九十二年度上字第七七四號｜民事：確認債權存在｜裁判日期：92 年 12 月 08 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度上字第七七四號上　訴　人　可愛家速食股份有限公司法定代理人　陳家慶訴訟代理人　顏文正律師被　上訴人　統皓食品股份有限公司法定代理人　鄭得興訴訟代理人　邱碩松律師右當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國九十二年七月十日台灣板橋地方法院九十一年度訴字第一八九０號第一審判決提起上訴，經本院於九十二年十一月二十四日言詞辯論終結，茲判決如左：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實甲、上訴人方面：一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認訴外人楊慶達對於被上訴人之貨款新台幣（下同）六十九萬五千二百三十八元及保證金一百萬元之債權存在。二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：依楊慶達證稱，被上訴人在廚房只有一個爐灶、二個冰箱及一個黑黑的老舊烤箱，其餘均係其添購之設備，交接時其將屬於自己的東西搬離，學校沒有設備在裡面，只有隔間營業場與廚房，餐廳中沒有什麼設備，使用中如果發生損害，其當然自己修理，即在原審其亦證稱設備沒有損壞等語，則被上訴人提出之修理各項之設備，並主張抵銷，要無理由。而有關明細帳目部分，因係楊慶達另經營德霖技術學院餐廳之會計小姐所製作，惟其亦證稱為使廠商不要逼債，願意支持其繼續經營，故在帳目中少列了管理費用，盈餘及資產部分則有灌水情事等語。是倘如被上訴人可主張有所失利益，仍不得以此不實不盡之帳目為依據。三、證據：援用第一審所提立證方法外，並聲請訊問證人楊慶達。乙、被上訴人方面：一、聲明：上訴駁回。二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：楊慶達於原審證稱：「我做到合約結束，次一學期他要求我提出企畫案，我沒有提出，就沒有繼續做。」，足證被上訴人願意繼續將餐廳交由楊某經營，楊某亦未表示拒絕，致被上訴人誤認楊慶達願繼續經營長庚技術學院第二餐飲部，並等待楊慶達提出企畫及簽約，致未積極另覓接替經營人選。而以楊慶達在長庚護校第二小吃部經營獲利之情形觀之，應無不繼續經營獲利之理，且楊慶達若不願繼續經營，理應與被上訴人聯繫並辦理清點交接及款項結清等事項，乃楊慶達卻避不見面，私下由其兄前往長庚護校拆除設備，足證楊慶達並未與被上訴人辦理交接等程序。三、證據：援用第一審所提立證方法。理由一、上訴人起訴主張：訴外人楊慶達於民國九十年九月至十二月間，向上訴人訂購雞肉等食品，貨款共計新台幣（以下同）一百零九萬四千一百五十六元，詎楊慶達僅支付二萬元，餘款一百零七萬四千一百五十六元未獲支付，經向原審法院起訴請求給付貨款，雙方於成立訴訟和解，楊慶達願給付上訴人一百零七萬四千一百五十六元及遲延利息，惟仍未給付。嗣上訴人向原審法院執行處聲請強制執行，扣押楊慶達對於被上訴人之貨款債權及保證金債權。乃被上訴人於扣押命令到達後，具狀聲明異議，指稱楊慶達於九十年二月間承作被上訴人所承包之長庚技術學院（前為長庚護理專科學校）師生第二餐飲部（原為第二小吃部）之經營權利後，因另經營他校同質餐廳不善，積欠廠商貨款而到校索債，校方不堪其擾而不再與被上訴人續約，致被上訴人受有預期利益，及餐廳設備回復原狀之損害，是楊慶達所交付之一百萬元保證金及貨款六十九萬五千二百三十八元，已經伊行使抵銷而不存在。