九十二年度上字第八七號｜民事：給付工程款｜裁判日期：92 年 11 月 28 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度上字第八七號上　訴　人　旭盛營造有限公司法定代理人　陳金塗訴訟代理人　游勝韃律師被　上訴人　甲○○ 訴訟代理人　李秋銘律師複　代理人　黃金亮律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月九日台灣宜蘭地方法院九十年度訴字第四三九號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於九十二年十一月十七日辯論終結，茲判決如左：主文上訴及追加之訴均駁回。第二審及追加之訴訴訟費用，由上訴人負擔。事實甲、上訴人方面：一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）四百二十八萬四千八百六十四元及自民國（下同）九十年十月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：㈠按印章由本人或有權使用人使用為常態，被人盜用為變態，系爭工程合約書上所蓋「甲○○」之印章既為真正，倘被上訴人不能舉證證明其係被人盜用，依民事訴訟法第三百五十八條規定，該工程合約書即應推定為真正，被上訴人應負定作人之責任，至於張祟寅既然承受頭城消費合作社所有權利義務，被上訴人就消費合作社之投資至遲應於九十年六月三十日前付清，兩人之間即存有利害關係，其所證稱「被上訴人甲○○之印章是旭盛公司的小姐蓋錯的。」自難採信。㈡按商業設立登記後，有應登記事項而不登記，或已登記事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗善意第三人，商業登記法第十九條第一項定有明文，證人歐炳燈既證稱「簽原證一的契約的時候我已經退出了。」。而系爭工程合約書上於吉興企業社印文下緊接蓋有被上訴人甲○○之印章，依上開法條規定被上訴人自應負定作人之責任。㈢按就他人之財產或營業概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力。前項情形，債務人關於到期之債權，自通知或公告時起，未到期之債權，自到期時起，二年以內，與承擔人連帶負其責任。民法第三百零五條定有明文。系爭工程合約書甲方之真意係以頭城消費合作社名義與上訴人簽約，或因被上訴人於系爭工程合約書上之吉興企業社印文下緊接蓋其印章表彰其係吉興企業社負責人，被上訴人均應負定作人之責任。另依上開法條規定，不論依卷附宜蘭縣頭城鎮消費合作社社務會議紀錄所載，被上訴人退出消費合作社之投資，所有權利義務均由張祟寅承受負責，或係張崇寅寄予上訴人之存證信函謂經李議員清林及歐代表炳燈之協議，後續工程之相關工程進行及工程款之結算，均由後續承接人張崇寅與上訴人為之，被上訴人與張崇寅亦應連帶負定作人之責任。㈣縱認系爭工程合約書簽訂時，被上訴人之對方之真意係以頭城消費合作社與上訴人訂約，而被上訴人既係以其係頭城消費合作社之合夥人，而以吉興企業社之名義與上訴人簽約，是無論被上訴人嗣後是否退夥，依民法第六百九十條規定，亦應就系爭工程款負連帶清償之責。三、證據：援用第一審所提立證方法。乙、被上訴人方面：一、聲明：上訴駁回。