92年度上更㈠字第258號｜民事：排除侵害回復房屋原狀等｜裁判日期：94 年 03 月 16 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 92年度上更㈠字第258號上　訴　人　甲○○ 訴訟代理人　陳信瑩律師被上訴人　宏固營造工程有限公司法定代理人　李朝茂被上訴人　黃勝結（即賢益工程行）共　　　同訴訟代理人　鍾周亮律師上列當事人間請求排除侵害回復房屋原狀等事件，上訴人對於中華民國90年5月9日臺灣板橋地方法院89年度訴字第595號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於94年3月2日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項至第五項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人應連帶給付上訴人新台幣貳拾萬陸仟肆佰元，及自民國八十九年五月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人宏固營造工程有限公司應與已判決確定之被上訴人黃勝結連帶給付上訴人新台幣拾玖萬貳仟元，及自民國八十九年五月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人宏固營造工程有限公司應與已判決確定被上訴人黃勝結自民國九十年一月一日起至台北縣三重市○○○路四七巷四號房屋修復之日止，按月連帶給付上訴人新台幣陸仟元。被上訴人應連帶將台北縣三重市○○○路四七巷四號房屋按附件一之修復項目，暨附件二鑑定結果第四點之建議修復方式，進行修復，並就修復結果，連帶向台灣省結構技師公會申請修復後狀況勘查，通過其勘查及結構安全評估，以回復系爭房屋之原狀。其餘上訴駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人連帶負擔五分之三，餘由上訴人負擔。事實及理由一、程序方面：（一）按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者自屬之。（最高法院91年度台抗字第552號裁定參照）（二）本件上訴人原聲明請求被上訴人應將其所有門牌號碼台北縣三重市○○○路47巷4號之房屋（下稱系爭房屋）修復回復原狀予上訴人，嗣於民國93年5月12日及同年9月17日先後以書狀追加此部份之聲明為被上訴人應連帶將系爭房屋按附件一之修復項目，暨附件二鑑定結果第四點之建議修復方式，進行修復，並就修復結果，連帶向台灣省結構技師公會申請修復後狀況勘查，通過其勘查及結構安全評估，以回復系爭房屋原狀（本院卷第73、第112頁），經核為擴張應受判決事項之聲明，又上訴人原係依民法第184 條第2項規定以所有人之法律關係起訴請求被上訴人賠償其所受之損害（見原審卷第5頁），而於本院審理時復主張依占有受侵害之法律關係請求其所受之損害（見本院卷第40頁背面至第41頁），應認係訴訟標的之追加，上訴人所為上述之追加，前者，屬擴張應受判決事項之聲明，毋庸經被上訴人之同意，而後者雖係訴訟標的之追加，然上訴人所主張者係基於被上訴人之施工行為侵害其權利之事實所為，與原訴請求之事實，其基礎事實為同一，被上訴人雖以書狀表示其不同意上訴人所為此項訴之追加（見本院卷第194頁），惟揆諸上述（一）之說明，上訴人所為訴之追加符合上述民事訴訟法之規定，均應予准許。二、本件上訴人主張：系爭房屋為其所有，被上訴人黃勝結即賢益工程行（下稱被上訴人黃勝結）於87年3月31日拆除系爭房屋隔鄰之台北縣三重市○○○路47巷6號及8號房屋（下稱鄰近房屋）時，因施工不當，致系爭房屋屋頂坍塌、前段山牆崩落、後段共同壁遭鑿破大洞一處壓毀廚房及衛浴間屋頂。嗣被上訴人宏固營造工程有限公司（下稱被上訴人宏固公司）於該鄰近房屋坐落之基地營造新屋時，未依建築法之規定施工，造成系爭房屋地坪沉陷、地面龜裂，被上訴人共同侵害其權利，應連帶負損害賠償責任等情，請求命被上訴人連帶將系爭房屋修復回復原狀，並連帶給付上訴人鑑定費新台幣（以下同）20萬6400元，裝潢費64萬零200元，牌位、神桌、傢俱、衣物損失14萬6180元及法定遲延利息，暨自90年1月1日起至修復系爭房屋之日止，按月給付租金損失2萬元之判決。