九十二年度上易字第二一０號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：92 年 07 月 08 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度上易字第二一０號上　訴　人　川龍金屬股份有限公司法定代理人　洪國川訴訟代理人　姚昭秀　律師蔡碧桃被　上訴人　上億資訊股份有限公司法定代理人　吳文考訴訟代理人　王如玄　律師李文健　律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月十七日台灣板橋地方法院九十年度訴字第一五八一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實甲、上訴人方面：一、聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百六十九萬四千八百七十二元（其計算式為：994,872元＋700,000元＝1,694,872元）及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第一二一頁背面）。二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠上訴人於民國（下同）八十九年十二月十五日傳真予被上訴人之訂貨單（即被證七－見原審卷第九三頁），經被上訴人於其上加註意見回傳予上訴人（即被證八－見原審卷第九四頁），上訴人依被上訴人所為新要約（即被證八），於八十九年十二月二十日交付定金八十一萬七千五百元予被上訴人，並同時將被證七之訂貨單作廢傳真予被上訴人（即被證九－見原審卷第九五頁），上訴人既已按新要約支付定金，足見兩造已就新要約達成合意，契約已有效成立。㈡被上訴人於上訴人預付定金後，即傳真被證十（見原審卷第九六頁）予上訴人，並載明「90.01.05陸續出貨」、「Sorry！本公司吳總給予本單位單價係USD 90/pcs，而非USD85/pcs．．．」等語，被上訴人亦自認在具體交貨時已將單價降為八十五美元，亦證雙方已就被證十之「90.01.05陸續出貨及單價」達成合意。㈢綜合兩造合意之契約內容，應含蓋被證十及被證八，即「被上訴人應於上訴人預付定金後二週陸續出貨，製程八週，被上訴人承諾於九十年一月五日陸續交貨」，以此向後計算八週，應於九十年三月二日交貨完成，惟被上訴人遲至九十年四月間仍未完成訂貨數量，顯已給付遲延。㈣被上訴人既給付遲延，上訴人以原證四（見原審卷第十一、十二頁）之存證信函為解除契約之意思表示，系爭契約業已合法解除，因被上訴人所交付之產品有瑕疵，為解決該瑕疵，兩造協議結果如原證三之協議書（見原審卷第十頁），然被上訴人因更改設計，致無法依原定數量交付，被上訴人並自認已難再生產舊式產品，足認被上訴人已陷於履行不能，上訴人自得請求被上訴人加倍返還定金。㈤被上訴人擅改產品規格，於九十年二月十九日以後所交付之貨物，均因不合格被退貨，兩造始於九十年三月五日協議改善，如被上訴人非自知理虧，何須與上訴人協議，並同意負擔修改費用，上訴人自得依民法第三百五十九條規定，解除契約。㈥上訴人所簽發支票之票載發票日均為「八十九年十月三十一日」，而系爭產品之研發應歷時半年以上，極有可能於八十九年四月間已開始研發，於八十九年十月間提供樣品，被上訴人既已於八十九年十月間研發出樣品，上訴人自無可能遲至八十九年十月三十一日始提供研發資金七十萬元予被上訴人，足見原證六（見原審卷第十四頁）協議書非兩造之合意，該七十萬元確係消費借貸債務無誤，且消費借貸關係並不以書立借據為必要，縱兩造未立書據約定清償期，被上訴人仍應返還該筆借款。