祥公司請款，創祥公司再給付向開立公司請得款項，是就兩造合作關係仍以承攬契約規範彼此之權義，自法律關係而論，新拓公司為系爭工程之承攬人，創祥公司則為系爭工程之定作人，性質上仍為承攬契約，兩造自得依該工程共同承攬合約書主張權義，並於該合約書未約定時，適用民法關於承攬契約之規定。㈡新拓公司得請求創祥公司給付八十九年十一月份之工程計價款一百八十七萬七千七百六十五元：１按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第四百九十條第一項、第五百零五條第二項分別定有明文，是定作人於支付報酬前，固得檢查工作物是否合於契約之約定，以決定應否支付報酬，倘定作人於受領工作物後，經過相當時間未表示異議者，承攬人既經交付工作物，定作人即有支付報酬之義務。縱嗣後發見工作物有瑕疵，亦僅得於民法第四百九十八條所定法定期間內請求修補，或解除契約，或請求減少報酬或賠償損害，而不得拒付報酬（最高法院八十二年度台上字第一四四０號判決意旨參照）。又工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第四百九十條及第四百九十四條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第四百九十四條之規定請求減少報酬而已。２查新拓公司就系爭工程僅施作至八十九年十二月十四日止之事實為兩造所不爭，姑不論停工之原因究為新拓公司片面無故停工或經兩造合意終止停工，依系爭承攬合約書第二條第五款約定：新拓公司於每月二十五日前彙整當月份進度請款計價資料向開立公司請款，再分項依兩造訂定之合約項目金額，由創祥公司開具三天支票支付，依此約定新拓公司原則上為每月請款，且由新拓公司製作請款資料，實際上由創祥公司以自己名義向上包商開立公司請款，創祥公司再開具三天之支票支付予新拓公司，可知兩造合意按工作進度由創祥公司分期支付工程款，亦即存有按期就已完成之工程支付報酬之約定。而新拓公司承作系爭工程後，自八十九年四月起至十月止，每月月底均製作分包商估驗請款單、計價請款單予創祥公司，由創祥公司向開立公司請款，創祥公司再付款予新拓公司，創祥公司業已給付第四期至第十期計價款等情，有分包商估驗請款單（見原審卷第一八七至第二一四頁）、計價請款單（見本院卷㈡第六三至八三頁）在卷可稽，復為創祥公司所不爭執，益徵兩造間確係依約按月計價請款，創祥公司並按月付款之情灼明。本件新拓公司就系爭工程既已施作至八十九年十二月十四日，顯見就第十一期之工程，依約新拓公司即可於八十九年十一月月底請領，創祥公司並應視其完成工作之內容給付相當之報酬（工程款）。至於究為新拓公司片面無故停工或經兩造合意停工之爭執，並不影響新拓公司就此期已完成工作部分之請求報酬權利，而創祥公司得否就停工所生之損害請求新拓公司賠償，則屬另一問題，應本於兩造間之承攬關係以為解決，要與第十一期工程款之請領無涉。３次查新拓公司主張其施作系爭工程後，尚未領得八十九年十一月份工程計價款一百八十七萬七千七百六十五元之事實，業據其提出第十一期計價請款單（見原審卷第一四０頁）及創祥公司分包商估驗請款單（見原審卷第一四一至一六二頁）、開立公司分包商估驗請款單（見原審卷第一八六頁、本院卷㈠第一三二至一四０、一四二至一四三、一四五至一四七頁）、開立公司工程付款核准單與統一發票（見原審卷第二三一頁、本院卷㈠第一四一、一四四頁）為證，參諸創祥公司自承：八十九年十一月份工程款有請款，已經領到，因為停工損失、工程有瑕疵，故未核發給新拓公司，如果工程完全沒有問題，則十一月份計價款應該給新拓公司沒有錯等語（見原審卷第一二六、一八四、三四六、三六一頁）；另於本院陳稱：八十九年十一月份向開立公司請款請准之金額為一百八十七萬七千七百六十五元等語（見本院卷㈠第一０五頁），則創祥公司既已向上包商開立公司請款取得十一月份工程計價款一百八十七萬七千七百六十五元，顯見新拓公司業已完成八十九年十一月份當期工程，且經驗收合格，是新拓公司請求創祥公司給付該十一月份之工程計價款，自屬有據。