三、被上訴人則以：被上訴人宏固公司於承造時已為安全防護措施，系爭房屋地坪沉陷情形，與被上訴人宏固公司無關。又被上訴人黃勝結縱就系爭房屋之毀壞有過失，惟上訴人對於系爭房屋無事實上處分權，非系爭房屋之所有人，且上訴人主張之占有受侵害，依民法第963條之規定，已罹於時效消滅，被上訴人黃勝結不負賠償責任。又縱上訴人得請求回復原狀及裝潢費用之損失，亦須考量折舊之問題，又訴外人東定建設有限公司（下稱東定公司）曾表示願進入系爭房屋進行修繕，均遭上訴人阻撓，其所受損害係可歸責於自己之事由所致，上訴人顯有與有過失。再上訴人與訴外人何紹南已同意東定公司所為之清償提存，並已領取該提存金，雙方顯已合意成立和解，其間和解效力及於被上訴人，亦有第三人清償之效力，且何紹南之受領提存金之效力亦應及於上訴人，被上訴人得主張扣除之範圍包括何紹南所受領之部分等語，資為抗辯。四、本件經原法院判決被上訴人黃勝結應給付上訴人租金損失19萬2000元及自90年3月27日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自90年1月1日起至系爭房屋修復回復原狀之日止，按月給付上訴人6000元，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人與被上訴人黃勝結於本院前審分別就其等敗訴部分提起上訴，經本院前審於91年3月6日以90年度上字第739號判決（下稱本院前審判決）被上訴人黃勝結應再給付上訴人自89年5月7日起至90年3月26日止，就原判決命其給付上訴人租金損失19萬2000元按週年利率百分之五計算之利息，並駁回上訴人其餘上訴及被上訴人黃勝結之上訴。（本院前審判決被上訴人黃勝結應給付上訴人19萬2000元及其法定遲延利息，暨自90年1月1日起至修復系爭房屋之日止，按月給付上訴人6000元部分，因被上訴人黃勝結不得提起第三審上訴，業已確定。）又本件經上訴人就其敗訴部分提起第三審上訴後，最高法院於92年11月27日以92年度台上字第2558號判決就本院前審判決駁回上訴人請求被上訴人㈠將系爭房屋修復回復原狀，㈡連帶給付其鑑定費20萬6400元及裝潢費64萬200 元及其利息，㈢請求被上訴人宏固公司與被上訴人黃勝結連帶給付其自87年5月1日起至系爭房屋修復之日止按每月6000元計算之租金損失及其利息等部分廢棄發回，並駁回上訴人請求被上訴人應連帶給付牌位、神桌、傢俱、衣物損失14萬6180元及法定遲延利息，暨自90年1月1日起至系爭房屋修復之日止，按月連帶給付1萬4000元等部分。（上訴人此部分之請求，亦因最高法院駁回其第三審上訴，而告確定。）就最高法院發回部分，上訴人聲明為：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡廢棄部分：⒈被上訴人應連帶給付上訴人84萬6600元，及自89年5月7日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒉被上訴人宏固公司應與被上訴人黃勝結連帶給付上訴人19萬2000元，及自89年5月7日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒊被上訴人宏固公司應與被上訴人黃勝結自90年1月1日起至系爭房屋修復之日止，按月連帶給付上訴人6000元之租金損失。⒋被上訴人應連帶將系爭房屋按附件一之修復項目，暨附件二鑑定結果第四點之建議修復方式，進行修復，並就修復結果，連帶向台灣省結構技師公會申請修復後狀況勘查，通過其勘查及結構安全評估，以回復系爭房屋原狀。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明：上訴駁回。五、經查：系爭房屋有前段山牆崩落、屋頂坍塌，後段共同壁遭鑿破大洞一處壓損廚房及衛浴間屋頂，並地坪沉陷致地面龜裂，鄰近6號房屋之龜裂地面嚴重傾斜現象之事實，有現場照片（原審卷第88至89頁及第198至201頁）、台灣省建築師公會台北縣辦事處87年4月16日、臺灣省結構工程技師公會 87年8月14日及台灣省土木技師公會87年10月20日鑑定報告書（證物外放）可憑，堪信此部份之事實為真正。六、本件經本院於93年8月11日與兩造整理並協議簡化之爭點為：（見本院卷第105至106頁之準備程序筆錄）（一）程序方面：上訴人主張民法第184條第2項占有受侵害之法律關係，是否屬於訴訟標的之追加？