九十二年度上易字第一三號｜民事：給付工程款｜裁判日期：93 年 02 月 27 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度上易字第一三號上　訴　人　揚昌營造有限公司法定代理人　李毓富訴訟代理人　洪大明律師複　代理人　郭鎮周律師被　上訴人　耀山工程有限公司法定代理人　陳山海訴訟代理人　黃國郎律師右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年三月一日臺灣新竹地方法院八十八年度訴字第一二二號第一審判決提起上訴，本院於九十三年二月十七日言詞辯論終結，判決如左：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事　　　實甲、上訴人方面：一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠原判決理由「顯見對於工作瑕疵之修補，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補．．」部分，查被上訴人施作項目限於「模板工程」，而當施作放樣錯誤造成瑕疵時，唯有以「補厚」或「打除」方式處理，此種修復工作，被上訴人本身並不會施作，應另尋廠家承作，而上訴人為一營造公司，所找來「補厚」或「打除」之工人，支出定較便宜，原審認定與事實不符。況按兩造工程合約書約定「放樣需準確，如有誤差，修改費由乙方（指被上訴人）支付」之真意，已別於民法第四百九十三條第一項之規定，且所作之特別約定，乃契約自由原則所許，自得依約定由上訴人僱工修補，尚非須依法先定期通知補正，嗣未補正始得另行修補。㈡原判決理由「劉邦武七樓住宅工程部分，因原告（被上訴人）放樣錯誤須內、外牆補厚，支出三萬、六萬，有佔驗請款單．．為證，此部分工程有瑕疵，尚屬可採」部分，依前所述，上訴人既得依約僱工修補，則請求扣除九萬元，即應於法所許。另原審認「線板工程非當然包含在模板工程之施工範圍」部分，惟線板工程既須由模板工施作，且上訴人焉有將工地之模板、線板分段發包之理？足見原審對於工程施工不甚瞭解。是被上訴人故意不施作較困難施工之線板工程，尤其經上訴人通知仍未完成，上訴人自得主張扣除另行僱工之費用之十五萬元。㈢原判決理由「兩造間雜項附屬工程之範圍未明確約定．．本件原告（被上訴人）主張被告（上訴人）並未指示其施作此部分之工程．．．」部分，查建物週邊『水溝工程』屬雜項附屬工程，有兩造簽約時圖面及合約可參，被上訴人辯稱未含水溝工程，已不可採；又證人陳殷耀稱曾通知被上訴人進場施作之證詞，原審認不足採，實違反證據及論理法則；況該水溝工程如未施工，如何完成交屋。是若非被上訴人拒不施作『水溝工程』，上訴人豈有另找他人施作之理？㈣原判決理由「依據被告（上訴人）所提出之設計圖及完工後之圖面對照觀之，實際所施作之結構與原設計有明顯之差距．．．但估驗時未註記，足見被告亦認為原告（被上訴人）施作之建物頂板係屬符合兩造之約定自明」部分，查估驗單未註明，不等同被上訴人未違約，而原審既謂完工圖與設計圖不符，明顯已有未按圖施工情形，且上訴人因而被業主扣款二十六萬元，亦屬實情，有卷內資料可參。至耕讀園新建工程水溝施作不確實打破重做、外牆、放樣錯誤須補厚支出七千五百元部分，原審已認前開瑕疵確實，但被上訴人否認上訴人曾通知，亦認證人黃克瑞之證詞不實，惟原審無正當理由，認黃克瑞之證詞不實，顯不合法。㈤依卷附台灣省政府勞工處北區勞工檢查所八十七年二月九日八十七北檢四字第二五六九五號函、行政院勞工委員會北區勞動檢查所檢查報告書、台灣省政府勞工處北區勞工檢查所談話紀錄、新竹縣政府八十七年一月二十一日勞資協調紀錄及證人徐世蘭之證述，足證被上訴人確為訴外人李阿火之雇主。