二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：㈠證人歐炳燈雖證稱：「簽原證一的契約的時候我已經退出了」等語，惟被上訴人否認之。且縱認歐炳燈之上開證述屬實，亦僅係其退出頭城消費合作社，並非謂其退出系爭承攬契約，蓋頭城消費合作社與系爭契約之定作人係屬不同之主體已如前敘。再參諸關於系爭工程之洽商及其後工程糾紛之協商等，歐炳燈均參與其中，苟歐炳燈業已退出系爭承攬關係，歐炳燈又何須多方參與系爭承攬契約之相關事宜，此即足證上訴人主張被上訴人以吉興企業與上訴人訂約自屬合理云云，根本無理由。㈡上訴人主張系爭工程合約書簽訂時，其真意係要由消費合作社與上訴人訂約乙節，被上訴人否認之，關於此一有利於上訴人之事實，自應由上訴人負舉證之責。且本件如依上訴人之上開主張，大可由頭城消費合作社之全體合夥人即被上訴人、歐炳燈、張崇寅、陳德治與被上訴人簽約，又何須僅由與個人為主體相同之吉興、吉成等企業社與被上訴人簽約。故由此一簽約之情形觀之，亦可證明系爭契約之簽訂者與頭城消費合作社係各自獨立，彼此之間並無契約上之關連。㈢被上訴人所書立「宜蘭縣頭城消費合作社籌辦經過」第五點雖謂：「八十九年二月二十九日再參第二冊鋼骨結構土木工程合約書，由吉興、吉成二企業社及張崇寅、甲○○等具名簽約」，惟此係就系爭契約書面上所呈現之形式情形而為陳述，實則被上訴人並非系爭契約之當事人。三、證據：援用第一審所提立證方法。理由一、上訴人旭盛營造有限公司之法定代理人於九十二年一月十六日由林清水變更為陳金塗，有上訴人提出之有限公司變更登記表在卷可憑（見本院卷第二六頁），陳金塗具狀聲明承受訴訟，經核並無不合。又上訴人於第一審係主張依據其與被上訴人所簽訂之系爭工程合約書及債務承擔協議，請求被上訴人給付工程款，嗣於上訴本院後，另主張系爭契約簽訂時，如認吉興、吉成企業社真意係以頭城消費合作社與上訴人訂約，被上訴人既自認加入頭城消費合作社而為合夥人，無論是否退夥，亦應依民法第六百九十條規定，連帶負給付工程款之責（見本院卷第四一、九九頁），經核屬訴之追加，被上訴人雖不予同意，但上訴人所為追加之訴，與原訴請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第二款規定，應予准許，應先說明。二、上訴人主張：其於八十九年二月十九日與被上訴人就「吉興、吉成（城）鋼骨結構、土木工程」（下稱系爭工程），簽訂工程合約書，由上訴人承攬系爭工程，其已依約完成施作，詎仍有工程款四百二十八萬四千八百六十四元迄未獲給付。嗣兩造另於八十九年七月間，達成系爭工程款由被上訴人及張崇寅承擔清償之協議，為此依承攬契約及債務承擔法律關係，請求被上訴人給付工程款。又縱認系爭契約簽訂時，吉興、吉成企業社真意係以頭城消費合作社與上訴人訂約，被上訴人既自認加入頭城消費合作社而為合夥人，無論是否退夥，亦應依民法第六百九十條規定，連帶負給付工程款之責等語。被上訴人則以：系爭工程之起造人為吉興企業社與吉城企業社，而吉興企業社之負責人為歐炳燈，吉城企業社之負責人為張崇寅，被上訴人並非該二家企業社之負責人，與上訴人間未成立承攬契約，系爭承攬契約書上被上訴人之印章是出於錯蓋。又系爭工程合約書訂定後，於八十九年七月間，歐炳燈及上訴人等雖曾經縣議員李清林介入，協調後續工程之進行及工程款之結算，但該次協調過程被上訴人並未參與，亦未與上訴人達成由被上訴人與張崇寅承受系爭工程或承擔工程款之合意。