三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提出上訴人九十二年三月二十八日蘆洲光華路郵局第三一號存證信函及回執為證。乙、被上訴人方面：一、聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供現金或同面額第一商業銀行股份有限公司丹鳳分行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免為假執行（見本院卷第一 ○○頁）。二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠上訴人於原審已自認系爭契約之內容如被證十（見原審卷第九六頁）所示，又被證十係上訴人於八十九年十二月二十日下單，被上訴人修改單價及交貨期後，回傳對上訴人為新要約，上訴人依該新要約之內容，給付三成定金表示承諾；又依被證十一（見原審卷第九七頁）可知，上訴人給付之定金為新要約總額之三成，而依被證九（見原審卷第九五頁）可證，被證八（見原審卷第九四頁）已經上訴人作廢，是兩造契約之內容應以被證十為準。㈡被證十係約定「九十年一月五日以後，陸續交貨」，被上訴人自未給付遲延，又原證三（見原審卷第十頁）協議書亦未限定被上訴人應於八週內交貨，被上訴人自無須負給付遲延責任。況上訴人起訴主張系爭契約已解除，卻於訴訟中發函要求「履約」，顯相矛盾，自不因該函而生遲延之效果。㈢被上訴人並未傳真原證七號圖（見原審卷第一四九頁至第一五一頁）及原證八號圖（見原審卷第一五二頁）予上訴人，且上訴人於收貨後自行將側面塑膠片換下，自不得要求被上訴人之產品應配合其飾條，新產品內部將原來螺絲孔改為一字溝，功能未變仍可上螺絲，被上訴人所交付產品，並無未符規格之瑕疵。㈣被上訴人並無給付遲延或給付瑕疵，上訴人無權解除契約，自不得請求返還定金。縱契約已經解除，上訴人亦僅能依民法第二百五十九條規定，請求回復原狀，並應扣除上訴人於原審已自認之「已領貨品款七十二萬四千七百八十六元」。㈤被上訴人對上訴人並無七十萬元之消費借貸債務，該七十萬元乃資助開發費用之一部，原證六協議書（見原審卷第十四頁）係上訴人於起訴時所提出，現又否認其效力，顯屬矛盾。縱認兩造間有七十萬元之消費借貸債務，被上訴人亦得以上訴人所欠貨款九十八萬八千餘元主張抵銷。三、證據：援用原審之立證方法。理由一、本件上訴人起訴主張：伊於八十九年十二月十五日向被上訴人訂購磁碟陣列櫃產品（下稱系爭產品）一批合計九百二十組，訂單交貨日期為八十九年十二月二十六日，因被上訴人傳真回覆「俟本公司收到貴公司預付款后，二週后陸續交貨！因back-plane製程繁雜，故工時耗鉅，造成不便之處，祈請鑒諒！爾後若需追加 order其製程則為八週，因pcb由日本訂製需一定的時間，故若有需求，請提早訂貨」等語，伊遂於八十九年十二月二十日給付定金八十一萬七千五百元予被上訴人，然被上訴人卻遲至九十年二月二日始交付部分產品，另於九十年二月十九日再交付少部分產品，然因被上訴人擅自更改系爭產品規格，致伊無法將該產品加工出貨，雙方於九十年三月五日協議由被上訴人取回貨品，重新交付符合原始設計規格之貨品，但被上訴人經伊多次催告仍未依約履行，僅於九十年年四月十八日交付九十八組貨品，伊依法主張解除契約，被上訴人應返還定金並賠償伊所受損害；又伊曾於八十九年十月三十一日出借七十萬元予被上訴人，以利被上訴人開發新產品，被上訴人自應返還該筆借款等情，爰依民法第二百四十九條第三款規定及消費借貸關係，求為命被上訴人給付一百六十九萬四千八百七十二元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償之日止，按年息百分之五計算利息之判決（上訴人上訴聲明原請求被上訴人給付一百零九萬二千七百十元及法定遲延利息－見本院卷第十七頁背面，嗣擴張聲明為被上訴人應給付一百六十九萬四千八百七十二元及法定遲延利息－見本院卷第六八頁正面、第一二一頁背面）。