臺灣高等法院九十二年度上易字第一一九八號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度上易字第一一九八號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

王嘉寧律師

被上訴人

乙○○

訴訟代理人

陳萬發律師

右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國九十一年四月三日臺灣士林地方

法院九十年度訴字第一一七四號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十三年四月

二十七日辯論終結，判決如左：

主文

事實及理由

一、程序部分：被上訴人於言詞辯論時主張：「本件原審於民國（下同）九十一年四月三日判決，判決書於同年月二十六日張貼於上訴人為公示送達。上訴人於經過五個多月後之九十一年九月二十三日，向原審聲請閱卷，嗣上訴人以「未合法送達」為由，於翌年（九十二年）三月十三日才聲請原審法院寄發判決書正本，主張「台北市○○路○段六八號」係其上班之事務所地址，並主張原審未按民事訴訟法第一百三十六條第一項規定以上開「事務所、營業所」為送達逕以公示送達之不合法，上訴人續於九十二年三月二十八日提起上訴，雖其上訴狀內稱其自稱該址（文林北路）為其「之前租屋處」，上訴人已搬遷但疏未辦理，但查上訴人於抗告中九十二年五月二十九日具呈「陳報狀」，則自承「．．．實則抗告人（即甲○○）自八十八年間就向房東劉明瑞承租此屋並實際住到九十一年十一月底．．．」，足證原審之審理期間內，上訴人始終實際就是住在其戶無違誤可言，送達亦屬合法。但鈞院（丙股）及最高法院（九十二年台抗字第四一三號）漏未審酌前開上訴人已自認之事實，竟認為未對上訴人之上班受僱處所為送達就不能為公示送達云云，應係漏未審酌前開上訴人自認居住事實所生之疏誤，鈞院自有權另行自為認定。故本件仍應實質探究上訴人之上訴，確已逾上訴期間，故上訴人之上訴為不合法，應予駁回其上訴。」等語。惟查上訴人之上訴是否合法，業經最高法院九十二年台抗字第四一三號裁定確定，兩造均為該裁定之當事人，自應受該裁定既判力所拘束，在該裁定未經再審撤銷變更前，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。（最高法院四二年台上字第一三○六號判例、同院八四年台上字第二五三○號判決意旨參照），被上訴人仍執此主張，即非可採。

二、被上訴人起訴主張：上訴人於八十六年三月二十四日向被上訴人借款新臺幣（下同）一百萬元（下稱系爭一百萬元借款），約定每月利息一萬七千元（年息百分之二十點四），上訴人自八十八年四月一日起即未付息。上訴人又於八十八年一月八日向被上訴人借款十六萬元（下稱系爭十六萬元借款）。上訴人再於八十八年四月中旬持訴外人簡國清簽發面額十七萬元支票（下稱系爭支票）向被上訴人借款十六萬元（下稱系爭支票借款），其中一萬元為利息，屆期均未清償等情。爰本於消費借貸之法律關係，求為命上訴人應給付被上訴人一百萬元，及自八十八年四月一日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息，及上訴人應給付被上訴人三十三萬元，及其中三十二萬元自九十年二月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。（上訴人於原審另請求黃金五兩及借款六萬元、十萬元，代上訴人支付銀行利息計一萬五千五百元，原判決命上訴人應給付被上訴人一百萬元及自八十八年四月一日起至清償日止按年息百分之二十計算之利息。上訴人應給付被上訴人三十三萬元及其中三十二萬元自九十年二月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。駁回被上訴人逾上開範圍外之請求。惟漏未就上開借款六萬元、十萬元部分為裁判。上訴人就敗訴部分上訴。被上訴人未上訴，被上訴人被駁回部分應已確定。原判決關於命上訴人給付被上訴人部分，即本院審理範圍）答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。