但查被上訴人於九十一年二月至七月間，即接手經營原為楊慶達承作之長庚技術學院第二餐飲部餐飲業，則在該期間內經營之成效，應由被上訴人自行承擔，無法與長庚技術學院續約縱受損害，非可歸責於楊慶達。至被上訴人所提出之修理各項設備費用，均係在被上訴人自行經營期間，應由被上訴人負責修繕，亦與楊慶達無關，是其所為抵銷之主張，顯無理由。為此請求確認楊慶達對於被上訴人有貨款債權六十九萬五千二百三十八元，及保證金一百萬元之債權存在等語。二、被上訴人則以：被上訴人自八十六年七月起，承攬長庚技術學院第二餐飲部之經營權利，楊慶達於九十年二月間向被上訴人爭取，承作長庚技術學院第二餐飲部之經營權利，雙方並約定每月給付租金（權利金）十萬元。楊慶達承作期間固交付被上訴人一百萬元保證金，且經被上訴人結算，尚有六十九萬五千二百三十八元貨款未付，但因楊慶達亦在他校經營同質學生餐廳不善，九十年十一月間時發生財務困難，積欠廠商貨款並迭至學校催款，使學校不堪其擾，其經營品質因此一再降低，設備損壞亦拖延修繕，學生客源逐漸流失，致被上訴人長期經營長庚院校第二餐飲部之權利，於九十一年六月到期後，遭受校方不予續約處分，並要求被上訴人須立即拆除所有裝設之廚房、消防設備及油漆等回復原狀工作，致被上訴人受有維修費用、回復原狀費用、設備報廢費用共六十八萬四千二百一十六元之損害，及因無法繼續經營第二餐飲部而有每年至少二百萬元以上利潤之損失，被上訴人以已受損害及所失利益之數額，於楊慶達之保證金及貨款債權範圍內為抵銷，經抵銷後，楊慶達對被上訴人已無債權存在等語，資為抗辯。三、上訴人主張楊慶達於九十年九月至十二月向上訴人訂購雞肉等食品，貨款共計一百零九萬四千一百五十六元，楊慶達僅支付二萬元，經上訴人起訴向楊慶達請求，雙方於九十一年五月二十九日在原法院成立訴訟上和解，楊慶達同意支付上訴人一百零七萬四千一百五十六元及自九十一年五月二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，但迄今尚未清償。而楊慶達承作被上訴人向長庚技術學院所承攬之師生第二餐飲部營業權利，已交付被上訴人一百萬元保證金，另經結算，亦尚有六十九萬五千二百三十八元貨款未獲支付。嗣上訴人向原法院民事執行處聲請對被上訴人核發扣押命令，禁止楊慶達收取被上訴人之貨款及保證金債權，被上訴人於收受執行命令之送達後，即具狀聲明異議之事實，業據提出原法院九十一年度訴字第八七○號和解筆錄影本、原法院民事執行處九十一年六月二十一日九十一年度民執土字第一二五三二號執行命令、被上訴人九十一年七月十九日聲明異議狀影本為證（見原審卷第六至十一頁），並為被上訴人所不爭執，可信實在。上訴人又主張，楊慶達對被上訴人既有六十九萬五千二百三十八元之貨款債權，及一百萬元保證金債權存在，詎被上訴人竟於上訴人向執行法院聲請強制執行該債權時，具狀聲明異議否認債權存在，為此提起本件訴訟，求予確認前該債權存在，但為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：㈠經原審先後三次向私立長庚技術學院函詢結果，長庚技術學院分別函稱：「一、本校師生餐廳第二餐飲部於八十八年八月一日至九十一年七月卅一日間係由統皓食品股份有限公司承攬經營（詳如附件一合約書）。二、第二餐飲部於九十一年六月間重新辦理公開對外招標時，於招標承攬說明書規定投標廠商曾於本校師生餐廳服務遭提前終止合約或經本校終止合約或合約期滿本校不再續約者，自終止合約起三年內不得參與本校師生餐廳任何招標（詳如附件二之招標承攬說明書）。」。