被上訴人則以：上訴人於八十九年十二月二十日傳真訂貨通知單與伊，伊修改單價及交貨期後，回傳對上訴人為新要約，上訴人依該新要約之內容，給付三成定金表示承諾，是兩造契約之內容應以被證十（見原審卷第九六頁）之訂貨通知單為準，而兩造合意之交貨日期，應為九十年一月五日以後陸續交貨，伊自無給付遲延；又伊所交付之產品，其規格、功能均與約定內容相同，至其餘細部設計變更則為伊之權限，況兩造就產品規格爭議，協議依原證三（見原審卷第十頁）處理，是伊所交付之物應符合規格，給付亦無瑕疵，上訴人無權解除契約，自不得請求返還定金或損害賠償；又系爭七十萬元乃上訴人資助開發費用之一部，並非借予伊，伊自無須返還等語，資為抗辯。二、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就九十二年六月九日準備程序中兩造協議簡化之爭點為主張及辯論（見本院卷第九三、九四頁）。經查本件上訴人主張伊已交付七十萬元支票予被上訴人收執，兩造約定開始交貨日期為九十年一月五日；又伊於九十年五月三日曾寄存證信函催告被上訴人於函到三日內依約履行，否則解除契約，而被上訴人僅交付合格產品共二一八組，所餘七○二組仍未交付之事實，為被上訴人所不爭執，並有票號ＡＣ0000000號及ＡＣ00000 00號支票（下稱原證五支票－見原審卷第十三頁）、九十年五月三日光華郵局第八五號存證信函（下稱原證四存證信函－見原審卷第十一、十二頁）及進貨明細表（下稱原證二進貨明細表－見原審卷第九頁）為證，自堪信為真實。茲僅就兩造之爭執點，分述如左：㈠上訴人雖主張伊於八十九年十二月十五日傳真向被上訴人訂購系爭產品一批合計九百二十組，該訂貨通知單上交貨日期為八十九年十二月二十六日，伊依被上訴人之傳真回覆（見原審卷第九四頁），遂於八十九年十二月二十日給付定金八十一萬七千五百元予被上訴人，被上訴人依約應自伊給付定金後二週後開始出貨，並於八週內交貨完畢云云，並提出八十九年十二月十五日訂貨通知單為證（即原證一訂貨通知單－見原審卷第八頁）。惟查上訴人於八十九年十二月十五日所傳真之上開原證一訂貨通知單，業經被上訴人於該通知單上加載「俟本公司收到貴公司預付款后，二週后陸續交貨！因back-plane製程繁雜，故工時耗鉅，造成不便之處，祈請鑒諒！爾後若需追加order其製程則為八週，因pcb由日本訂製需一定的時間，故若有需求，請提早訂貨」等語後，再傳真回覆上訴人，上訴人隨即於上開訂貨單上，手書「作廢」二字，再傳真回覆被上訴人等情，此有被上訴人於八十九年十二月十九日回覆上訴人同年月十五日之訂貨通知單（即被證八訂貨通知單－見原審卷第九四頁）及上訴人於八十九年十二月二十日聲明將同年月十五日訂貨通知單作廢之文件（即被證九訂貨通知單－見原審卷第九五頁）可稽，此亦為上訴人所不爭執（見原審卷第一四四頁），足證原證一訂貨通知單，既未經被上訴人承諾其內容，復經上訴人聲明作廢，自難認兩造已依原證一訂貨通知單所載內容成立買賣契約。㈡被上訴人抗辯：上訴人另於八十九年十二月二十日傳真一紙新訂貨通知單予伊，向伊訂購系爭產品九百二十組，伊將該訂貨通知單之交貨日期，以書寫更改為「九十年一月五日後陸續交貨」，並手書註明「Sorry！本公司吳總給予本單位之單價係USD90/pcs，而非USD85/pcs．．．」等語後，再傳真回覆上訴人，上訴人收受此回傳後，隨即於同（二十）日下午將總價三成定金，計八十一萬七千五百元匯予伊收訖，是兩造合意之交貨日期應為「九十年一月五日以後陸續交貨」等情，業據其提出上訴人於八十九年十二月二十日所提出新訂貨通知單（即被證十訂貨通知單－見原審卷第九六頁）及上訴人匯款回條（見原審卷第九七頁）為證，即上訴人亦自認被證十訂貨通知單內容為真正及有交付定金之事實（見原審卷第一四四頁及本院卷第八○頁）。