因此上訴人請求被上訴人給付系爭工程款，自屬無據等語，資為抗辯。三、上訴人主張兩造於八十九年二月十九日就「吉興、吉成企業社鋼骨結構、土木工程」，簽訂系爭工程合約書，由上訴人承攬系爭工程，其已依約完成施作，惟被上訴人仍積欠伊工程款四百二十八萬四千八百六十四元迄未給付，被上訴人既係以吉興企業社負責人之名義與上訴人簽訂系爭工程契約，應負定作人之責任而給付工程款之事實，固據提出工程合約書影本為證（見第一審支付命令卷第六頁），惟為被上訴人所否認，辯稱：系爭工程之起造人為吉興企業社及吉城企業社，而吉興企業社之負責人為歐炳燈，吉城企業社之負責人為張崇寅，被上訴人並非該二家企業社之負責人，即非系爭承攬工程合約之當事人等語。是本件首應審酌者，為被上訴人是否為系爭工程合約之當事人（之一）。經查：㈠依上訴人所提八十九年二月十九日工程合約書記載，系爭工程合約之當事人為：甲方（定作人）為吉興、吉成（城）企業社，乙方（承攬人）則為上訴人旭盛營造有限公司。其中甲方吉興、吉城企業社負責人部分，分別蓋用被上訴人甲○○ 及訴外人張崇寅之印章，被上訴人對其上之印文之真正雖不爭執，但辯稱係上訴人公司小姐錯蓋等語，並舉證人張崇寅為證，惟依上訴人所提並為被上訴人所不爭執真正，而由被上訴人自書之「宜蘭縣頭城消費合作社籌辦經過」（見第一審卷第一六三頁，下稱頭城消合社籌辦經過）第五點明白記載：「 89.2.29再簽第二冊鋼骨結構土木工程合約書，由吉興、吉城二企業社及張崇寅、甲○○等具名簽約」等語，被上訴人所辯該印章係誤蓋，證人張崇寅於訴訟中就此部分附和其詞，並不可信。被上訴人雖辯稱系爭工程並未簽訂二份之合約書，該籌辦經過記述「再簽第二冊」合約書，與事實不符，實因被上訴人對系爭工程並未參與，以致有此誤認等語，然前開「宜蘭縣頭城消費合作社籌辦經過」既為上訴人所自書，被上訴人縱對系爭工程細節不甚瞭解，然對於伊是否於系爭工程合約書具名簽約，關係系爭工程合約之簽訂與興建工程之伊始，被上訴人實無誤認之可能。但本件依被上訴人所提建造執照申請書（見第一審卷第六○頁）、宜蘭縣政府建設局建造執照（同前卷第六二頁），及經濟部簡便行文表（同前卷第六四頁）所示，系爭工程起造人分別為吉興企業社、吉城企業社，至吉興企業社之負責人為歐炳燈，吉城企業社之負責人為張崇寅，故被上訴人雖於前揭工程合約書上吉興企業社負責人欄部分蓋用印章，但上訴人既未舉證證明被上訴人確經登記為吉興企業社負責人，而證人歐炳燈復證稱：吉興企業社係是伊提出申請，與甲○○應該沒有關係等語（見第一審卷第一○一頁），則可否憑此即認被上訴人為吉興企業社之負責人，並以吉興企業社負責人地位簽訂前該工程合約，已非無疑。㈡再依前開頭城消費合作社籌辦經過第一點所載：「88年七、八月間由陳德治、歐炳燈、張崇寅等人開始籌辦申請頭城消費合作社事宜，並先成立吉興（負責人歐炳燈）、吉城（負責人張崇寅）兩企業社及找旭盛營造公司籌蓋鋼骨結構鐵皮屋作為營業場所」；第二點記載：「88年同一期間由歐炳燈、陳德治找頭城林俊大租用土地當工廠地基，由歐炳燈具名簽約，租期六年，每月租金三萬元，至第二年八十九年再改由甲○○具名簽租第二本租賃合約書。」；第四點記載：「89年二月間再邀甲○○加入，言明四人共同投資經營合作社事宜，但無文書簽字。」等語，經核與上訴人公司工程主任陳永章到場證稱：「（當初講的時候是誰真正要與你訂約的人？）當初講的時候是說歐炳燈、張崇寅。」