如認係訴之追加，是否符合民事訴訟法第446條準用第255條第1項第2款之規定？（二）實體方面：１、上訴人對於系爭房屋是否有事實上之處分權？２、被上訴人就系爭房屋之受損是否應負侵權行為之責？３、如上訴人對於系爭房屋有事實上之處分權，而被上訴人就系爭房屋之受損應負侵權行為之責，則上訴人得否基於所有權人之地位，請求如下之損失？ ⑴回復原狀？如得請求，有無折舊問題？ ⑵裝潢費用？如得請求，有無折舊問題？ ⑶租金損失？ ⑷鑑定費用？４、如上訴人對於系爭房屋無事實上之處分權，而被上訴人就系爭房屋之受損應負侵權行為之責，則上訴人得否基於占有權人之地位，請求上開之損失？５、上訴人對於上開之損失，有無與有過失？６、上訴人及何紹南領取東定公司提存之款項（原審88年度存字第3670號、90年度存字第1204號）是否有第三人清償或和解之效力？如認有上述第三人清償之效力而何紹南亦有領取，則被上訴人主張得扣除之範圍是否包括何紹南受領部分？茲分述之如下：（一）程序方面：上訴人主張民法第184條第2項占有受侵害之法律關係，是否屬於訴訟標的之追加？如認係訴之追加，是否符合民事訴訟法第446條準用第255條第1項第2款之規定？１、上訴人主張：其所主張民法第184條第2項占有受侵害之法律關係，已於起訴狀中表明，並非訴訟標的之追加。縱認為訴訟標的之追加，上訴人此項主張與原訴請求之基礎事實同一，符合民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款之規定等語。被上訴人辯以：上訴人雖主張其於起訴狀中已載明民法第184條第2項之規定為其起訴請求之法律依據之一，然其未與上訴人起訴主張之原因事實相結合，上訴人主張該項規定占有受侵害之法律關係即為訴訟標的之追加，被上訴人不同意此訴之追加。又上訴人此項訴訟標的之追加，與原訴所主張其所有權受侵害之事實並非同一，不符合民事訴訟法第446條準用同法第255條第1 項第2款之規定等語。２、經查：上訴人雖於起訴時曾依民法第184條第2項規定起訴請求被上訴人賠償其所受之損害，惟其係基於所有人地位之法律關係據以主張（見原審卷第5頁），茲於本院審理時上訴人則係基於占有受侵害之法律關係，請求其所受之損害（見本院卷第40頁背面至第41頁），應認係訴訟標的之追加，然上訴人上開主張係基於被上訴人之施工行為侵害其權利之事實所為，與原訴請求之事實，其基礎事實同一，已如上開一之所述，被上訴人雖表示其不同意上訴人所為此項訴之追加，然揆諸上述一之說明，上訴人之訴之追加符合民事訴訟法第446條準用第255條第1項第2款之規定，應予准許。（二）實體方面：１、上訴人對於系爭房屋是否有事實上之處分權？ ⑴上訴人主張：被上訴人已自認系爭房屋為上訴人之父何茂己所有，何茂己之全體繼承人亦出具證明書證明系爭房屋係何茂己所有並贈與上訴人。又縱認該證明書不足證明系爭房屋業經何茂己贈與上訴人，依民法第828條第2項之規定，上訴人就系爭房屋亦得以自己名義單獨起訴請求。被上訴人既無從證明其主張之事實為真正，則其撤銷關於系爭房屋為何茂己所有之自認，依民事訴訟法第279條第3項之規定，自不生撤銷之效力等語。被上訴人辯以：上訴人已自認其父何茂己於54年間以何紹南之名義購買系爭房屋及系爭房屋坐落之基地，而因系爭房屋未辦理保存登記，故買賣契約僅標明購買土地。又系爭房屋之買受人為何紹南，並非何茂己，系爭房屋即非何茂己之遺產，其繼承人全體出具之證明書自無從使上訴人取得系爭房屋之事實上處分權，且依何紹南之證稱及上述之買賣契約，可證被上訴人就系爭房屋為何茂己所有之自認係出於錯誤，被上訴人自得依民事訴訟法第279條第3項之規定撤銷該項自認等語。 ⑵按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字。但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。又「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」、「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。」民事訴訟法第279條第1、3項分別定有明文。 ⑶經查： ①依何紹南於54年2月10日與訴外人李芳成、李芳興、張李好款訂立之買賣契約第1條載有：「買賣土地標示：座落台北縣三重市三重埔菜寮小段三五三地號計約三十坪，該地上建物之門牌編號為三重市○○○路四七巷四號」等語，再對照該契約書之名稱載為「土地」買賣契約書，及其前言內容之記載：「立『土地』買賣契約人買主何紹南（以下簡稱甲方）賣主李芳成、李芳興、張李好款（以下簡稱乙方），經雙方同訂立本契約，茲因乙方將所有下列標明之『土地』出售與甲方，其協議條款如左：」，且該契約第1條買賣標的物亦記載「買賣『土地』標示」等語，此有上開買賣契約在卷可稽（本院前審卷一第56、57頁）。又據證人何紹南於本院審理時證稱：「（法官問：李芳成是否認識？）買土地時有碰過他。54年間我有跟他買過土地，土地座落於三重市○○○路47巷4號土地，當時我只買土地，沒有買房子」、「（法官問：54年間時土地上有無房子？）買的時候土地上就有房子」、「（法官問：為何只有買土地沒有買房子？）40幾年間第一次我父親向建商（好像姓李）買的時候，就有土地與建物，當時土地與建物一起買，但因土地有糾紛無法過戶，第二次54年間又買了一次，只買土地」、「（法官問：提示本院前審卷一第56、57頁土地買賣契約，是否即第二次買賣土地之契約書？）是的」、「（法官問：所謂土地有糾紛是何意？）因為所有權人認定有問題，包括其他附近的土地均是，所以當時我們付了二次錢」等語（本院卷第180、181頁之準備程序筆錄），並有台北縣房屋稅籍登記表在卷可稽（原審卷131頁）。是依上開判例意旨解釋何紹南與李芳成、李芳興、張李好款等人訂立上述買賣契約之真意，應僅在購買土地，並未及於系爭之房屋，則系爭房屋係由何茂己於40幾年間購得，並原為何茂己所有甚明。況就系爭房屋原為何茂己所有乙節，業據被上訴人於前審審理時自認在卷，雖被上訴人主張依民事訴訟法第279條第3項之規定撤銷該自認，然被上訴人不能證明該自認與事實不符，且未經上訴人之同意，自與民事訴訟法第279條第3項規定撤銷自認之要件不合，所辯應不足採。 ②系爭房屋係何茂己所有，並贈與上訴人等情，有何茂己之繼承人何紹南等13人於90年9月26日出具證明書乙紙為證（本院前審卷一第125頁），且據證人何紹南於本院審理時證稱：「（法官提示本院前審卷一第125頁證明書，簽名、印章是否你的？）簽名和印章都是我的，均真正。」等語（本院卷第181頁94年1月12日準備程序筆錄），自堪認系爭房屋為上訴人所有，上訴人對於系爭房屋擁有事實上之處分權。２、被上訴人就系爭房屋之受損是否應負侵權行為之責？ ⑴上訴人主張：被上訴人宏固公司部分，依台灣省土木技師公會87年9月1日（87）省土技自第3960號系爭房屋損壞鑑定報告可證系爭房屋在被上訴人宏固公司尚未動工興建相鄰房屋前，並無地坪沉陷之情，至被上訴人宏固公司動工興建相鄰房屋後，系爭房屋始發生受損，此亦有台灣省建築師公會台北縣辦事處89年4月1日台建師北鑑字第219 號系爭房屋鑑定報告書及台灣省結構工程技師公會89年4月27日台省結技鑑字第640號鑑定報告書可證。依建築技術規則設計施工編第150條及構造編第62條之規定，被上訴人宏固公司於施工前，為防護鄰近建築物之安全，有施作必要防護設施之義務，則其於被上訴人黃勝結之拆除工作後，興建鄰近房屋時，自有就系爭房屋施作如牆基等在內之防護措施，以預防地層下陷危及公共安全之注意義務。詎其於台北縣政府工務局因上訴人之陳情而對其勒令停工後，雖稱其曾施作防護圍籬、防護網、防護篷、鷹架及鋼軌排樁等設施，然仍未就系爭房屋確實為必要之防護以防止地基掏空及地層下陷，復全力趕工，不得謂其已依上述規定善盡防免義務，致系爭房屋地面嚴重龜裂，被上訴人宏固公司就系爭房屋因此所受之損害，自有故意或過失，且其行為與上訴人所受損害間具有因果關係，應與被上訴人黃勝結依民法第184條、第185條之規定負連帶賠償責任等語。被上訴人辯以：被上訴人宏固公司並未委託或接續被上訴人黃勝結拆除鄰近房屋而承造，其於承造時有為防護圍籬、防護網、防護篷、鷹架及鋼軌排樁等設施，並依法施工，且經台北縣政府工務局勘驗合格，並無違法施工之情形，系爭房屋倘有地坪沉陷之情形，與被上訴人宏固公司無關。系爭房屋為未辦理保存登記之老舊建築，屋齡老舊、屋況破舊不堪，於上訴人主張發生損害前已有毀損，東定公司基於道義欲將系爭房屋予以修繕，然遭上訴人拒絕，是系爭房屋之損害自與被上訴人宏固公司無關等語。⑵按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任﹔不能知其中孰為加害人者，亦同。」