是兩造間有關系爭產品之買賣契約，於被上訴人在八十九年十二月二十日收受上訴人所交付之定金，即視為成立，並應以被證十訂貨通知單為兩造約定之內容。雖上訴人主張兩造間合意之契約內容，應含蓋被證十訂貨通知單（見原審卷第九六頁）及被證八訂貨通知單（見原審卷第九四頁）云云。惟查被證八訂貨通知單既未經被上訴人承諾，且已經上訴人於八十九年十二月二十日傳真聲明作廢（即被證九－見原審卷第九五頁）時，即失其效力，即上訴人先八十九年十二月二十日先以被證九（見原審卷第九五頁）將被證七（見原審卷第九三頁）、被證八（見原審卷第九四頁）作廢後，另傳真貨品明細不同之被證十（見原審卷第九六頁）訂單另為要約，而被上訴人將被證十號訂單修改回傳以為新要約，上訴人遂於同日下午，依該新要約之內容，給付三成定金（業界慣例，定金為總額之三成）以為承諾，再參以上訴人於八十九年十二月二十日所付之定金八十一萬七千五百元，係對被上訴人將被證十訂單原載之「八十九年十二月二十日交貨」改為「九十一年一月五日後陸續交貨」，及單價改回九十美元之新要約予以承諾，而非對被證八訂單予以承諾；又被證八訂單總額之三成金額為：一百十五萬五千四百元（其計算式為：〔（90×168+90×372+180×120+180×260）×（ 1+5% 營業稅）×30％×33（匯率）=1,216,215元；1,216,215元×0.95（扣5% 貼現息）= 1,155,404元〕，此與上訴人所付之定金為八十一萬七千五百元，顯不相符，而上訴人所交付之上開定金金額卻與被證十號訂單總額之三成相符〔其計算式為：（90×290+90×630）×（1+5％營業稅）×30％×33（匯率） =860,706元；860,706元×0.95（扣5％貼現息）=817,671元，業界習慣取整數，故為817,500元〕，益證上訴人所交付之定金，係對被證十之新要約為承諾，而非對被證八之訂單為承諾。是上訴人所為之上開主張，殊不足取。㈢依系爭被證十訂貨通知單（見原審卷第九六頁）所載，上訴人原要求之交貨日期為八十九年十二月二十六日，惟被上訴人已將系爭被證十訂貨通知單上之交貨日期改為「90.01.05.后陸續交貨」，再回傳予上訴人，上訴人於接獲該傳真後，並無異議，且給付三成定金（見本院卷第八○頁），足證兩造已就「於九十年一月五日後陸續交貨」達成合意。是上訴人雖主張被上訴人應於收受定金二週後之九十年一月三日開始交貨，八週內要交完云云，惟既未訂明於系爭被證十訂貨通知單上，復為被上訴人所否認，而上訴人復不能能舉證以實其說，自不足取。又兩造就系爭產品之交付，僅約定「於九十年一月五日后陸續交貨」，至於出貨日期及各次出貨數量則未確定，足證被上訴人所負給付義務，並無確定期限。按給付無確定期限者，須債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，始負遲延責任，此觀民法第二百二十九條第二項前段規定自明。本件被上訴人於訂約後，分別於九十年二月二日及九十年二月十九日先後交付系爭產品一百九十七組及九十三組予上訴人，其中部分產品因被上訴人自行將其原設計磁碟陣列櫃之塑膠片側邊二個螺絲固定點，增改為三個螺絲固定點，經上訴人於九十年二月二十三日以「改孔位」為由，退還被上訴人系爭產品一百七十組等情，有進項退貨通知單可稽（見原審卷第一九一、一九二頁），且為兩造所不爭執。雖上訴人主張被上訴人經其多次催告，始於九十年二月二日及九十年二月十九日交付部分產品云云，惟為被上訴人所否認，而上訴人復不能舉證證明業已催告，尚難據為有利於上訴人之認定。