、「當初和我談合約的時候是四個人在場，談的人是張崇寅和歐炳燈，和我簽約的人是張崇寅和甲○ ○‧‧‧」等語（見第一審卷第五三頁）。證人游象枝則證稱：「當初第一次的時候是由張崇寅、歐炳燈、甲○○、陳德治、旭盛的代理人陳永章還有我在場。第二次就是歐炳燈要退出‧‧‧第一次的契約書是歐炳燈、張崇寅和旭盛簽的，但是甲○○有在場。第二次歐炳燈退出的時候是直接在契約書上將歐炳燈劃掉，改為甲○○。」等語（見第一審卷第九九頁），及證人歐炳燈所證稱：「當初談合約的時候是由我、陳德治、張崇寅三人和旭盛在談。談的結果以張崇寅的名義去簽的。簽原證一的契約的時候我已經退出了。」、「（甲○○是在何時加入蓋消費合作社的合作關係？）應該是在簽契約以前。」、「我在八十九年的時候因為經濟困難，我和陳德治要退出。有找張崇寅和甲○○談好有關消費合作社及系爭工程的事情都由他們承接。‧‧‧」等語（見第一審卷第一○一頁），其經過大致相符。足認早於八十八年年七、八月間，即由陳德治、歐炳燈、張崇寅等人籌辦頭城消費合作社，為此成立吉興（負責人歐炳燈）、吉城（負責人張崇寅）兩企業社，陳德治、歐炳燈二人於覓得場地後，由歐炳燈具名訂立土地租約，並以吉興、吉城企業社名義與上訴人議訂興建鋼骨結構鐵皮屋，此即證人游象枝所證稱「第一次契約書是歐炳燈、張崇寅和旭盛簽的」，亦即前揭頭城消費合作社籌辦經過第五點所稱第二冊工程合約之前一次合約。嗣被上訴人於八十九年二月間始加入籌辦頭城消費合社作之投資，吉興與吉城企業社再於八十九年二月二十九日書立工程合約書，此即頭城消費合作社籌辦經過第五點所稱第二冊合約。而承攬契約本非屬以書面為要式之契約，雙方口頭議定而無書面，亦足以成立，上訴人以無第一次契約書之存在，否認八十八年間之合約事實，並不可採。㈢依證人游象枝所證，上訴人早於八十八年間即與歐炳燈、張崇寅協議訂立第一次合約，此核與歐炳燈、張崇寅二人旋於八十八年十月間，分別同時以吉興、吉城企業社負責人名義，向宜蘭縣政府建設局申請建造執照，並經該局於八十九年二月十一日核發建造執照，有建造執照申請書（見第一審卷第六十、六十一頁）、建造執照（同前卷第六二、六三頁）在卷可按，顯見歐炳燈、張崇寅與上訴人於第一次合約簽立時，彼此已議定興建地點、範圍與工程金額，始檢具圖說等相關文件，提出建照執照之申請，至八十九年二月二十九日因被上訴人加入頭城消費合作社之籌辦，且歐炳燈有意退出，始補簽「第二冊」工程合約書，並由被上訴人於吉興企業社下蓋用私章，此蓋章僅在表彰歐炳燈與被上訴人二人退補消費合作社籌辦之旨，未變更第一次由歐炳燈以吉興企業社負責人之名義與上訴人訂立工程合約之事實，此觀乎吉興企業社之負責人從未因此由歐炳燈變更為被上訴人，亦不難明白。再依八十九年十月二十日宜蘭縣礁溪鄉調解委員會通知（見第一審卷第二九頁），該調解事件之當事人為上訴人之前法定代理人魏錫雄及張崇寅、歐炳燈，已經第一審法院調取宜蘭縣礁溪鄉調解委員會八十九年民調字第一三八號工程款債務糾紛事件卷宗核閱無誤（見第一審卷第一九六頁）。而前開調解事件係上訴人之原法定代理人魏錫雄就系爭工程糾紛聲請調解，並以張崇寅、歐炳燈為對造人，且依調解案卷所附上訴人於八十九年九月間所發之郵局存證信函（見第一審卷第二０七頁）亦載有「係因本公司‧‧‧與吉興、吉城企業社所簽訂之工程合約書‧‧‧」、「本公司於開工一個月內已完成近八成五之進度，並經甲方當時之負責人歐炳燈、張崇寅估驗通過‧‧‧」等語，亦顯見無論在工程合約發生糾紛前抑後，上訴人均仍以吉興企業社歐炳燈、吉城企業社張崇寅為系爭合約之相對人，而非以被上訴人為系爭合約之相對人。