三、上訴人則以：上訴人請求系爭一百萬元借款部分，係訴外人張淑真（改名為張雅智）向上訴人所借，上訴人僅曾於八十六年五月三十一日受張淑真之委託代其電匯三萬四千元之二個月利息至何永昌帳戶，故上訴人寫上訴人「甲○○」為匯款人，實則兩造間並無系爭一百萬元借款之借貸關係。又上訴人雖曾於八十八年一月八日向被上訴人借系爭十六萬元借款，惟上訴人歷經二年業將借款全部清償完畢。且若上訴人尚欠被上訴人八十六年之系爭一百萬元借款未還，被上訴人怎可能願於八十八年間再借系爭十六萬元借款予上訴人。另被上訴人所舉系爭支票借款部分，因系爭支票並無上訴人之背書，上訴人亦不認識發票人簡國清，系爭支票之退票債務與上訴人並無關係。又系爭支票之退票日為八十八年七月十四日，被上訴人如以票據債務訴請清償已罹時效。上情亦經證人張淑真之弟弟張志泓、妹妹張淑瀅、簡國清（改名為簡嘉賢）到庭證述屬實。而被上訴人於原審所舉之證人何敏芳，實為被上訴人之前妻或女友，關係至為密切，不足為證等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

四、被上訴人主張上訴人於八十六年三月二十四日向被上訴人借款一百萬元，約定每月利息一萬七千元（年息百分之二十點四），上訴人自八十八年四月一日起即未付息，又於八十八年一月八日向被上訴人借款十六萬元，另於八十八年四月中旬，上訴人持訴外人簡國清簽發面額十七萬元支票一紙，向被上訴人借款十六萬元，其中一萬元為利息，屆期均未清償等情，然為上訴人所否認，是以本件爭執要旨，即在於上訴人有無於上開日期向被上訴人借款？茲析述如下。

五、查被上訴人訴請上訴人返還借款，應由貸與人即被上訴人就兩造有借貸契約意思表示一致及其已交付借款予上訴人之有利於己之事實負舉證責任。此依民法第四百七十四條及民事訴訟法二百七十七條規定甚明。被上訴人於原審固據提出存摺影本二件、支票及退票理由書影本一件為證，並舉證人何敏芳到庭附合其說詞，惟查：

(一)、被上訴人於原審所舉之證人何敏芳，實為被上訴人女友，二人關係至為密切，此觀諸原審起訴狀所載證人何敏芳地址與被上訴人住所相同，足證其二人關係非比尋常，其證詞難免偏頗，是否可信已有疑義。且查證人何敏芳證稱：「我和被上訴人是男女朋友。八十六年三月廿四日，上訴人向被上訴人借了一百萬，也說好利息每月一萬七千元由上訴人付，但上訴人實際上付了多少期的利息，我不清楚，但是這一百萬沒有還，當初是說好要蓋房子要錢的時候，提早一個月告訴上訴人，上訴人就要還錢。被上訴人有告訴上訴人要蓋房子，請上訴人還錢，不是去年就是前年，我有聽到被上訴人電話通知上訴人要他還錢。上訴人還向被上訴人借了很多錢，他拿了一張票向被上訴人調錢，也向被上訴人借六萬、十萬，是由被上訴人的弟弟、妹妹拿出錢來，另外還向被上訴人借了一個金條，金條重五兩，上訴人有說要還這些錢，但是一直沒有還，至於這些部分，有沒有約定利息我不清楚，但是到現在都還沒有還。被上訴人曾經電話和上訴人催討，上訴人不高興，還用不堪入耳的話罵被上訴人。」等語。然此證詞並未能證明「被上訴人乙○○於何時何地如何交付一百萬元予甲○○」之待證事實，且與證人張志強、張淑瀠證詞不符（詳下述），又未經上訴人到庭質問或表示意見，原審遽為採信，容有未洽。