㈣兩造雖於九十年三月五日就系爭產品退貨部分達成協議，並約定：「①塑膠面板方式：由SNT（上億即被上訴人）負擔修改費用。②上億（指被上訴人）先將訂貨餘額數量先以舊板樣式製作儘速交付川龍公司（指上訴人）使用。③川龍公司同時著手修改塑膠模具，現有訂單交付完成後，新單（訂單）即以上億新式修正之樣式製造生產。PS、舊板樣式以上億公司現有庫存製造交清后， order之餘額數量即以新板樣式生產製造」，此有該協議書可稽（見原審卷第十頁），惟經參酌上開協議內容，兩造間僅係就被上訴人應交付之產品，為原量仍未為明確之約定，是被上訴人仍須待上訴人催告交付產品而未為給付時，始負給付遲延責任。雖上訴人主張被上訴人於上開協議後，經其多次催告仍未依約履行，僅於九十年四月十八日交付九十八組系爭產品云云，惟為被上訴人所否認上訴人有催告，而上訴人復不能舉證以實其說，是其主張被上訴人已給付遲延，即屬無據。至上訴人另主張伊已於九十年五月三日以光華郵局第八十五號存證信函通知被上訴人應於三日內依約履行，否則解除契約，惟被上訴人仍未於期限內給付，故兩造契約業已合法解除云云，並提出九十年五月三日光華郵局第八五號存證信函（見原審卷第十一、十二頁）為證。惟按給付無確定期限者，須債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，始負遲延責任；又契約當事人之一方遲延給付者，須經他方當事人定相當期限催告其履行，如於期限內仍不履行時，始得解除其契約，此觀民法第二百二十九條第二項前段及第二百五十四條規定自明。本件兩造並未就被上訴人所負給付義務約定確定期限，已如前述，是依上開規定，應由上訴人先行催告其履行，如被上訴人仍未為給付時，即負給付遲延責任，再由上訴人定相當期限催告已負給付遲延之被上訴人履行，如於期限內仍不履行，上訴人始得解除契約。惟查上訴人並不能舉證證明被上訴人經其催告仍不為履行，則上訴人於九十年五月三日通知被上訴人履行之上開存證信函，縱認屬合法有效之催告，亦僅使被上訴人負給付遲延責任，尚難謂已發生解除契約之效力。㈤況依兩造於九十年三月五日協議之內容，及兩造並不爭執此協議係因被上訴人將原設計磁碟陣列櫃之側邊塑膠片由二個螺絲固定點，修改為三個螺絲固定點，致上訴人自行開模製造之塑膠飾條無法再與機箱邊緣凹槽尺寸相符，所生退貨爭議而成立，探求當事人之真意並審酌協議之內容，兩造應係約定由上訴人著手修改原訂塑膠飾條之模具，以適應修正後產品與機箱邊緣所產生凹槽之尺寸，修改費用由被上訴人負擔，至被上訴人應先以現有庫存製造原設計產品交付上訴人之訂貨餘額，待被上訴人製造交清現有庫存後，原訂單不足部分及新訂單部分，則均以修正後產品交付上訴人。雖證人蔡碧桃在原審證稱：「．．．該協議是被上訴人同意取回新版本，拿回去修改塑膠面板，來符合上訴人的規格，總訂單有九百二十組，等這些訂單用舊版交貨完後，再交被上訴人的新版產品，舊訂單交畢後，我們通知著手修改我們的塑膠模具，以配合被上訴人的新版產品」云云（見原審卷第一六六頁），顯與前開協議書附註欄所記載：「PS舊板樣式以上億公司現有庫存製造交清后，order之餘額數量即以新板樣式生產製造」之約定內容不符，蓋兩造既已協議被上訴人僅以其現有庫存數量製造交付原設計磁碟陣列櫃產品，至庫存數量外之系爭訂單餘額，則以新板樣式產品製造交付，自無再約定被上訴人應將修正後磁碟陣列櫃修改為原來之二個螺絲固定點以符合上訴人規格之必要，再參以證人蔡碧桃為上訴人公司之法定代理人洪國川之配偶，由於洪國川與本件訴訟有利害關係，尤難期其為真實之證言，自難憑信。