則被上訴人所辯伊非以吉興企業社負責人與上訴人簽訂系爭工程合約書，已非無稽。是上訴人據以被上訴人為系爭工程合約之定作人，請求給付工程款，已有未合。四、上訴人雖又主張於系爭工程發生糾紛後，經由縣議員李清林居中協調，雙方於八十九年七月間達成系爭工程款由被上訴人及張崇寅承擔清償之協議，但亦為被上訴人所否認。經查，證人李清林雖到場證稱：「甲○○、歐炳燈來找我說工程款的事情‧‧‧」（見第一審卷第五一頁），另證人游象枝（即游朝枝）亦證稱：「調解的結果是要由張崇寅、甲○○來負責系爭工程款。因為甲○○說沒有支票，所以才開張崇寅的票。」等語（見第一審卷第一００頁）。但核與證人歐炳燈所證稱：「‧‧‧我有參加，因為我開給旭盛的票跳票，我為了要拿回這個票，所以才參與調解‧‧‧」、「因為工程當初是我介紹旭盛和這幾個股東去做的，我有責任與義務處理這件事情‧‧‧。」、「‧‧‧在李議員處調解的時候被告甲○○是否在場我不是很清楚‧‧‧」等語（見第一審卷第一０三頁），已容有未合。再依前揭頭城消費合作社籌辦經過第七點記載：「89.7.7假礁溪消費合作社經李議員清林及歐炳燈、旭盛公司等協議由後續承受人張崇寅負責與旭盛公司結算工程款」，其上並未記載有被上訴人出席協議，或承受及負責與上訴人結算工程款。另依被上訴人所提電話錄音內容（見第一審卷第一二一頁），歐炳燈稱：「（林：‧‧‧那時候你們幾個人去？）那個時候我（歐）、張崇寅、朝枝，那時候阿林沒什麼意見，沒全程參加，只是借用他的場所而已。」、「對！阿林沒什麼參與，只是借用他的場所而已。」等語。證人張崇寅亦證稱：「‧‧‧當初是我和游朝枝、歐炳燈去李議員的服務處協調一次‧‧‧」、「‧‧‧協調的時候甲○○沒有去‧‧‧甲○○參與的是消費合作社的經營，沒有參與本件廠房的設立‧‧‧」等語（見第一審卷第七四頁）。再於李清林居中協調後，係由張崇寅開立支票，歐炳燈於其上背書（見第一審卷第八八頁），倘被上訴人有參與該次協議，並同意與張崇寅負責清償，縱伊未使用支票，理亦應由被上訴人於前開支票背書以示負責，應無僅由歐炳燈背書之理。並參酌上訴人嗣為催討系爭工程款，於八十九年九月二日所寄發之礁溪郵局第一五五號存證信函（第一審卷第二０七頁）之對象，及八十九年十月十一日向宜蘭縣礁溪鄉調解委員會聲請調解，均未列被上訴人為相對人等情，被上訴人所辯伊未參與李清林所居中之協調，亦未同意承擔工程款之清償，自屬可信，證人李清林、游象枝前揭證詞與事實不符，不可採信。是上訴人依債務承擔法律關係，請求被上訴人給付系爭工程款，亦有未合。五、證人游象枝雖又證稱「甲○○交付現金五十萬元給我，我有簽收。」、「因為陳永章要給我工程款，我是他的下包，他說甲○○也要給他工程款，所以叫我去向甲○○拿錢。」、「是指頭城吉興吉城企業社的工程款。」等語（見第一審卷第二二三頁），可知關於被上訴人曾交付五十萬元之原因，游象枝是由陳永章處聽聞得知。而證人陳永章雖亦證稱「曾委託游象枝向被上訴人拿現金五十萬元」、「因為要給我的公司的工程款，是頭城的吉興企業社的工程款。」等語，然就被上訴人所為「這個五十萬元是甲○○還是張崇寅的錢？」之質問，陳永章則答稱「是甲○○打電話要我去拿的。其他的我就不知道了。」等語（見第一審卷第二二五頁），足見陳永章並不清楚前開五十萬元是由何人所提出，因此，陳永章指稱該五十萬元是被上訴人要給付上訴人關於「頭城的吉興企業社的工程款」及游象枝關於被上訴人交付上開五十萬元原因之陳述，尚不足為不利於被上訴人之認定。