(二)、系爭一百萬元借款部分：上訴人辯稱：「上訴人於八十年間與被上訴人之表妹張淑真（現改名為張雅智）交往戀愛，八十六年間張淑真因投資生意需借貸金錢，乃自行與被上訴人商量並由被上訴人於八十六年三月廿四日以「何永昌」（即證人何敏芳之父）名義向新竹企銀桃園分行貸款二百萬元，將其中一百萬借予張淑真，並約定張淑真按月將利息一萬七千元匯入人頭帳戶「何永昌」帳戶內。上訴人僅曾受張淑真之託，在八十六年五月三十一日以上訴人甲○○名義代張淑真電匯三萬四千元之二個月利息給何永昌帳戶。由於真正債務人張淑真目前下落不明，難以追討，被上訴人竟以甲○○上揭唯一一次匯款記錄，即將整筆一百萬元債務誣賴上訴人。惟上訴人從未收受被上訴人交付一百萬元借款事實，兩造間亦無此筆一百萬元之借貸關係。」等語。核與張淑真妹妹張淑瀠到院證稱：「張淑真是我親姐姐，改名為張雅智，從八十八年十一月開始沒有聯絡。張淑真有提過過向他（指乙○○）借錢的事情。金額不小，大概壹佰萬元左右。姐姐跑銀行之類的事情都是請甲○○去代辦」（見本院卷第五、五二頁）及證人即張淑真弟弟張志泓到院證稱：「張淑真是我親姐姐，乙○○是我表哥，甲○○之前是和我姐姐同居。八十六年三月廿四日，我跟姐姐說要買車，我姐姐和甲○○（註：應是乙○○之口誤）借房貸，因我們自己沒有房子，那天帶對保人去對保，沒多久，甲○○問我要不要過去乙○○的媽媽那邊打招呼，我就和甲○○過去，在我在場時，沒有聽到任何人提到借款的事情。有一次我聽我老婆說，乙○○去我老婆娘家說我姐姐欠他一百萬元，當時我很不爽。過不久，乙○○跟我二姊夫在我家裡，當時我開計程車回來，一看到他我很不爽，我說我姐姐欠你一百萬元和我有什麼關係，和我老婆有何關係，到我老婆娘家說我姐姐欠你一百萬元，是怎麼一回事，罵三字經後我就走掉。是乙○○跑去我老婆娘家說借一百萬元是借給我姐姐」（見原審卷第九四至九八頁）等語之情節相符。查證人張淑瀅，張志泓均係訴外人張淑真的親弟弟妹妹，又係乙○○的表弟妹，該二位證人完全與上訴人毫無親屬或利害關係，應無偏袒上訴人而陷害張淑真或乙○○之理。且若上訴人尚欠被上訴人八十六年之借款一百萬元未還，被上訴人怎可能願於八十八年間再借款十六萬元予上訴人？故證人證稱系爭一百萬元借款之債務人確實是張淑真，並非上訴人等語，應較可採信。

(三)、系爭十六萬元借款部分：查上訴人雖曾於八十八年一月八日向被上訴人借款十六萬元（由被上訴人向竹企辦信用貸款，八十八年一月八日銀行撥款至乙○○帳戶後再借給上訴人）。此筆借款，每月須清償銀行本利七千五百四十元，二年即全部清償完畢（七五四０元X24個月＝一八０、九六０元，銀行利率約年利百分之十三）。然查被上訴人原審起訴狀所附證物即被上訴人竹企會稽分行第０五二之０四六五號存摺，自八十八年二月八日起迄九十年一月八日止，均有上訴人按月電匯七千五百四十元之書面記錄（見原審卷第九至十二頁），足見系爭十六萬元借款已全部清償完畢。且依被上訴人自陳，被上訴人就此部分僅主張：「其中兩期，被告（上訴人）以沒錢為由，原告（被上訴人）又代為償還金額共計一萬五千五百元」（見原審卷第三八頁）原判決則認被上訴人代償之一萬五千五百元未能舉證以實其說，而予以駁回。卻未審酌上開被上訴人自己提出之已完全受清償之書面證據，僅採信證人何敏芳之證詞，顯與卷內證據不符，應予廢棄。