兩造間既已協議由被上訴人以現有庫存數量製造交付原設計磁碟陣列櫃產品，至庫存數量外之訂單餘額，則以修正後磁碟陣列櫃產品交付，被上訴人並已於九十年四月十八日交付九十八組原設計磁碟陣列櫃產品予上訴人收受，有被上訴人公司客戶交易明細表可稽（見原審卷第九二頁），則系爭被證十訂貨通知單（見原審卷第九六頁）之剩餘數量，是否即係被上訴人之現有庫存量，被上訴人究竟應再製造交付多少原設計磁碟陣列櫃產品，仍屬不明確，上訴人逕以前揭存證信函催告被上訴人應於三日內履行交付原規格即原設計磁碟陣列櫃產品，否則解除契約云云，即與兩造之上開協議不符，上訴人'尚難憑此項有瑕疵之催告，主張業已合法解除契約。㈥上訴人雖又主張原設計產品之硬碟固定架邊蓋有多個螺絲固定孔，可將螺絲鎖在固定位置，集成電路板之電源插座，有卡鉤鉤住固定，散熱孔面積較大，而修正後產品之硬碟固定架邊蓋則無螺絲固定孔，無法裝上機器使用，集成電路板電源插座沒有卡鉤，只是上下對合插接，容易脫落，致斷電關機，散熱孔亦變小，散熱不良，容易當機，顯有瑕疵，被上訴人應負物之瑕疵擔保責任，伊依法得解除契約云云。惟按買受人之物之瑕疵擔保請求權，依民法第三百五十四條第一項規定，係以買賣標的物於危險移轉時有瑕疵存在為要件，在危險移轉以前，其物縱有瑕疵，如該瑕疵並非不能除去，出賣人亦未確定的拒絕擔保，買受人尚不得依民法第三百五十九條前段規定，解除契約，以期買賣雙方當事人權益之平衡（參照最高法院八十一年度台上字第一一三四號及八十七年度台上字第二五一六號判決）。經查被上訴人交付予上訴人收受之二百八十一組系爭產品，均屬原設計產品，此為兩造所不爭執，被上訴人亦曾交付修正後之產品一百七十組予上訴人，然此修正後產品已經上訴人於九十年二月二十三日以「改孔位」為由，予以退貨，兩造並針對被上訴人逕將塑膠片側邊二個螺絲固定點改為三個螺絲固定點而被退貨問題，於九十年三月五日作成前揭協議，足證兩造已依前揭協議合意變更原買賣契約之內容，自應依該協議之內容為履行，詎上訴人竟於被上訴人僅交付九十八組原設計產品，尚未交付任何修正後產品前，即以給付遲延為由，向被上訴人表示解除契約，進而併主張修正後產品具有所指上開功能上瑕疵，而得解除契約，惟被上訴人既尚未交付修正後產品，則在系爭買賣標的物危險移轉前，縱認該修正後產品確具有上開瑕疵，然上訴人既不能證明此等瑕疵係屬不能補正，或被上訴人事先知情而拒絕擔負瑕疵擔保責任，且其於起訴前未曾向被上訴人主張瑕疵擔保，於起訴後遽為此主張，顯失公平，依上開說明，自不得依民法第三百五十九條前段規定，主張解除契約。㈦上訴人雖又主張系爭買賣契約已因可歸責於被上訴人之給付遲延及瑕疵給付而解除，伊依民法第二百四十九條第三款之規定，自得請求被上訴人加倍返還所受定金即一百六十三萬五千元（即原定金八十一萬七千五百元之二倍），扣除伊已受領之合格產品共計七十二萬四千七百八十六元後，被上訴人尚應返還定金九十一萬零二百一十四元云云，惟查上訴人曾交付定金八十一萬七千五百元予被上訴人收受，固為兩造所不爭執，然按契約當事人之一方，為確保其契約之履行，而交付他方之定金，依民法第二百四十九條第三款規定，除當事人另有約定外，祇於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人始負加倍返還其所受定金之義務（參照最高法院七十一年台上字第二九九二號判例），系爭買賣契約並未經上訴人合法解除，已如前述，而上訴人復不能舉證證明系爭契約有何因可歸責於被上訴人之事由，致不能履行之情形，是上訴人請求被上訴人加倍返還所受定金，自屬無據。㈧上訴人雖又主張兩造協議合作開發產品時，伊為協助被上訴人開發新產品，同意借款七十萬元予被上訴人，並於八十九年十月三十一日簽發原證五支票（見原審卷第十三頁）交予被上訴人收執云云，惟查被上訴人固不否認曾收受上訴人所簽發上開七十萬元支票，並已兌現，然否認該七十萬元為借款，並抗辯：兩造於八十九年三月間曾以口頭協議，由上訴人提供資金、技術、保證採購等方式，與伊合作開發系爭產品，上訴人並提供七十萬元予伊，作為資助開發之部分費用，約定伊於上訴人訂購系爭產品達二千組後，始須以每組一百元攤還上訴人，上訴人並已自八十九年十月二十三日起至八十九年十二月二十七日止，向伊採購系爭產品一百三十五組，顯見兩造已就該協議內容達成意思表示一致而成立契約，則該七十萬元之返還條件方式顯有明確之約定，殊非上訴人所云之消費借貸契約等語。