民法第184第1項前段、第185條第1項分別定有明文。是一般侵權行為要件，除主觀上須有責任能力、責任條件（故意、過失），客觀上須有加害行為及損害外，加害行為與損害間復須有因果關係，始符合一般侵權行為之要件，而有關因果關係之學說，在學說上有條件說、原因說及相當因果關係說等看法，司法實務向採相當因果關係說，所謂相當因果關係，係指「無此行為，雖必不生此種損害；有此行為，通常即足生此種損害，是為有因果關係。無此行為，必不生此種損害；有此行為，通常亦不生此種損害者，即無因果關係」（最高法院48年台上字第481號判例，及84 年台上字第2170號判決參照）。次按凡從事建築物之新建、增建、改建、修建及拆除等行為時，應於其施工場所設置適當之防護圍籬、擋土設備、施工架等安全措施，以預防人命之意外傷亡、地層下陷、建築物之倒塌等而危及公共安全，建築技術規則建築設計施工編第150條定有明文。又基礎設計時，須先查明其鄰近建築物之基礎或地下建築物及設施之位置及構造情形，以為設計防護設施之依據。前項開挖防護設施，應依本章第六節及建築設計施工編有開挖土安全措施之規定，妥為設計施工，防止鄰地之沉落、側移、崩塌及鄰房之損壞，建築技術規則建築構造編第62條亦有明文。 ⑶被上訴人黃勝結部分：有關黃勝結承作上開建物拆除工作，應注意將系爭房屋與上述六號、八號房屋接觸部分以手工方式拆除，以維護系爭房屋之安全，惟疏未注意，貿然採取怪手機械拆除之方式，致系爭房屋受損，其有過失，且其過失與系爭房屋損壞間具有相當之因果關係，應負侵權行為之責乙節，已據本院前審認定在卷，並因其不得提起第三審上訴而告確定。 ⑷被上訴人宏固公司部分： ①依東定公司於87年8月6日自行委託台灣省土木技師公會鑑定系爭房屋受損情形之鑑定報告，其鑑定結果載有：「……依據房屋傾斜鑑定測量結果與現況鑑定報告內容比對結果如下：原現況鑑定垂直測量點V1，垂直偏差3CM，V2垂直偏差2.3CM，本次鑑定垂直測量點V1垂直偏差3CM，V2垂直偏差2.5CM，幾無差異，且工地尚未開挖；僅完成拆屋工程…」等語（見該公會87年9月1日87省土技字第3960號鑑定報告第3頁，證物外放）。可知系爭房屋在被上訴人宏固公司尚未動工興建前，尚無地坪沈陷情形。 ②嗣被上訴人宏固公司完工後，依台灣省建築師公會臺北縣辦事處之鑑定報告，其鑑定結果為：「鑑定標的物經與現況鑑定（87年4月16日鑑字第0250號）比對，標的物地坪靠鄰房側及前廊皆有沉陷」、「地坪沉陷造成鄰房側共同壁及壓樑開裂，屋頂山牆部分因開裂而形成弱面」、「地坪沉陷造成客廳前門門框變形，啟閉困難」、「基地後段原家居室鄰房側牆壁裂縫與現況鑑定報告對比，裂縫有擴大的趨勢」、「室內隔間裝修及傢俱因屋頂坍陷漏水，毀損嚴重」等語（見該公會89年4月1日台建師北鑑字第219 號鑑定報告書第4頁，證物外放）；再依台灣省結構工程技師公會之鑑定報告，其鑑定結果為：「經現場勘查結果顯示標的物屋頂有嚴重坍塌，橋樑裂縫及牆基沉陷等現象」等語（見該公會89年4月27日台省結鑑字第640號鑑定報告書第3頁，證物外放），足見被上訴人宏固公司動工興建未為防護等措施與地坪沉陷致系爭房屋受損間，具有相當之因果關係，依上說明，其自應侵權行為之責。 ⑸從而，被上訴人宏固公司應與黃勝結依民法第185條第1項規定，連帶負損害賠償之責。３、如上訴人對於系爭房屋有事實上之處分權，而被上訴人就系爭房屋之受損應負侵權行為之責，則上訴人得否基於所有權人之地位，請求如下之損失？ ⑴回復原狀？如得請求，有無折舊問題？ ①上訴人主張：系爭房屋之裝潢及應修復項目，依衍谷設計有限公司（下稱衍谷公司）之估價單及建築師公會鑑定報告可知，僅有堪用或不堪用之問題，並無新舊品間價差等折舊之問題，且系爭房屋修復後，不因回復原狀或裝潢而提高價值，亦無受有利益應予折舊問題等語。被上訴人辯以：損害賠償方法，民法規範有回復原狀及金錢賠償二種，上訴人已自東定公司受領金錢賠償，即已成立和解，該和解效力及於被上訴人，上訴人自不得再請求被上訴人連帶賠償。縱上訴人得請求回復原狀之損失，系爭房屋係於43年間建築完成迄今，倘以新代舊，未考量折舊問題，顯有失公平等語。 ②按「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」民法第213條定有明文。