(四)、系爭支票借款部分：被上訴人主張：「甲○○持訴外人簡國清簽發面額十七萬元支票一紙、向其借款十六萬元，其中一萬元為利息，屆期均未清償、、、」，並舉第一商銀之系爭支票及退票理由單為憑。惟查：系爭支票並無上訴人之背書，支票之發票人為簡國清，並非上訴人。換言之，該筆退票債務與上訴人並無關係。再依本院傳訊證人簡國清到院證稱：「這一張金額為十七萬元支票，是被我老闆賣芭樂票集團用人頭戶開的，老闆已被通緝，此部分刑案已在鈞院審理中，沒有經營宏華企業社，在場的甲○○、乙○○二人沒有見過，也不認識，不知道票是誰簽發的，這票應是向賣芭樂票的人買的。我沒有簽發這張票，由甲○○拿這張票向乙○○調錢」（見本院卷第九三、九四頁），足見並無證據證明上訴人曾經持有或經手該支票。按支票為無因證券，且系爭支票既非上訴人簽發又全無上訴人背書，完全無上訴人簽章，顯不能證明兩造間何時成立借貸關係，又不能證明被上訴人有交付上訴人借款之事實，原判決採為上訴人借款之證據，於法有違，應予廢棄。

(五)、被上訴人雖又舉證人陳培琛到院證稱：「八十八年四月七日我哥跟我拿六萬元時、有看到甲○○、甲○○說他只是借一個月、、、我拿錢給我哥哥，我哥哥拿錢給他」、「沒有談到利息、沒有簽借據、沒有擔保品」。及證人陳培嫚證稱：「八十八年四月十五日及八十八年五月二十一日，分別從郵局領十七萬元及十萬元給我哥乙○○，讓他借錢給甲○○、第一筆借款時甲○○他當著我哥的面在我家拿支票給我，第二筆沒有借據及擔保品」「二次都是借一個月沒有算利息、沒有簽借據」云云。惟查：證人陳培琛、陳培嫚為被上訴人之弟弟及妹妹，其證詞顯係附和被上訴人之主張，難以盡信。且所證述之三筆借款內容，其中陳培琛所稱之六萬元及陳培嫚所稱之十萬元二筆，原審漏未判決，並非上訴範圍。（陳培嫚所稱另有一筆十七萬元借款乃前述簡國清之支票）。此觀諸原判決理由所載「二、被上訴人主張上訴人於八十八年一月八日向其借款十六萬元，、、、屆期均未清償、、、應認被上訴人此部分主張為真實」可知原審判決被上訴人勝訴之三十三萬元係指「上訴人八十八年一月八日向其借款十六萬元」及「八十八年四月中旬持訴外人簡國清簽發面額十七萬元支票一紙向其借款十六萬元，其中一萬元為利息」等二筆借款。足見原判決主文第二項判准之三十三萬元中之十六萬元借款是指八十八年一月八日之單筆借款，而非陳培琛所證述之八十八年四月七日借款六萬元加上陳培嫚所證述之八十八年五月廿一日借款十萬元而來。此部分既非上訴範圍，本院自不得審判。

六、綜上所述，被上訴人主張上訴人於八十六年三月二十四日向被上訴人借款一百萬元，再於八十八年四月中旬持訴外人簡國清簽發面額十七萬元支票向被上訴人借款十六萬元，屆期均未清償等語，未能舉證以實其說，不足採信。被上訴人又主張上訴人於八十八年一月八日向被上訴人借款十六萬元，上訴人抗辯業已清償，應可採信。從而，被上訴人本於消費借貸之法律關係，請求上訴人給付借款一百萬元及三十三萬元本息，為無理由，不應准許。原審就此部分判命上訴人給付，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第二項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。

民事第四庭