況查八十七年一月二十一日新竹縣政府勞資協調會，係以「揚昌建設股份有限公司」（下稱揚昌建證而列席，亦無承諾與被上訴人連帶給付之事實，並據證人即新竹縣政府社會科勞資股唐維德到庭結證屬實，則被上訴人主張揚昌建設公司或上訴人應與其平均分攤對於李阿火之債務云云，殊嫌無據。三、證據：除援用第一審所提證據，請求詢問證人白德孚律師、徐世蘭、及調原法院八十七年訴字第七○○號卷。乙、被上訴人方面：一、聲明：駁回對造上訴。二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：本件承攬之模板工程早已依約完工，並經上訴人陸續估驗完畢且估算工程數量後，填具工程估驗請款單，交被上訴人請款。如發現有小瑕疵需修補如打石等之費用，已在每期估驗時同意上訴人扣款，有被上訴人提出附卷之上訴人出具之工程估驗請款單記載可憑。此外，上訴人所稱其餘之瑕疵，均從未通知或定期限要求被上訴人修補，被上訴人亦未同意扣款。則此部分之瑕疵應不存在。縱上訴人有另僱工施作，應非被上訴人承攬之工作物瑕疵之修補，從而，上訴人要求扣款，於法不合。原審就此為有利被上訴人之判決，並無違誤。三、證據：援用原審立證方法。丙、本院依職權函新竹縣政府查明李阿火職災調處案參與協調之主體為何？理　　　由一、本件被上訴人於原審起訴主張：自民國（下同）八十六年十月間起，陸續向上訴人承攬劉邦武住宅新建工程、揚昌福星二期房屋新建工程、耕讀園工程等模板工程（其中耕讀園建物新建工程含安全圍籬工程），總工程款合計為新台幣（下同）五百九十三萬一千五百三十四元，伊業已依約完工驗收，上訴人亦已給付共計五百二十六萬五千四百五十一元，惟尚積欠工程款六十六萬六千零八十三元未給付，爰依承攬契約之法律關係，求命上訴人如數給付及加付利息。（原審判決上訴人應給付被上訴人工程款四十萬六千零八十三元及加計本息，而駁回其餘之訴，被上訴人就敗訴部分未聲明不服）二、上訴人則以：按照兩造簽訂之工程契約，被上訴人須於工程結束後，會同伊勘驗合格，方可請領末期款及保留款，如有瑕疵，須經改善後再行請款及申請退保留款。本件被上訴人所施作之系爭模板工程，因有放樣錯誤等瑕疵及有未施作之工程，經通知仍未為修補，伊乃依約及協議另行委請其他廠商進行線板、泥作、打石等修補工作，其中劉邦武七樓住宅新建工程部分，伊另行僱工修補瑕疵或施作之費用為三十四萬元，揚昌福星二期新建工程部分，另行僱工修補瑕疵或施作之費用為二十萬六千七百元，耕讀園房屋新建工程部分，另行僱工修補瑕疵之費用為四萬八千零三十五元，而因結構體施工錯誤致無法修補部分，應扣款二十六萬元，合計上開扣款之金額已逾被上訴人之請求款項，被上訴人自無從再為請求。又訴外人李阿火對被上訴人本有一百五十萬元之債權，而被上訴人僅給付五十萬元，尚欠一百萬元，旋李阿火將前開一百萬元債權讓與伊，伊並已對被上訴人為債權讓與之通知，伊自得執之主張抵銷。況縱認伊對李阿火所為給付係屬代償性質，惟依民法第三百一十二條規定，伊於清償之限度內已承受李阿火之權利，取得對被上訴人一百萬元之債權請求權；且若認伊屬勞動基準法所稱間接雇主，而依法應與被上訴人對李阿火負連帶給付責任，然依勞動基準法第六十二條第二項規定，被上訴人既為雇用李阿火之直接雇主，依法即應負擔最終責任，從而，伊給付後仍得向被上訴人求償一百萬元，並據以主張抵銷等語，資為抗辯。三、被上訴人主張伊陸續向上訴人承攬前開模板工程，業已完工，而上訴人尚欠工程款六十六萬六千零八十三元未付之事實，業據其提出工程合（契）約書二件（按耕讀園部分未訂立書面契約，但其請款方式與其他同，見原審卷第五七頁）、統一發票十四紙、請款單三件、工程估驗請款單二十件為證（見原審卷第十八頁至第五十三頁，及原審支付命令聲請卷），查被上訴人所請求者仍保留款，及模板工程差額二部分。