「一、統皓食品股份有限公司承攬經營本校師生餐廳第二小吃部，因經營不善，經本校膳食衛生委員會決議於九十一年七月卅一日合約期滿後不與續約。二、統皓公司所繳交保證金於該公司修復損毀本校之消防設備、廚房設備後，於九十二年一月廿一日辦理退還。」。「一、統皓食品股份有限公司承攬經營本校師生餐廳第二小吃部經營不善具體事項請見附件一。二、九十學年度本校學生餐廳餐飲問卷滿意度，統皓公司得分如附件二。三、第二餐飲部之承攬人為統皓公司，現場單位主管由該公司自行派任與管理，各時間點之單位主管名單請洽統皓公司。四、依本校規定，如餐飲問卷調查合格，且其他經營管理等因素符合校方認同，經繕食衛生委員會同意後，得辦理續約。」等情，有該學院九十二年一月二十四日長庚技總字第○九二○○○一二六○號函（見原審卷第七六頁），及所附合約書、長庚護理專科學校師生餐廳第二餐飲部招標承攬說明書、刊報內容、經營承攬計劃書（空白）、長庚護理專科學校第三宿舍小吃部招標承攬說明書、投標單（空白）、合約書等影本、長庚技術學院九十二年三月十日長庚技總字第 ○九二○○○三○七四號函（同前卷第一一一頁），與九十二年五月六日長庚技總字第○九二○○○五○六五號函（同前卷第一三三頁）及所附長庚護理專科學校九○學年度第一次膳食衛生促進委員會紀錄（節錄）、統皓公司九○學年度餐飲問卷滿意度統計表等在卷可參。依函覆內容，可信被上訴人確實因遭長庚技術學院認定為經營不善，始無法於九十學年度與該學院於合約期滿後再行續約，並需將原設置於該校師生餐廳第二餐飲部內之設備拆回，而被上訴人另繳交於長庚技術學院之保證金乃於修復消防設備及廚房設備後，於九十二年一月二十一日辦理退還。㈡上訴人雖辯稱被上訴人自楊慶達手中接手經營後之問卷分數即下滑至不及格之五八‧二二分，則長庚技術學院認其不符續約之條件，乃因被上訴人自己經營不善所致，與楊慶達無關等語。然依長庚技術學院函所檢附之長庚護理專科學校九○ 學年度第一次膳食衛生促進委員會紀錄（節錄）內容（見原法院卷第一三四頁）所示，承攬該校師生餐廳第二餐飲部之被上訴人，於長庚技術學院膳食衛生促進委員會開會時經提出討論：「統皓公司於九○年底公司與派駐本校服務人員便不斷發生財物糾紛。九十一年一月三十一日統皓離職主管楊慶達擅自派人來校拆運統皓設備，遭本處當場查獲並由值班警衛○○○先生出面阻止。九十一年二月四日統皓總公司主管范明聰先生來校參加餐廳主管會議，該公司蛋商及離職員工亦前來索討貨款及薪資。九十一年二月二十五日統皓離職主管曾小姐來校，表示統皓公司積欠員工薪資達二個月。九十一年四月二十二日統皓離職員工廖先生帶領校外不名人士三名，至統皓索討積欠薪資。統皓公司目前因公司內部問題導致於學校營運十分不正常，員工離職率十分高，頻頻更換無經驗人員來校服務，導致於學校供餐品質不正常，供餐能量急速下滑，包括托兒所幼童亦皆屢次發生供應異常。且本次問卷分數亦下滑至不及格之五八．二二分．．．」。而楊慶達亦於本院審理中證稱九十年十一月、十二月及九十一年一月，因為伊對下游廠商貨款遲延付款，下游廠商去找統皓公司，因此統皓也把這些貨款凍結等語（見本院卷第四十頁）。再參酌長庚技術學院九十一年四月餐飲問卷滿意度雖降至五八‧二二，然九十一年六月之滿意度復提昇至六一‧二四（見統皓公司九十學年度餐飲問卷滿意度表，原審卷第一三五頁），及參照楊慶達之前仍有相當盈餘之績效，可見被上訴人所辯至九十一年四月底前，統皓公司因楊慶達財務狀況發生問題，及楊慶達派人拆運設備，致被上訴人無法致力於該餐飲部之經營，導致經營績效每況愈下，終遭長庚技術學院膳食衛生促進委員會決議不與被上訴人續約為實在。上訴人所稱遭處分不續約，非可歸責於楊慶達云云，並不可採。