創祥公司所辯第十一期工程未經合法驗收，新拓公司尚未完成十一月份之工程云云，自不足取。㈢新拓公司不得請求創祥公司給付八十九年十二月份支出之貨款與代墊薪資款六十一萬八千二百六十元：１按約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，八十九年五月五日修正施行之民法第四百九十條第二項定有明文，揆其立法理由為：承攬契約約定由承攬人供給材料之情形，其材料之價額，在無反證時，宜計入為報酬之一部，如有反證時，可另外計算。是該規定乃在推定承攬報酬所及之範圍，以減輕定作人之舉證責任。本件係約定由承攬人即新拓公司供給材料之情形，此觀工程共同承攬合約書第二條之約定及新拓公司陳稱：工資依習慣包工資包材料等語（見原審卷第一二六頁）、創祥公司陳稱：本件工程款是包工包料沒有錯等語（見原審卷第一二六頁）益明。然關於報酬之付款方式，兩造簽訂之承攬合約書第二條第五款既有約定，自應從其約定，而無上開民法第四百九十條第二項規定之適用。２次查，新拓公司主張創祥公司應給付八十九年十二月份支出之貨款與代墊薪資款六十一萬八千二百六十元等語，雖據提出八十九年十二月清單明細表（見北院卷第十八頁）及八十九年十二月份計價明細表（見原審卷第五七至八四頁）為證，然上開清單明細表及計價明細表均為新拓公司單方製作，並未經創祥公司簽名確認，且新拓公司亦自承：無法提出經過創祥公司確認之文件等語（見原審卷第三六０頁），則新拓公司有無支付該等貨款與墊款，尚難信實；又創祥公司辯稱：八十九年十二月份是因為新拓公司根本沒有作，工程未完成所以沒有計價請款等語（見原審卷第一二六、一八四、三四六頁），而新拓公司於八十九年十二月十五日即停工退出工地，顯未完成八十九年十二月當期之工程，是此部分既未經創祥公司確認，並依兩造約定之請款計價程序請求，自難謂創祥公司有給付八十九年十二月份貨款、代墊薪資款之義務，新拓公司依兩造簽訂之工程承攬合約書請求此部分之款項，要非有據。３新拓公司又主張八十九年十二月十四日協議終止時，創祥公司允諾支付上開款項等語，並提出八十九年十二月十八日錄音帶譯文為證，惟創祥公司否認錄音內容為真正，並辯稱係新拓公司無故停工，兩造未合意終止承攬關係，其亦未允諾給付上開款項等語。查新拓公司自八十九年十二月十五日退出系爭工程工地現場，縱認為創祥公司默示同意終止合作關係，然創祥公司否認於八十九年十二月十四日同意給付上開款項；依新拓公司提出八十九年十二月十八日錄音帶譯文雖有「．．．剩下的錢，我該付的錢，和你的那些材料、零料，我要看清單才知道，就是十二月份的零料簽單嘛．．．」、「對啦！大概有帳啦。我都有記的，我不會說我要吃你的啦．．．那我到底還差工資，還有零料費而已嗎．．．」等語（見原審卷第一０九頁），綜觀其內容，尚不足證明創祥公司同意支付八十九年十二月份之貨款與代墊款，遑論該錄音譯文內根本無貨款數額、新拓公司代為支出款項數額之話語，自難資為創祥公司同意給付之證據。果若創祥公司確曾同意給付該部分款項，衡情新拓公司於其單方製作之清單明細與計價明細，應持以與創祥公司簽章確認，惟新拓公司提出之單據均無任何創祥公司之註記，亦難據以認定創祥公司同意給付此部分之款項。㈣新拓公司不得請求創祥公司給付各月份之工程保留款一百零四萬六千五百六十三元：１查系爭工程之請款係由新拓公司製作資料後，以創祥公司名義向開立公司請領，各期款項均扣除百分之十作為保留款，合計保留款為一百零四萬六千五百六十三元之事實，為創祥公司所不爭執（見原審卷第二四七頁），足認新拓公司各期工程完成請款手續，由創祥公司向開立公司請款時，開立公司確有扣除保留款，其數額為一百零四萬六千五百六十三元，應無疑義。