依前開不爭執之工程合（契）約書第三條付款辦法每期估驗給九十％期款保留十％期款，第十二條驗收部分：乙方（被上訴人）須於工程結束後會同甲方工務人員堪（勘）驗合格後方可請領末期款及保留款，如驗收有瑕疵須改善後再行請款及申請退保留款。則被上訴人所請求之保留款自須待工程結束驗收後，兩造對於「驗收」時間標準，究竟係「整個房屋興建工程」經業主驗收完成？或係單就「模板工程」之驗收完成？各執一詞，惟依工程合約第十六條所載被上訴人所承作施工之範圍僅㈠模板工程㈡鋼筋工程㈢水電工程㈣ＲＣ之壓送（即灌漿工程），並非整個房屋之興建工程，且合約第十二條明載：會同乙方（即上訴人）工務人員勘驗合格後方可請領，亦非以業主驗收合格為請款之要件，殊難認為須待業主驗收完成，始得請求保留款。而上訴人對於被上訴人三個工程已完成，並不爭執，僅以整個興建工程尚未完工驗收為辯（見原審卷第十五頁），證人江武郎亦證稱：兩工程（指劉邦武及揚昌福星工程）之瑕疵均曾會同原告到現場勘查，並發現瑕疵，但未做紀錄．．．完工驗收指泥作完全施作完成才算驗收完成，因須泥作進場後，才可發現瑕疵，須經吊線始知是否水平，兩造會勘後發現有瑕疵，會勘是指進行完工驗收之程序等語相符（見原審卷第一百頁），況上訴人亦不爭執被上訴人所承作之耕讀園及劉邦武工程已完工交業主使用等情（見原審卷第一九一頁）至上訴人所辯：每期請款時，伊發現瑕疵時，會告知原告應扣瑕疵款項，自行雇工修補，如無法修補（如耕讀園之結構體部分）則由業主逕行扣款等語（見同上卷第一九○頁、第一九一頁，按被上訴人對此情仍有爭執下詳論）亦可推認被上訴人已無可修補之事宜，自得認為被上訴人所承包之工程部分已驗收完成。被上訴人以未經驗收為由拒付保留款，應屬無據。至被上訴人請求耕讀園工程「模板工程差額」十一萬七千六百元，業據其提出估驗請款單三紙為據（見原審促卷第二十四頁至第二十七頁），證人黃克瑞（受僱於上訴人為耕讀園工程現場負責人）雖證稱：實際施作為一百十坪，並未追加，八十七年五月二日估驗請款單係包含過瀘槽之地坪（牆壁之壁坪二六七公尺，換算地坪為二十三坪）已於同年七月七日估驗發款等語（見原審卷第一百頁、第一○一頁）惟查兩造所不爭之八十七年五月二日估驗請款單附註：本工程室內部分以坪計價，現暫支付六五坪（全數一三三坪）俟頂版完成後再計足數額等語，而同年六月三日之估驗請款單則附註：㈠本期請款為：頂版已完成，過瀘槽暫未計價，其估驗計價款為二十二萬五千元（5000×45=225000）顯見僅補給四十五坪，合計僅計付一一○坪，至同年七月七日估驗請款單計價部分雖包括二六七㎡、每㎡單價三百六十元之模板組立放樣工程款，然觀諸附註記載：本期請款：水池及過瀘槽底、側牆（頂版未計價）等語。苟如「過瀘槽」係「室內一百三十三坪」範圍內，何以計價方式係以㎡為計價單位，與原來以「坪」計價單位不符呢？參照五月二日之估驗請款單附註：本期請款：地樑、地坪及水池均已施作完成，頂版施作中，將「水池」與「地樑、地坪、頂版」並列，益見水池及過瀘槽應係房屋主體外之獨立項目，乃以不同之方式獨立計價，故總金額亦有異，是以證人所述尚非可採，被上訴人主張此部分差額上訴人迄未付款，應屬可信。