其中該第三項之規定，係88年4月21日新修正公布並於89年5月5日施行之民法債編所增列者，依同時日修正公布施行之民法債編施行法第12條增訂：「修正之民法第213條第3項之規定，於民法債編修正施行前因負損害賠償責任而應回復原狀者，亦適用之」。 ③經查：被上訴人應連帶負損害賠償責任，已如上所述，則依上開民法第213條第1項規定，被上訴人自應就系爭房屋負回復原狀之責，是上訴人請求被上訴人應連帶將系爭房屋按附件一之修復項目，暨附件二鑑定結果第四點之建議修復方式，進行修復，並就修復結果，連帶向台灣省結構技師公會申請修復後狀況勘查，通過其勘查及結構安全評估，以回復系爭房屋原狀，堪屬合理。又系爭房屋損害修復項目，計有如附件一所示項目，其鑑定修復原則乃不考慮該修復項目之折舊問題，此亦有上述之台灣省建築師公會臺北縣辦事處之鑑定報告在卷可按（見該報告第5頁），是本院認於本件之情形核無折舊考慮之必要。 ⑵裝潢費用？如得請求，有無折舊問題？ ①上訴人主張：同上⑴之所述。而被上訴人辯以：上訴人所主張系爭房屋裝潢等情縱屬真實，其所購買之裝潢材料既附合於系爭房屋而為其成分，自應由系爭房屋所有人取得所有權，上訴人既非系爭房屋所有人，自無權以所有人之地位請求此項裝潢費用。至衍谷公司估價單係依據系爭房屋受損前之狀況為之，並非本件損害之範圍，自難依該估價單證明上訴人受有損害。又縱上訴人得請求裝潢費用之損失，系爭房屋於43年間建築完成迄今，倘以新代舊，未考量折舊之問題，即有失公平等語。 ②上訴人主張系爭房屋之裝潢費用如附件三所示，固提出衍谷公司之估價單一紙為憑（原審卷第25頁），且據證人即衍谷公司之負責人姜承豫於本院審理時結證該估價單之真正（本院卷第172頁之準備程序筆錄），惟查：經互核附件三之估價單與附件一之修復項目，其中附件三項目1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、15分別與附件一之修復項目2、1、18、14、16、18、15、12、13、17 、 17、20、7擂同，且均屬與系爭房屋之修復有直接關係之部分，而二者間有差異者僅有附件三之13（噴殺蟲劑）、14（垃圾清運）、16（細部清潔）、17（監工管理費）部分，然上開部分均與系爭房屋本體之修復無直接關係，再參諸證人姜承豫於本院審理時結證稱：「（提示本院前審卷第71至77頁台灣省建築師公會台北縣辦事處鑑定報告所附之照片，是否係證人至現場所看之狀況？）是的」，益見上訴人請求附件三估價項目之範圍與附件一之修復項目係屬於同一範疇無疑，上訴人既已選擇依民法第213條第1項之回復原狀為其損害賠償方法，自不得再依同法第3項復請求以回復原狀所必要之費用代之，故上訴人此部分之請求自無理由。 ⑶租金損失？ ①上訴人主張：其因系爭房屋毀損，無法使用收益，須另賃屋居住，所受每月租金6000元之損失，被上訴人均負有連帶賠償之義務等語。被上訴人辯以：東定公司已與上訴人成立和解，該和解效力及於被上訴人，上訴人不得再請求租金損失等語。 ②經查： Ⅰ上訴人及何紹南領取東定公司提存之款項（原審88年度存字第3670號、90年度存字第1204號），並未生兩造和解效力乙節，詳如後開６所述。 Ⅱ有關上訴人此部分之請求，本院前審判決被上訴人黃勝結應給付上訴人19 萬2000元及其法定遲延利息，暨自90年1月1日起至修復系爭房屋之日止，按月給付上訴人6000元，因被上訴人黃勝結不得提起第三審上訴，業已確定，而被上訴人宏固公司應與黃勝結依民法第185條第1項規定，連帶負損害賠償之責，均已如上述，是上訴人此部分之主張，自屬正當。 ⑷鑑定費用？ ①上訴人主張：其曾請台灣省結構工程技師公會於87年11月10日鑑定，嗣因被上訴人稱該鑑定報告偏頗上訴人，上訴人乃再委請台灣省建築師公會及結構工程技師公會就系爭房屋之修繕及結構安全作成評估，其委託之上述鑑定係為維護權益之必要行為，因此所生之費用自亦屬上訴人為證明損害發生及其範圍之必要費用，被上訴人自有連帶賠償之責等語。被上訴人辯以：上訴人所為之鑑定係為證明其損害程度及範圍之方法，與其主張被上訴人所為之侵權行為間並無相當因果關係，不得請求被上訴人負擔等語。 ②按鑑定費如係被害人為證明損害發生及其範圍所必要之費用，應納為損害之一部分，得請求加害人賠償，最高法院91年5月7日91年度第3次民事庭會議決議（一）參照。 ③上訴人委請台灣省結構工程技師公會、台灣省建築師公會進行鑑定，計支出鑑定費用20萬6400元，業據上訴人提出鑑定費用明細表之二紙、鑑定案件初勘紀錄表一紙為證（原審卷第22至24頁），經核該等鑑定費用均係為證明系爭房屋損害發生及其範圍所必要之費用，依上開說明，上訴人自得請求被上訴人負賠償之責。４、如上訴人對於系爭房屋無事實上之處分權，而被上訴人就系爭房屋之受損應負侵權行為之責，則上訴人得否基於占有權人之地位，請求上開之損失？上訴人對於系爭房屋有事實上之處分權，已如上所述，是本院自無就本項爭點，再加以論述之必要。５、上訴人對於上開之損失，有無與有過失？ ⑴上訴人主張：本件係被上訴人施工不當致上訴人受有損害之單純鄰損事件，上訴人對於損害之發生，無任何過失等語。被上訴人辯以：縱認上訴人得請求上開損失，東定公司曾數次表示願進入系爭房屋進行修繕，均遭上訴人阻撓，上訴人所受損害係可歸責於己之事由，其有與有過失之責等語。 ⑵按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失，民法第217條第1、2項定有明文。 ⑶查東定公司固曾提出對系爭房屋之修繕計劃，惟經台灣省結構工程技師公會鑑定結果認為：「該修繕計劃書之內容僅提供屋頂及建築裝修等之修護，並未提供重要抗震結構之系統，故即使依此修繕計劃施作，仍為一危險房屋」等語（89年4月27日台灣省結構技師公會鑑定報告第4頁、50頁，證物外放)，且於89年10月17日台北縣政府工務局召開協調會時亦表示：「建商東定建設所提出修繕計劃書經建築師、結構技師公會等二專業單位鑑定為不可行，受損戶拒絕起造人依該修繕計劃書進入受損房屋進行修繕，綜上理由並無不妥」、「建商提出之修繕計劃書既已知其不可行，不應強迫受損戶接受」等語，此有當日協調會議之補充資料可憑（本院前審卷二第134、136頁），是縱認上訴人有拒絕東定公司修繕乙節，仍難據此即認上訴人有與有過失，被上訴人辯稱上訴人有與有過失，尚屬無據。６、上訴人及何紹南領取東定公司提存之款項（原審88年度存字第3670號、90年度存字第1204號）是否有第三人清償或和解之效力？如認有上述第三人清償之效力而何紹南亦有領取，則被上訴人主張得扣除之範圍是否包括何紹南受領部分？ ⑴上訴人主張：其所受損害係因被上訴人施工不當所致，與東定公司無關，且東定公司已自認其無賠償義務，係因道義上賠償而提存，並未表明係代被上訴人賠償上訴人之損害，故東定公司所為之提存，自無和解或第三人清償之效力。被上訴人辯以：上訴人與何紹南於臺灣板橋地方法院91年度聲更字第1號提存聲明異議事件中主張其同意連帶債務人之東定公司所為之清償提存，而委任代理人何淑真於90年7月18日領取共計87萬9443元，雙方顯已合意以該金額成立和解，並有第三人清償之效力，且及於被上訴人。又何紹南之受領提存金效力亦及於上訴人，被上訴人得主張扣除之範圍包括何紹南所受領之部分等語。 ⑵按「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約」、「債之清償得由第三人為之」，民法第736條、311條第1項前段分別定有明文。而所謂第三人清償既由債務人以外之第三人清償債務人之債務，則第三人對於該債務非為自己之債務，應有認識。若第三人誤認他人之債務為自己之債務，因而為清償，即屬非債清償，得依不當得利規定請求返還。因此，第三人清償應於清償時表明債務人為孰，以資辨明其係就他人之債務而為清償。次按「聲請提存應作成提存書一式二份，連同提存物一併提交提存物保管機構；如係清償提存，並應附具提存通知書。前項提存書為清償提存時，應記載指定之提存物受取人，或不能確知受取人之事由；其受取人如應為對待給付，或須有一定條件時，並應記載其對待給付之標的或其條件。」、「以提存書為擔保提存時，應記載命供擔保之法院或其他機關之名稱及案由。」提存法第8條、第9條第2、3分別定有明文，是依提存法規定，提存可分清償提存及擔保提存二種，提存人於提存所聲請提存時，依所辦理提存事件之不同，各有其必須具備之提存程式，即提存書中應記載事項之不同及是否附具提存通知書。換言之，依提存法規定，辦理「清償提存」時，提存人必須於提存書上指定載明「受取人」，如受取人應為對待給付，或須有一定條件時，並應記載受取人對待給付之標的或其條件，並提出「提存通知書」，以便通知受取人依法領取提存物，達到債務清償之目的，此皆為擔保提存事件所無。