２次查，兩造簽訂之系爭承攬合約書關於付款方式僅約定：由新拓公司於每月二十五日前彙整當月份進度請款計價資料向開立公司請款，再依兩造訂定之合約項目金額，由創祥公司開具支票予新拓公司，遍觀合約書全文，並無關於保留款之分擔及返還之約定。而系爭工程款之請領實際上由新拓公司按月於二十五日前彙整計價請款資料向創祥公司請款，創祥公司再以自己名義向開立公司請款，就新拓公司已領得第十期以前之工程款領取情形，新拓公司陳稱：每期請款均會扣除百分之十保留款，創祥公司領得款項後，將款項交給伊，未另外再扣除百分之十保留款等語；創祥公司陳述：新拓公司領得的各期款項，是扣掉百分之十的保留款，創祥公司與新拓公司間不會再扣一次百分之十保留款等語（均見本院卷㈡第六十頁），可見各期工程款之請領係由新拓公司彙整計價製作，以創祥公司名義向開立公司請領，新拓公司本諸與創祥公司之合作關係，亦同意各期請款時先扣除百分之十款項由開立公司予以保留，創祥公司給付款項予新拓公司時，就保留款部分不再另外扣除或比例分擔，是新拓公司各期工程款得請領之數額僅為已完成計價工程款之百分之九十，亦無庸疑。３按保留款通常為定作人為確保承攬人完成之工作無瑕疵，而於承攬報酬中扣留一部分以為擔保，其雖屬承攬報酬（工程款）之一部分，但必須至將來工作完成、驗收合格，且經一定期間無瑕疵發生時，方無息返還承攬人。亦即斯時清償期屆至，承攬人得請求返還，定作人方須支付。此觀新拓公司自承：於整個工程結束，依一般工程慣例，可向創祥公司請求各期保留款等語（見本院卷㈡第九三頁）；及創祥公司與開立公司間之承攬契約第五條約定：創祥公司就各期工程款僅得請求百分之九十，保留百分之十為尾款，於工程完工，經驗收合格，由創祥公司提交保固切結書及保固金（依同約第二十九條第三款約定為總價之百分之十）後，始得申請尾款益明。系爭工程既為創祥公司向開立公司承攬後，再另與新拓公司訂約由新拓公司承攬，新拓公司且同意就各期工程款扣除百分之十作為保留款，就該保留款之請領，依工程實務慣例與上開契約之約定，新拓公司應於系爭工程全部完工後方得請求。本件新拓公司僅施作系爭工程至八十九年十二月十四日即停工退出工地，由創祥公司繼續施作，此為兩造所不爭執，兩造簽訂之承攬合約書既無關於終止時保留款之返還約定，新拓公司復未能證明於退出工地時創祥公司同意提前給付保留款，是新拓公司請求創祥公司給付該保留款，難謂有據。４又查，新拓公司退出系爭工程後，創祥公司嗣於九十年七月五日與開立公司合意終止承攬契約，有會議記錄在卷可稽（見原審卷第五五、五六頁），依會議記錄第十三點記載：「雙方依上述所列支付辦法結算至七月五日止已無任何債務關係」；另參諸證人李博宏證稱：因創祥公司管理不善，積欠廠商工資，公司乃決定終止，為使工程順利進行，在終止前工程款即由開立公司代墊，代墊款就是工資及材料款，代墊之後已經將款項都結清。終止後如果工程有瑕疵，由開立公司負擔處理，修補費用由履約保證金中扣除，完工之後再結算。目前開立公司已經沒有任何保留款，依合約若有保留百分之十之款項也於七月四日終止時結清了等語（見原審卷第三一二、三一三頁）；創祥公司陳稱：因為開立公司為伊墊款數千萬元，故而在會議記錄上才寫結清，如果伊請求償還保留款，開立公司即請求償還墊款，就超出金額等語（見原審卷第三一四頁），可見開立公司與創祥公司在九十年七月五日終止承攬契約時，開立公司對於創祥公司已無保留款債務存在，是新拓公司請求創祥公司給付上開保留款一百零四萬六千五百六十三元亦無理由。