況前開五十萬元，係被上訴人受張崇寅之託代為交付乙節，業據張崇寅證述明確（見第一審卷第二三八頁），並有游象枝開立予張崇寅之收據一張（同前卷第二五七頁）附卷可參。從而，上訴人主張被上訴人為系爭工程，曾支付工程款給上訴人，足認被上訴人與張崇寅共同承擔此一工程所生之債務云云，亦非可採。六、系爭工程之標的物上有被上訴人所張貼之頂讓廣告，且其上留有被上訴人連絡電話之事實，固據上訴人提出相片二張為證，且為被上訴人所不爭執，惟依證人張崇寅證稱：「在八十九年十月到十二月間，我確實有委託甲○○處理該鐵皮屋，我交代如果有人要頂這個鐵皮屋的話，就要對方來和我聯絡。」（同前卷第二三九頁），足見被上訴人係受張崇寅之託，代為協助處理頂讓事宜，因而張貼廣告且留下連絡電話。另上訴人雖又主張「被上訴人曾於九十一年五、六月間將系爭工程之建物借予王文通」云云，並舉出相片二張、王文通所立之證明書為證（同前卷第二三一、第二三二頁），然該證明書上「‧‧‧向頭城、吉興、吉城甲○ ○承借‧‧‧」之記載，顯與證人王文通到場具結後，所為「在九十年五月二十六日左右的時候競選鎮民代表的時候有向地主吳俊太借過該建物，共借了十天左右，到六月九日選舉結束。」、「（是直接向吳俊太借的？還是透過吳俊太向別人借的？）是直接向吳俊太借的。」「（證明書是否由你所寫？）內容不是我寫的，我只有簽名而已。」（同前卷第二二七頁）等證言不符。均難據為有利於上訴人主張之認定。七、至上訴人主張縱認系爭契約簽訂時，吉興、吉成企業社真意係以頭城消費合作社與上訴人訂約，被上訴人既自認加入頭城消費合作社而為合夥人，無論是否退夥，亦應依民法第六百九十條規定，連帶負給付工程款之責乙節，已為被上訴人所否認。經查，合夥籌辦頭城消費合作社，與由吉興、吉城企業社具名與上訴人簽訂工程合約，係屬二事，本於契約之相對性，系爭工程合約既非由籌辦中之頭城消費合作社以其名義與上訴人簽約，而吉興與吉城為獨資之企業，並為兩造所不爭，上訴人所稱系爭契約真意係由上訴人與合夥組織之頭城消費合作所簽訂，並不可採。是上訴人主張無論被上訴人是否已退夥，自應就合夥債務負清償之責，並無理由，不應准許。八、綜上所述，上訴人依承攬契約與債務承擔法律關係，請求被上訴人給付工程款四百二十八萬四千八百六十四元及遲延利息，不應准許。原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人追加之訴亦不應准許，亦應予駁回。至兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件勝負之判斷無涉，爰未一一審酌，附此說明。九、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　十一　　月　　二十八　　日民事第七庭審判長法官王　仁　貴法官陳　金　圍法官陳　玉　完正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　十二　　月　　　二　　　日書記官鄭　兆　璋附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院九十二年度上字第八七號

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