四、上訴人雖以被上訴人施工瑕疵如放樣錯誤等，被上訴人無法修補，上訴人乃委請其他廠商代為修補，此項修補費用依約應由被上訴人負擔，自得扣除等語為辯，然被上訴人則以施工期間如有發現小瑕疵，被上訴人皆自行修補後始於下期請款，或經上訴人同意在估驗時扣款，諸如上訴人所稱前開劉邦武七樓住宅新建工程中放樣錯誤須打石，業已於八十七年七月二十日第八次估驗時予以扣款，而所指揚昌福星二期新建工程中因放樣錯誤須移柱筋及由泥作為修改部分，亦已分別於八十七年四月一日、同年四月三十日、同年七月三日之第三、四、六次估驗時予以扣款；至耕讀園新建工程中因放樣錯誤須打石之瑕疵，亦已於八十七年七月七日第三次估驗時予以扣款，上訴人於本件訴訟再主張扣款，顯屬重複。至上訴人所辯其餘瑕疵，從未通知或定期限要求被上訴人修補，伊亦未同意扣款，自屬無據等語執詞爭執（見原審卷第一○九至第一一○頁），茲將上訴人主張之瑕疵扣款應否准許，分述如下：㈠上訴人主張：劉邦武七樓住宅新建工程：被上訴人施作此部分模板工程，其正面外牆線板並未施作，應扣款十五萬元，另放樣錯誤需內牆補厚，應扣款三萬元，因放樣錯誤需外牆補厚，應扣款六萬元，因放樣錯誤需另打石，應扣款十萬元，合計應扣款之金額為三十四萬元等情，固據其提出訴外人晨鈺、順利、合誠、林家宏等估驗請款單四紙為論據（見原審卷第五九頁、第六九頁至第七五頁），而被上訴人所陳：於八十七年七月二十日估驗時已被扣除打石費用一萬元，亦據提出估驗請款單為證（見原審促字卷第二三頁），參照上訴人提出之林家宏之同一日估驗請款單，亦記載：本期請款七月一日至七月十五日止，扣模板一萬元，已扣除等語，互核一致，固實有據，而林家宏其餘七月十六日至七月三十一日、八月一日至八月十五日、八月十六日至三十一日等三筆，估驗請款單雖亦記載自模板扣款等文義，然被上訴人之估驗請款單並無相關記載（被上訴人此部分計有八次估驗計價見原審卷第四十二頁至第四十九頁），按工作物有瑕疵者，定作人得定相當期限請求承攬人修補之。承攬人不於期限內修補者，定作人得自行修補並得向承攬人請求償返修補必要之費用，民法第四百九十三條第一、二項定有明文。兩造契約既約定：「放樣需準確，如有錯誤，修改費由乙方支付」，顯見並非排除上開規定不適用之特約。則果有放樣錯誤，上訴人於自行修補前，原有義務通知被上訴人修補，且修改費用既約定由被上訴人負擔，自與被上訴人權益義務攸關，縱係上訴人代為雇工修補，其費用理應得被上訴人確認，此當為上訴人所難諉為不知，茲其餘九萬元部分，既未得被上訴人簽署確認，上訴人亦未能充分證明已為修補之通知，何能為有利上訴人之認定。況林家宏所施作者為「打石」，其意義甚多，或為粉刷前敷平清理泥漿殘餘或為貼磁磚前之牆面打底，而放樣苟有錯誤，其修補方法或為補厚，或為打掉已灌「泥漿」（參原審卷第一五八頁背面證人黃清根所陳）即為已足，苟未得被上訴人同意何能以「打石」做為「放樣錯誤」之修補方法呢？是上訴人主張再扣打石費用十萬元應屬無據。又上訴人主張扣除放樣錯誤而支付修補費用三萬（內牆）六萬元（外牆）等情，固據證人黃清根陳明無訛（見原審卷第一五八頁、第一五九頁）證人江武郎亦證稱：此瑕疵有通知被上訴人修補，然此為被上訴人所否認，而被上訴人既應負擔修改費用已如前述，則就瑕疵是否存在？如何修補？理應雙方確認，且證人黃清根於原審亦證稱：若模板不願被上包扣款，通常會找人補厚，因為我們放樣時發現牆不平，有告知被告現場人員，於是被告即要求我們來施作，再直接向模板扣錢等語（同上筆錄第一五九頁）尚無法佐證上訴人就此瑕疵曾通知被上訴人修補，自難單憑上訴人片面指示施工即扣款。再上訴人主張扣除被上訴人未施作正面外牆線板工程部分費用十五萬元一節，上訴人否認此部分非其施作範圍。證人陳殷耀、江武郎（均為上訴人之受雇人）雖證稱曾通知被上訴人施作等語，然依兩造契約被上訴人僅有模板組立、綁紮鋼筋、水電配管工程及混凝土壓送工程等項工程，且係以每「㎡」以三百六十元實做實算計費，並無「線板工程」之記載，而上訴人所提出「線板工程」則係以「貳」二十萬元計價，並將「一至三樓」估為五萬元，而四樓至樓頂（４─ＲＦ）估為十五萬元（見原審卷第六九頁）顯見計價方式有異，微論上訴人何以僅扣此十五萬元，並未提出任何說明？