㈤新拓公司不得請求創祥公司給付承接工具、物料、辦公設備代價一百萬元：１新拓公司主張兩造於八十九年十二月十四日終止系爭承攬契約，就其所有置於工地現場之工具、物料、辦公設備，創祥公司同意給付一百萬元承接等語，但為創祥公司所否認。經查證人即曾擔任新拓公司系爭工程之工地主任黃永盛固於原審證稱：八十九年十二月十四日下午三、四點時，新拓公司法定代理人黃登雄有跟伊說要與創祥公司談終止的事，下班時伊到倉庫去整理資料，約六、七點左右，黃登雄、陳朝慶就走進來，陳朝慶對黃登雄說工具及材料都不要帶走，因為陳朝慶說要終止合約時，這些材料他還要用，他說這些材料約折合一百萬元等語（見原審卷第四三頁）；然其亦證稱：八十九年十二月十五日伊清點所有的物料，有開出清單，並傳真給新拓公司，下午四點多黃登雄到工地將伊傳真的資料直接拿給陳朝慶。開出清單後沒有人做核對工作，陳朝慶接了傳真資料也沒有點料，也沒有問伊等語（見原審卷第四四頁），依其證言，固可認兩造之負責人黃登雄、陳朝慶於八十九年十二月十四日下午時洽商系爭承攬契約終止事宜，惟尚不足證明兩造業已達成終止之合意；且關於留存於工地現場之工具及材料數量、價值若干，非經清點顯無從知悉，依證人黃永盛製作之清單（即倉庫物料盤點表，見北院卷第十四至十七頁）顯示留於現場之物料復不在少數，果兩造確有合意終止之情，陳朝慶焉有於證人清點前一日即稱材料約折合一百萬元，並坐令黃永盛單方於合約終止翌日自行清點，復就黃永盛製作之清單資料未予核對、聞問，殊與常情相違；另參諸證人即新拓公司法定代理人黃登雄之配偶謝曉君於本院證稱：「八十九年十二月十四日半夜創祥公司與新拓公司在工務處協商終止，我坐計程車過去，因法定代理人是我的先生，談的蠻愉快，雙方同意終止契約，我們有再去十幾趟，因他們沒有給我們任何保障，欠我們很多錢，十二月十四日那天說好所有的物料、辦公用品都不能帶出去，也列了清單，陳朝慶說不會讓我們吃虧，大家各讓一步，器具等全部含在內一百萬元，意思是要給我們一百萬元，十二月份終止，有一些工程進行到一半，他答應要負責，包括保留款部分他說以後會結清，連同所以（有）物料、辦公用品等為一百萬元（事後更正為陳朝慶答應會給留在工地內的物料、工具、設備款一百萬元、十一月的貨款、十二月材料該是他的部分他也會負責，另外保留款也會結算給我們），．．」等語（見本院卷㈠第一五九頁），所證十二月十四日當日即列了物料清單，核與證人黃永盛證述十二月十五日方製作清單及卷附倉庫物料盤點表記載不符；且證人先證述創祥公司同意給予新拓公司之款項為連同保留款、所有物料、辦公用品再給付一百萬元，嗣改稱僅留存於工地現場之物料、辦公用品部分給付一百萬元，前後不一，而證人謝曉君復為新拓公司法定代理人黃登雄之配偶，自難期證言客觀公允，則創祥公司與新拓公司是否確於八十九年十二月十四日半夜達成以一百萬元代價承受留存在現場之物料、辦公用品，亦難單以證人謝曉君上開證詞為新拓公司有利之認定。２次查，新拓公司於原審提出之八十九年十二月十八日錄音帶及譯文僅提及創祥公司法定代理人陳朝慶嗣後曾答覆：「．．．剩下的錢，我該付的錢，和你的那些材料、零料，我要看清單才知道，就是十二月份的零料簽單嘛，．．．」、「對啦！大概有帳啦，我都有記的，我不會說我要吃你的啦，．．．，那我現在到底還差工資，還有零料費而已嗎，．．．」、「你們都不要去搬了啦，統統不要去用了啦，以後這些錢我就會現金給你們了啦，我是跟你說事實的啦」等語（見原審卷第一０九至一一０頁），亦無明確同意以一百萬元之代價承接新拓公司留存於原工地之工具、物料及設備等，尚難憑以作為有利新拓公司之認定，是新拓公司主張於八十九年十二月十四日與創祥公司達成由創祥公司以一百萬元承接留存工地之工具、物料及設備，委不足取。㈥創祥公司主張抵銷無理由：１創祥公司主張其與開立公司簽訂強電安裝工程合約書時，曾簽發面額八百零五萬元之保證支票交付開立公司，以為履約保證，約定如違反合約者，由開立公司行使權利。