復查： ⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條第一項定有明文；又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條亦定有明文。是當事人主張有消費借貸關係存在，自須證明當事人有約定一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類品質數量相同之物返還之合意，及有金錢或其他代替物之交付。 ⒉本件上訴人已交付七十萬元予被上訴人，雖為兩造所不爭執，惟被上訴人既否認該七十萬元為借款，依前開說明，自應由上訴人舉證證明兩造間確曾就七十萬元成立消費借貸契約。經查上訴人所提出之原證五支票（見原審卷第十三頁），充其量僅能據為證明上訴人曾交付七十萬元予被上訴人之事實，關於上訴人交付之原因，上訴人先係提出原證六協議書（見原審卷第十四頁）主張該七十萬元為借款，惟查該原證六協議書，並未經兩造在其上簽名確認，即上訴人嗣後亦否認其效力（見本院卷第一二六頁背面、第一二七頁），自難據為有利於上訴人之認定。上訴人雖另主張系爭產品之研發至少應歷時半年，被上訴人極有可能於八十九年四月間即已開始研發，於八十九年十月間提供樣品，伊自無可能遲至八十九年十月三十一日始提供研發資金七十萬元資助予被上訴人，且消費借貸關係並不以書立借據為必要，縱未立書據約定清償期，被上訴人仍應還款云云，惟關於系爭產品之研發時間是否為八十九年四月間，純屬上訴人之主觀臆測，並未舉證以實其說；且上訴人於原審為解釋其主張之營業利益損失額時曾自認：「．．。實則原來約定出貨二千組，但先訂購九百二十組，其後仍有一千組可能訂購，就此亦為上訴人可預期之利益．．．」（見原審卷第一四八頁正面），而此二千組正是原證六協議書中所載可以開始攤還開發費用之條件；再參以上訴人亦自認上開七十萬元並未書立借據（見本院卷第一一九頁），雖消費借貸關係不以書立字據為必要，惟不得因此而免除上訴人之舉證責任，上訴人既不能舉證證明該七十萬元係基於消費借貸關係而交付被上訴人，是其主張被上訴人應返還借款七十萬元，即屬無據。三、綜上所述，上訴人依據二百四十九條第三款規定及消費借貸關係，請求被上訴人給付一百六十九萬四千八百七十二元（其計算式為：994,872元＋700,000元＝ 1,694,872元）及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，自屬不應准許。從而，原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。四、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　七　　　月　　八　　日民事第十三庭審判長法官林　鄉　誠法官劉清景法官王　聖　惠右正本係照原本作成。上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　七　　　月　　　九　　　日書記官陳　樂　觀附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院九十二年度上易字第二一０號

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