其計扣標準為何，亦未陳明憑何依據？況兩造所不爭之第八次估驗請款單既載明「扣正面外牆打石扣款一萬元」，則於估驗時，苟有被上訴人應施作而未施作之「正面外牆線板工程」何以未併同列為扣款費用呢，而無所記載呢？自不能單憑其受雇人陳殷耀、江武郎之證詞，即認此係被上訴人應施作之義務，是上訴人就劉邦武住宅新建工程主張扣款均屬無據。㈡上訴人另主張揚昌福星二期新建工程部分：被上訴人施作此部分模板工程，因放樣錯誤須移柱筋，應扣款六千六百元，另放樣錯誤須進行泥作修改，應扣款二萬元，放樣錯誤須打石修改，應扣款一萬五千元，又第Ｉ戶與鄰房之ＲＣ牆不應施作而作，應扣款十萬元，工地週邊水溝未施作，應扣款六萬五千一百元，合計應扣款之金額二十萬六千七百元等情，雖據其提出估驗請款單八紙為論據（見原審卷第七六頁至第八十三頁）就其中放樣錯誤須移柱筋應扣除六千六百元為被上訴人所不爭，然被上訴人辯稱：此部分已於第三、四、六次估驗時扣款在案，並據其提出估驗請款單三紙為證（見原審卷第一○九頁、第一一一頁至第一一三頁）核屬有據，自不容上訴人重複主張扣款。又前開放樣錯誤以泥作修改應扣款二萬元一節，被上訴人惟辯稱：此部分亦已扣款在案顯然重複等語，並據提出八十八年一月二十日、八十八年二月五日估驗請款單二紙為證（見原審卷第一○九頁、第一一四、第一一五頁）核與上訴人在原審所提出憑以主張扣款之原證七號相符（即原審卷第七九、第八十頁）然依此二估驗請款單之記載放樣錯誤之修補費用「廣角窗欄杆補厚」及「補貼放樣施作」合計總金額僅一萬元。非如上訴人所核計之二萬元。且此二估驗請款單係證人許金德以「普順」名義施作，當時上訴人現場主任有找被上訴人來看工程瑕疵，但被上訴人未派人來看等情，亦據其陳明在卷（見原審卷第一四○至第一四一頁），是被上訴人僅提出「普順」之估驗請款單，尚不能證其明被扣款之事實，則於一萬元範圍，上訴人主張扣款應屬正當，逾一萬元部分應係上訴人核計錯誤，尚非有據。又上訴人主張放樣錯誤打石修改費用扣款一萬五千元一節，雖據其提出林家宏之估驗請款單三紙為論據（見原審卷第八一至第八三頁），其上固記載扣模板尾款等文義，惟該估驗請款單僅係林家宏單方面之請款記錄，並未經被上訴人簽認。被上訴人固否認瑕疵，亦否認對造曾通知其修補，查「打石」是否為「模板放樣錯誤」之修補方法已有可疑，詳如前述（見劉邦武部分），上訴人之受雇人江武郎雖於原審陳證：曾會同原告到現場勘查發現瑕疵，但未做紀錄等語（見原審卷第一○○頁）然苟如其陳述非虛，則被上訴人之估驗請款單何以未記載瑕疵扣款等情事？均難憑以為有利於上訴人之認定。上訴人主張被上訴人施工錯誤即第Ｉ戶與鄰房之ＲＣ牆不應施作而施作應扣款十萬元一節，亦為被上訴人所否認，苟有此顯然易見之瑕疵，則於施作完成拆模時即可發現，何以被上訴人歷次請款估驗時，竟無此項記載，殊難置信，此有被上訴人提出估驗請款單九紙為憑（見原審卷第二十五頁至第三十四頁）上訴人此項主張尚屬無據。上訴人主張對造未施作周邊水溝工程扣款六萬五千一百元一節，被上訴人則否認水溝為伊之承作範圍，且否認上訴人有通知伊施作等情，按工程慣例周邊水溝固屬雜項附屬工程，本件契約之工料報價單亦記載：包含主結構及雜項附屬工程。