其與開立公司於九十年七月四日開會協議終止承攬關係，開立公司未將保證支票退還，開立公司仍可隨時向其請求賠償損害，此係因新拓公司無故停工所生之損害，創祥公司得請求新拓公司賠償，而得與新拓公司本件請求金額抵銷等語。經查，創祥公司交付面額八百零五萬元之保證支票予開立公司之事實，有存入保證票及支票一紙在卷可稽（見原審卷第三八頁），且開立公司迄未將該保證支票交還創祥公司，為兩造所不爭執，堪信創祥公司主張開立公司持有保證支票之事實為真正。然該保證支票為創祥公司簽發交付開立公司作為擔保創祥公司確實履行前開強電安裝工程合約書之用，此觀該合約書第二十九條第二款約定自明，此保證支票之關係既存在創祥公司與開立公司間，要與新拓公司無涉；況依證人即開立公司職員李博宏於原審證稱：百分之十之履約保證金支票，要等完工驗收之後才會決定是否兌現，如果要扣款還是會提示等語（見原審卷第三一三至三一四頁）；開立公司合約管理部襄理亦於本院陳稱：履約保證金支票尚未請求兌現，因還有一些問題，故未退還等語（見本院卷㈡第一０七、一０八頁），堪認履約保證支票迄今尚未經開立公司提示兌現，實際上創祥公司未因簽發該支票受有損害，自不得因新拓公司退出系爭工程而請求新拓公司賠償，進而主張與新拓公司請求之十一月份工程計價款互為抵銷。２創祥公司另主張新拓公司於八十九年十一月份以前所完成之工作具有瑕疵，經創祥公司修補後共支出六百八十九萬九千元，得依民法第一百七十七條第二項無因管理之規定請求新拓公司償還，茲以該債權與新拓公司本件請求工程款債權抵銷等語。惟： ⑴按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第四百九十三條第一、二項定有明文，是所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補正，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則（最高法院八十六年度台上字第二二九八號判決意旨參照）。本件兩造間之合作關係既為承攬性質，系爭承攬合約書又未約定完成之工作具有瑕疵時之解決方式，則創祥公司主張修補瑕疵之支出費用，得否請求新拓公司償還，仍應依民法債編第二章第八節有關承攬之規定解決之，尚不得依民法第一百七十七條第二項無因管理之法律關係請求賠償。 ⑵創祥公司主張新拓公司於八十九年十一月份以前所完成之工作具有瑕疵，已據其提出許朝雄、郭松輝、李明峰於九十年八月二十日製作之工作瑕疵統計表（見原審卷第一六九至一八０頁、第二三二至第二四０頁）為證，證人郭松輝於原審證稱：本來是新拓公司黃登雄找伊去施作，嗣創祥公司找伊去做原來的工程，做好後要穿線時發現有問題，再把配管重新改過，在九十年三月至五月間修改的等語；證人李明峰證稱：伊於八十九年年底幫創祥公司施作，擔任領班，檢查時發現電器配管與設計圖有出入要修改等語；證人許朝雄證稱：伊於九十年二月份進入施作，因火警系統配管不通，而未於九十年六月份完成等語（見原審卷第二九八至三００頁）；另證人李明峰於本院證稱：伊於創祥公司接手後，因擔任領班核對圖面才發現工程有瑕疵，從九十年三月、四月間開始修改，該等瑕疵是發生在新拓公司施作部分，伊於九十年八月二十日製作之統計表未區分是趕工或修改等語（見本院卷㈠第一七五至一七八頁）；證人許朝雄證稱：伊於九十年二月份接手施作，之前承作ＲＣ配管不通，須重新配管等語（見本院卷㈠第一八０至一八二頁）；證人郭松輝證稱：伊在九十年三、四月間要做拉線時，核對圖面發現有部分配管未做好，是否為新拓公司施作時造成，伊不清楚等語（見本院卷㈡第八頁），依證人李明峰、許朝雄證詞可認定系爭工程確有瑕疵，且為新拓公司施作工程時造成，創祥公司主張新拓公司完成之工作具有瑕疵，堪以採信。 ⑶創祥公司主張其已依法通知新拓公司修補瑕疵，因新拓公司拒不修補，方自行派人修理等語，惟為新拓公司所否認（見本院卷㈡第十八頁），查創祥公司法定代理人陳朝慶於原審陳稱：新拓公司施作工程部分有瑕疵，停工後有通知新拓公司來修補，因沒有來，故由領班派人去做，由伊付款等語（見原審卷第二九七頁），惟就其已定期催告新拓公司修補瑕疵之情並未舉證以實其說；況其嗣於本院陳稱：「新拓公司退出後，工程有無瑕疵，當時都沒有講，．．．，我約在九十年三、四月間才發現工地的管路不通及配錯，有部分已經請款好但實際上沒有做，這些瑕疵，我師傅去做看到跟我說的，我就叫師傅把它做好」等語（見本院卷㈡第六頁），足認創祥公司發現瑕疵後，並未定期催告新拓公司修補瑕疵，而是囑其員工逕自修補，依上開說明，創祥公司自不得請求新拓公司給付修補瑕疵所支出費用，進而主張與新拓公司請求之十一月份工程計價款互為抵銷。３創祥公司又主張其曾受新拓公司之委託代付新拓公司工人領班郭松輝八十九年十一月份之工資二十五萬元，自得請求返還，而得與新拓公司請求本件工程款金額抵銷等語，但新拓公司否認有該債權存在，並辯稱支票是屬於八十九年十二月份工資款。經查，證人郭松輝證稱：「原告公司（即新拓公司）老闆二十五萬的支票給我在沒有提示前被告公司（即創祥公司）老闆將支票拿去，他給我二十五萬元」（見原審卷第九十頁）、「新拓有開票給我，陳朝慶拿現金跟我把票換走」（見本院卷㈡第十一頁）等語，可見創祥公司法定代理人陳朝慶係拿現金換取郭松輝持有之支票，其既持有該支票，即享有該支票債權；且其換取支票原因為何，未據創祥公司說明，復未提出該紙支票為憑，該支票債權是否仍然存在未消滅，殊有疑問，創祥公司主張對於新拓公司有該債權存在，依其所舉證據，尚難信實，是其據以主張與新拓公司請求之十一月份工程計價款抵銷，即屬無據。五、綜上所述，新拓公司主張依承攬合約書之約定創祥公司應給付八十九年十一月份工程計價款一百八十七萬七千七百六十五元於法有據，逾此部分之請求，於法無據。原審判命創祥公司給付上開金額，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年八月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並為假執行之宣告，而駁回其餘之請求及該部分假執行之聲請，經核並無違誤。新拓公司就其敗訴部分中代墊款四十萬元本息以外部分（即八十九年十二月份支出之貨款、代墊款六十一萬八千二百六十元、各月份之工程保留款一百零四萬六千五百六十三元、承接代價一百萬元，合計二百六十六萬四千八百二十三元）及創祥公司就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應駁回其上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經逐一審酌，認均與本件判決之結果無礙，爰不逐一論述，附予敘明。七、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　十一　　　月　　二十三　日民事第十二庭審判長法　官　阮　富　枝法　官　黃　豐　澤法　官　林　麗　玲右正本係照原本作成。兩造如不服本判決，均應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　十一　　月　　二十九　　日書記官　鄭　淑　昀附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院九十二年度上字第七三號

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