㈢上訴人雖又稱楊慶達無法支付員工薪資及貨款，乃因九十年底有一廠商未向揚慶達請款而直接向被上訴人請領貨款，被上訴人藉此無故扣發予楊慶達之三個月之貨款，導致有部分廠商及員工至長庚技術學院索討貨款及薪資，其亦非可歸責於楊慶達等語。然楊慶達已於本院證稱：「九十年十一月、十二月及九十一年一月，因為我對我的下游廠商貨款遲延付款，下游廠商去找統皓公司，因此統皓也把這些貨款凍結‧‧‧結果因為少數下游廠商金額不多而沒有到場，統皓公司就以此為由一直沒有付款。」、「（問：扣款期間有關員工薪資何人支付？）統皓公司支付。」、「（問：這些款項是否從應給付給你的貨款中扣除？）是的。」（見本院卷第四十頁），可知被上訴人於扣款後雖無直接付款給下游廠商，但仍要求楊慶達通知下游廠商一併處理，且扣款期間員工薪資亦由被上訴人支付，被上訴人並非無故扣發應予楊慶達之貨款已明。況依楊慶達所確認為真正之經伊另經營之德林技術學院餐廳之會計小姐所製作之債權帳務總表以觀，楊慶達於此所負債務即高達六百五十二萬餘元（見原審卷第四六頁，本院卷第四二頁），縱被上訴人未慮及楊慶達其他債權人之索債，而將所欠貨款全數交付楊慶達，亦不足以解決債務急難，是上訴人以此部分所辯，亦非可採。四、按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第二百十六條定有明文。楊慶達對被上訴人固有一百萬元保證金債權，及六十九萬五千二百三十八元貨款債權，但被上訴人以因可歸責於楊慶達之原因，致伊受有損害，並主張於所受損害及所失利益範圍內，對楊慶達之前揭債權主張抵銷，故本件續應審酌者為被上訴人所之受損害及所得抵銷之範圍。茲就被上訴人所主張其得對於楊慶達主張抵銷之項目及金額分述如左：㈠被上訴人所有之冷凍冷藏設備損壞修理共四萬七千五百零二元部分：此有被上訴人提出之北區冷凍設備有限公司出具之估價單（見原審卷第五一頁）及統一發票影本（同前卷第五二頁）可憑，上訴人對費用之支出並不爭執（見本院卷第三一頁），且前開估價單估價日期為九十一年二月十八日，為楊慶達承作第二餐飲部九十一年一月底結束後。而楊慶達亦證稱：「‧‧‧，使用中如果發生損害，我們當然就是自己修理。」等語（見本院卷第四三頁），堪信此係楊慶達承作第二小吃部營業中所發生之損害，是被上訴人此部分之主張應屬可採。㈡被上訴人回復原狀所支出之費用為三十八萬六千七百一十四元，分別為：⑴廚房 ⑶水電工程計五萬五千二百元、⑷消防工程計十三萬六千七百八十元、⑸將被上訴人所投資裝設之冷凍、冷藏設備及其他物品搬運回被上訴人公司花費五萬元（以主管一名、員工五名來回五次計）部分：經查關於廚房設備修理，固有紹威企業有限公司出具之估價單及統一發票影本可為證據；關於牆壁油漆整修等，雖有建申工程有限公司出具之估價單及統一發票影本可為證據；關於水電工程部分，雖有大業水電企業有限公司出具之估價單及統一發票影本可為證據；而消防設備部分，雖亦有嘉德消防器材有限公司出具之估價單影本、台立消防安全設備工程有限公司出具之估價單及統一發票影本等可為證據（見原審卷第五三頁至第六一頁）。但參照前述長庚技術學院函覆內容，被上訴人雖確實有完成此部分之工程，然第二小吃部原為被上訴人於八十八年間向長庚技術學院承攬經營，且依承攬合約第十四條第五款規定：「終止合約或合約期滿時，乙方（即被上訴人）應即三日內撤離所有人員及所屬物品，並將餐廳回復原狀‧‧‧」（見原審卷第八二頁），故縱非因楊慶達致雙方承攬合約終止，被上訴人於他日仍有回復原狀之義務，是被上訴人主張此係可歸責於楊慶達，並就此部分主張抵銷，並不可採。