⑶經查： ①上訴人及何紹南業已領取東定公司提存於原審88年度存字第3670號、90年度存字第1204號之款項，領取後並由上訴人及何紹南各得二分之一等情，業據證人何紹南於本院審理時證述明確（本院卷第181頁），且經本院調閱上開卷宗查核屬實。 ②經核上開提存卷，東定公司聲請提存時，係依提存法第9 條規定，作成提存書載明提存人、受取人之姓名、住址、提存物之名稱種類數量、提存原因事實，並記載受取人應為對待給付之標的及其他受取提存物所附之條件，連同提存通知書、相關證明文件提出於提存所，經提存所形式審查後而准予清償提存等情，有上開提存案可憑。又依東定作成之提存書上所載「提存原因及事實」，係載明依「台北縣建築物施工中損壞鄰房事件處理處理程序（詳說明書，88年8月18日、同年4月6日之說明書，分別載有：「就何紹南、甲○○所有坐落台北縣三重市○○○路47巷4號房屋不慎毀損，東定公司並非法律上賠償義務人，但在道義上，該公司願意予道義上賠償…。」、「立切結書人就何紹南、甲○○所有坐落台北縣三重市○○○路47巷4號房屋不慎毀損部分，並非法律上賠償義務人…」）」、「受取人拒絕受領（以致道義上賠償未成立）」辦理提存，再原法院提存所准許東定公司辦理該提存後，東定公司曾於90年4月26日提出聲請書聲請取消本件提存書上「對待給付之標的及其他受取提存物所附之條件」所載「提存物受取人應提法院確定判決證明書或和解書始得受取」字樣，並經提存所形式審查後，通知雙方：「貴公司聲請將本院88年度存字第3670號、90年度存字第1204號清償提存事件之提存書，關於『對待給付之標的及其他受取提存物所附之條件』欄之受取條件予以免除乙節，核無不合，應予准許。」在案，有該所90年4月27日（90）存字第1204號函附於上述提存卷可稽，上訴人及何紹南乃據此領取上開之款項，可知，上開之提存雖係清償提存，然當事人係東定公司、上訴人及何紹南，並非本件之兩造，且東定公司、上訴人及何紹南間，就系爭房屋之損害賠償，並未有互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之約定，自無和解效力及於兩造問題，再觀諸上開提存書及說明書，東定公司均未表明債務人為被上訴人，其係就被上訴人之債務而為清償，則揆諸上揭說明，亦與第三人清償之意義不符，故被上訴人此部分之抗辯，亦顯不可採。七、綜上所述，上訴人本於民法第184條、185條之法律關係，請求（一）被上訴人應連帶給付上訴人鑑定費用20萬6400元，及自89年5月7日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二）被上訴人宏固公司應與被上訴人黃勝結連帶給付上訴人19萬2000元，及自89年5月7日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（三）被上訴人宏固公司應與被上訴人黃勝結自90年1月1日起至系爭房屋修復之日止，按月連帶給付上訴人6000元之租金損失。（四）被上訴人應連帶將系爭房屋按附件一之修復項目，暨附件二鑑定結果第四點之建議修復方式，進行修復，並就修復結果，連帶向台灣省結構技師公會申請修復後狀況勘查，通過其勘查及結構安全評估，以回復系爭房屋原狀部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求（即裝潢費用64萬零200元部分），為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2至5項所示。又被上訴人敗訴部分尚未逾150萬元，不得上訴第三審，上訴人假執行之聲請即無必要，原審駁回其聲請，理由固然不同，結論仍屬一致。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1、2項、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　94　　年　　3 　　月　 16　　日民事第八庭審判長法官李瓊蔭法官魏麗娟法官陳邦豪正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　94　　年　 3　　月　　17 　　日書記官張淑芬

臺灣高等法院92年度上更㈠字第258號

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