惟雜項附屬工程意義甚廣（參見建築法第七條）本件契約並未明載，而被上訴人之工程款係以實作實算，殊無推辭之理，且承攬人依約應按圖施工，苟周邊水溝係包括於本件雜項附屬工程範圍，亦必有圖說足據，始得施工，上訴人並未提出圖說以資佐證，至證人陳殷耀即上訴人之工務經理雖於原審證稱：依工程慣例，原告須待通知始進場施作，現場主任有電告原告進場等語（見原審卷第一六一頁背及第一六二頁）苟此水溝係應施作之範圍，上訴人於同屬雜項附屬工程之「入口牌樓」均已完成估驗計價（見原審卷第三十二、第三十四頁估驗請款單）何以獨漏此「水溝工程」未為任何附記，況上訴人於原審第一次言詞辯論期日（八十八年三月二十三日）即已自認：被上訴人三個工程是已完成等語（見原審卷第十五頁正、背面）尤不能單憑陳殷耀之證詞逕認為應予扣款。㈢上訴人復主張耕讀園房屋新建工程：因被上訴人施作正面結構體施工錯誤，應扣款二十六萬元；又因過瀘槽施作歪斜，且高度不符，應扣款三萬三千八百十元；另水溝模板施作不確實，打除重作，應扣款五千四百元；外牆放樣錯誤須補厚，應扣款二千七百元；放樣錯誤須打石，應分別扣款二千四百五十元及三千六百七十五元，合計應扣款之金額為三十萬八千零三十五元等情，雖據提出耕讀園工程驗收請款單一紙、律師函一件、估驗請款單四紙為論據（見原審卷第八四頁至第九十一頁）然前揭打石扣款三千六百七十五元部分，被上訴人於估驗請款時，已被扣款在案，此據被上訴人提出估驗請款單一紙在卷可考（見原審卷第一一○、第一一六頁）被上訴人辯稱：此部分上訴人重複扣款等語即非無據。又上訴人主張放樣錯誤扣款打石費用二千四百五十元一節，雖據其提出第三人山立工程行之估驗請款單一紙為證。再上訴人主張外牆放樣錯誤須補厚費用二千七百元，廚房水溝模板未釘牢扣重作費用五千四百元一節，亦據其提出第三人勝富工程行之估驗請款單一紙為論據，並援用勝富（盛富）工程行之施工證人鍾光明證詞為據（見原審卷第一四二、第一四三頁）然前開三筆扣款，均未經被上訴人簽字確認被上訴人亦否認對造曾通知修補，且證人鍾光明同時證稱：我們要施作時（粉刷及泥作部分）發現模板未對好放樣線．．．我們有告知被告公司工地主任，致於被告是否有告知原告我就不清楚等語，並無法佐證上訴人就此三項瑕疵曾通知被上訴人限期修補。自難僅憑上訴人之受僱人即工地現場負責人黃克瑞所證：此等瑕疵被上訴人均知悉等語，即逕認應予扣款。復查上訴人主張過瀘槽施作歪斜高度不符，應扣款三萬三千八百十元一節，為被上訴人所否認，微論上訴人迄未能提出憑以扣款之計算依據？（被上訴人之工程款係實作實算），且亦未提出任何已支出修補費用之憑證，且證人鍾光明於原審陳證：整個過瀘槽並無歪斜問題，只是水平未維持而已等語（見原審卷第一四三頁）是過瀘槽縱有瑕疵，與被上訴人施作部分是否有關？殊值疑義，上訴人復未能舉證以實其說，何能單憑其片面主張，遽予扣款。末查上訴人主張耕讀園房屋結構體施工錯誤，應扣款二十六萬元一節，雖據其提出工程驗收請款單一紙及耕讀園委託律師吳紹貴致上訴人函一件、現場照片一幀、新舊設計圖（立面圖）二紙為論據，復經證人陳殷耀陳證：屋脊部分與原圖不符，若要打掉費用太多，就用折抵工程款方式，賠了業主二十六萬元．．．因原告亦有人在場，均知無法補正，故未再通知補正等語（見原審卷第一六一頁正、背面）黃克瑞亦證述：屋頂亦是放樣錯誤所造之瑕疵，原告有到公司看過，但已無法改變，其後和業主協商，決定變更設計，被告已遭業主扣款等語（見原審卷第一○○頁正、背面），然上訴人並未提出被業主扣款之證明，前揭耕讀園委託律師致上訴人函內雖指稱結構體施工錯誤，然該函所主張之扣款係主張上訴人逾期完工三個月又二十七天所生扣款（見原審卷第八六頁）並未就結構體錯誤扣款核計金額，且兩造曾於第三次估驗請款單上記載：「扣屋脊交接處模板取出打石三千六百七十五元」等語（見原審促字卷第二十五頁）上訴人苟尚有應扣款之處，何以未曾為任何批註或就「扣款金額」予保留？亦難僅憑前揭證詞，逕予扣款二十六萬元。㈣綜上所述：上訴人主張扣款僅於一萬元範圍內核屬正當，其餘非法所許。