㈢關於被上訴人部分設備係被上訴人最初承攬長庚護校第二小吃部所現場依地形特別訂製者，拆卸後無法移為他用而報廢約二十萬元（按訂製金額百分之五十計算）部分：經查，關於此部分，被上訴人並未提出此部分不鏽鋼煮麵機二台、中式炒鍋一台、自助餐保溫台二台、臥式冰箱一台、燈箱一台、木製吧台一座、蒸氣配管及水電配管一套等當初訂製之價額，亦未證明該設備尚存餘殘餘價值，及提出計算損失之依據，被上訴人此部分主張並非可採。至將被上訴人之設備、物品搬運回被上訴人公司部分之花費，被上訴人並未提出證據以資證明此部分支出，則該部分損害亦屬無法證明。㈣被上訴人對於裝潢及商譽損失部分，以尚未計算而未提出其主張之金額，該部分自亦不能計入損害。㈤關於被上訴人主張其所失之利益部分：被上訴人主張其自行經營長庚技術學院師生餐廳第二餐飲部時，扣除管銷及人事費用，每年至少有二百萬元以上之利潤，此自被上訴人向楊慶達收取每個月十萬元之租金（權利金）後，楊慶達在正常經營下每個月仍有十餘萬元之淨利，即足證明，亦得證明被上訴人無論自營或委託經營均有客觀標準之利潤。而縱認被上訴人主張楊慶達於經營第二餐飲部期間每月有一、二十萬元之利潤為不可採，然如依楊慶達證稱每月扣除成本淨利約兩三萬元（見本院卷第四一頁），則由被上訴人自己經營，被上訴人無須再支付十萬元權利金，則被上訴人每月淨利至少應有十二萬元之譜，如此被上訴人每年收益為一百四十四萬元，但因楊慶達違背被上訴人委託經營時所保證之經營品質，使被上訴人喪失經營該小吃部之權利，更使拆卸之設備無法使用，被上訴人於八十六年得標經營長庚護校第二小吃部後，八十八年直接續約三年，如無意外，被上訴人應得於九十一年七月再續約三年至九十四年七月，以續約一次三年期而言，被上訴人所失利益達四百三十二萬元之鉅；且即使被上訴人未自行經營而另聘他人經營管理該餐廳，以原約定每月十萬元租金計算，三年亦可達三百六十萬元之利益。再參酌若非經營不善，原承攬廠商確實得逕行續約而毋庸重新招標（見原審卷第一三三頁，長庚技術學院回函），可信被上訴人因楊慶達經營不善而喪失與長庚技術學院直接續約之權利，而其自行經營容有風險，固未必有盈餘，然若仿其委由楊慶達經營而收取權利金之方式，被上訴人每月至少亦有十萬元權利金之確定收入，自應以此數額衡量被上訴人之損害，則被上訴人此部分損害應為三百六十萬元。㈥以上，被上訴人所得對楊慶達主張抵銷之金額應為三百六十四萬七千五百零二元。五、綜上所述，本件上訴人主張楊慶達對於被上訴人有合計一百六十九萬五千二百三十八元之保證人與貨款債權，但被上訴人對楊慶達亦有三百六十四萬七千五百零二元之損害賠償債權，並已主張抵銷，楊慶達之前揭債權既經抵銷即告消滅。從而上訴人請求確認楊慶達對於被上訴人有合計一百六十九萬五千二百三十八元之債權存在，不應准許，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至兩造其餘攻擊防禦方法，經核與勝負之判斷無關，故不予一一論列，應予說明。六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　十二　　月　　八　　　日民事第七庭審判長法官王　仁　貴法官陳　玉　完法官陳　金　圍正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　十二　　月　　　十　　　日書記官鄭　兆　璋附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院九十二年度上字第七七四號

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