五、上訴人以伊就訴外人李阿火職災補價支付一百萬元抵銷抗辯部分：㈠經查訴外人李阿火於前揭劉邦武住宅新建工程時墜落受傷，經新竹縣政府對於八十七年一月二十一日協調以被上訴人為承攬人兼雇主與揚昌建設股份有限公司（按此應係揚昌建設有限公司之誤繕，見本院卷第一二三頁）為事實單位兼雇主，依勞動基準法第六十二、第六十三條規定應連帶負責補償受災勞工一百五十萬元，嗣僅被上訴人給付五十萬元，李阿火乃以被上訴人與揚昌建設有限公司為被告起訴請求連帶給付一百萬元（即原法院八十七年訴字第七○○號，訴訟中曾經變更被告為揚昌營造有限公司）訴訟中復經新竹縣政府於八十八年十二月十三日調解，由李阿火與揚昌營造有限公司參與調解（被上訴人未到場），其調解方案四：原八十七年一月二十一日協調會議結論勞工薪資補償，醫療費用計一百五十萬元，耀山工程已給付五十萬元，差額一百萬元，請資方於八十八年十二月十八日前一次付清。調解結論亦記載右項調解方案請資方授權代表人張律師（張玉琳律師）轉達資方，並請於八十八年十二月十八日前函覆本府勞資雙方亦可另為協調。旋即由上訴人開立支票清償此一百萬元，並由李阿火出具「債權讓與證明書」一紙，李阿火並具狀撤回前開訴訟等情，為兩造所不爭，且經本院調取前揭原法院八十七年訴字第七○○號卷宗核閱無訛，復有債權讓與證明書一紙及支票影本九紙（另付現金十萬元）在卷足憑（見原審卷第二二二頁之一，第二八一、第二八二頁）抑有前揭第一、二次調解紀錄二件在卷可參（見本院卷第一一二頁、第一二二頁）。經查第一次調解雖係由朱青志代表揚昌建設有限公司參與，惟查上訴人即揚昌營造有限公司與揚昌建設有限公司當時之法定代理人均為曾家權，有公司變更登記事卡二件（見本院卷第一三一頁、第一三五頁）均曾設址於同一地址（即竹北市縣○○路一四九號，見本院卷第一二八、第一三四、第一○八頁至第一一一頁）而兩造所不爭執之各次估驗請款單均係以「揚昌建設有限公司」為名義之請款單，且每次估驗請款單均經朱青志以副總經理簽署，亦有各次估驗請款單在卷可佐（見原審卷第二十六頁、第五十三頁）顯見朱青志就上訴人與被上訴人間承攬契約，均被概括授權，是其以揚昌建設有限公司之代表人參與調解，外觀上自是認為已被揚昌營造有限公司賦予代理權，而有拘束揚昌營造有限公司之效力。上訴人嗣後否認，辯稱：伊未參與調解，應非可採。又依第一次調解紀錄既認為上訴人與被上訴人分別為李阿火之間接、直接雇主，而且兩造有事業單位與承攬人之關係，則依勞動基準法第六十二條第一項規定即應對受雇勞工就職災補償費負連帶清償責任。且代表李阿火參與調解之證人徐世蘭亦於本院陳證：從頭到尾揚昌就有同意要付一百五十萬元，因為李阿火是受僱耀山，我認為也是義務人，至於耀山與揚昌有無約定比例，我不清楚等語，益證彼此二者所負係連帶給付責任，要無疑義，按連帶債務人中一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任，得向他債務人請求償還各自應分擔之部分，並自免責時之利息，前項求償權人於求償範圍內，承受債權人之權利，民法第二百八十一條著有明文，是連帶債務人中一人已清償時，於求償權範圍內，當然承受債權人之權利，原無須另立債權讓與證明書。況徐世蘭亦陳證：當初講揚昌要幫耀山給一百萬元，耀山有在幫揚昌做事，耀山會有工程款向揚昌請款，至於有無約定扣款是他們自己談的，耀山有無同意扣款，伊不清楚等語，又稱：談是一件事，寫的（指立債權讓與證明書）又是另一件事，所講的與書面是不太一樣，可是不管動機如何？原則上只要我拿到錢就好了等語（分見本院卷第九八頁、第一○○頁）足見代理李阿火之徐世蘭於立「債權讓與證明書」時，其意僅在取得調解之補償款而已，至於兩造有無扣款，如何扣款，所知不詳，甚至有否「債權讓與」之真意益值疑義。至於證人唐維德即主持第一次調解會議者，於原法院另案所陳證：以十五期給付，由耀山先行賠償，若無此能力，則揚昌建設儘量將工程給耀山做，當初朱副總（即朱青志）有說若耀山無法支付，願先墊付等語。當時原告李阿火之訴訟代理人徐世蘭亦陳述揚昌幫他付，再於工程款扣等語（見原法院八十七年訴字第七○○號第六五頁）均僅係連帶債務人內部求償時如何分擔扣取之問題，均不能解免兩造間連帶債務人之關係，是上訴人執李阿火所立之「債權讓與證明書」憑以主張扣抵一百萬元債權尚屬無據，查李阿火之職災補償費一百五十萬元，其中一百萬元係上訴人給付，五十萬元係被上訴人給付，而兩造既無內部分擔比例之約定為兩造所不爭，則依民法第二百八十條前段規定即應平均分擔義務，即每人應分擔七十五萬元，上訴人給付一百萬元已超出其分擔額，就其超出分擔額二十五萬元部分，自得向被上訴人求償，上訴人既為抵銷之意思表示，則於此二十五萬元求償額部分自與被上訴人所得請求之工程款相抵而發生債務消滅之效果。㈡上訴人另抗辯李阿火為被上訴人所僱勞工，被上訴人為直接雇主亦為最後承攬人，依勞動基準法第六十二條第二項，其已付之職災補償費一百萬元得全額向最後承攬人求償等語，然被上訴人否認為李阿火之直接雇主，經查被上訴人曾將劉邦武住宅新建工程之模板工程轉包於范光順，有其提出工程承攬合約書一件在卷可稽（見原審卷第三一一頁）被上訴人向上訴人第六次估驗請款時，該請款單確實附註：「本期范光順未領，稅未扣」「五月十二日邱阿富領款」等文義（見原審卷第四十七頁）李阿火亦陳證：「我是做模板工作，那時候我不記得向誰領薪水，工錢是我向邱阿富拿的，邱阿富當時不是老闆，他是從別處拿來發給我的，是代辦的等語（見原審卷第三一八頁）參酌新竹縣政府第一次調解會時，范光順及邱阿火均曾列席參與，益證范光順與李阿火之職災發生利害攸關，被上訴人所辯李阿火非其直接受雇人，洵非無據，被上訴人法定代理人陳山海於北區勞工檢查所詢問與李阿火關係時表示：我是耀山工程有限公司負責人，李阿火是本公司向揚昌營造有限公司承攬坐落竹北市劉邦武七樓住宅新建工程模板工程時所僱用之工人等語（見原審卷第三○二頁之一）依其文義僅表示「為該公司承攬模板工程時」所僱用之人，並未曾表示雇主為被上訴人，自難單憑此語即認為被上訴人於訴訟外就伊為最後承攬人為自認。上訴人主張被上訴人為最後承攬人，尚屬無據，其主張就已付之一百萬元補償費向被上訴人全額求償，亦有未合。六、綜上所述，被上訴人所得請求之工程款扣除瑕疵扣款一萬元及上訴人以李阿火職災補償費求償分擔額二十五萬元抵銷外，僅於四十萬六千零八十三元核屬正當有據，原審就此範圍及自八十八年一月十四日起加算法定利息為被上訴人勝訴判決並宣告假執行，即無不合，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非有理由。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後認與本判決結果不生影響，爰不一一論述。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　二　　　月　　二十七　　日民事第十三庭審判長法官　鄭　雅　萍法官　游　婷　麟法官吳　謀　焰正本係照原本作成。不得上訴。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　三　　　月　　　四　　　日書記官　黃　瑞　芬

臺灣高等法院九十二年度上易字第一三號

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