臺灣高等法院92年度勞上更㈠字第8號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 92年度勞上更㈠字第8號上訴人即附帶被上訴人　台北縣新莊市農會法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　楊進興律師被上訴人即附帶上訴人　甲○○ 訴訟代理人　程才芳律師上列當事人間請求訂立僱傭契約事件，上訴人對於中華民國90年5月17日臺灣板橋地方法院89年度勞訴字第8號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，並為訴之追加減縮，經最高法院第一次發回更審，本院於94年11月16日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決第三項關於上訴人應自民國九十四年七月一日起至被上訴人實際工作之日止，按年給付超過新台幣伍拾壹萬玖仟捌佰壹拾陸元及其遲延利息部分，與該部分假執行之宣告，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。原判決第四項關於駁回附帶上訴人新台幣壹佰肆拾捌萬柒仟叁佰叁拾叁元之訴，及其遲延利息部分廢棄。附帶被上訴人應給付附帶上訴人新台幣肆佰肆拾壹萬貳仟叁佰叁拾叁元（含應再給付新台幣壹佰肆拾捌萬柒仟叁佰叁拾叁元部分）及分別如附表所示之利息。其餘附帶上訴駁回。第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十五，餘由被上訴人負擔。附帶上訴費用由附帶被上訴人負擔百分之六十二，餘由附帶上訴人負擔。原判決主文第三項應更正為「上訴人應自民國九十四年七月一日起至被上訴人實際工作之日止，按月給付被上訴人新台幣肆萬叁仟叁佰壹拾捌元。」事實及理由壹、程序方面一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）法定代理人原為葉順和，業已變更為乙○○，此有當選證明書（見本院卷（二）第176頁）在卷可考，其具狀聲明承受訴訟，應予准許，合先敘明。二、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於原審主張之請求權基礎為民法第184條，嗣於本院追加民法第487條前段、第229條以下為請求權基礎，應屬合法。（一）上訴人以：民事訴訟法原則上禁止當事人於第二審提出新攻擊防禦方法，被上訴人於原審訴之聲明第三項，即請求金錢賠償部分，乃根據侵權行為損害賠償請求權。是其於二審始追加民法第487條、第299條以下為請求權基礎，殊有違民事訴訟法第446條及447條規定，不應准許云云。（二）然按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：…二、請求之基礎事實同一者。民法第446條第1項、第255條第1項但書第2款分別定有明文。（三）經查，被上訴人於原審雖主張其請求權基礎為民法第184 條。嗣於本院追加民法第487條前段、同法第229條以下為其請求權基礎。惟被上訴人請求之基礎事實，均係主張上訴人未僱用其為雇員，致其受有損害，而請求賠償，顯見該請求之基礎事實要屬同一，至為明確。是被上訴人於本院追加民法第487條前段僱傭契約報酬請求權、同法第229條以下關於給付遲延債務不履行請求權為其請求權基礎，依上開規定，自無庸得上訴人之同意，即得為之。三、被上訴人於原審依農會法第26條、農會人事管理辦法第12條及臺灣省農會辦理各級農會聘任職員統一考試作業要點（下簡稱系爭考試作業要點）等規定，為請求權基礎，在本院追加主張無名契約為請求權基礎，亦屬合法。上訴人雖以：前者為依法令規定，後者為依無名契約約定，二者成立要件均不相同，自不符合請求之基礎事實同一云云。然被上訴人追加無名契約為請求權基礎，其請求之基礎事實，仍為主張上訴人未僱用其為雇員，致其受有損害，而請求賠償，顯見其基礎事實亦屬同一。是依上開民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第3款之規定，亦屬合法。四、被上訴人於本院附帶上訴範圍超過原起訴範圍部分，仍屬合法。（一）上訴人係以：附帶上訴乃附屬於上訴，即對於原審判決已駁回之部分，附帶提出上訴，故應以原審所聲明之範圍為限，不能超出云云。（二）按擴張或減縮應受判決事項之聲明，雖未經他造之同意，仍得於第二審為之，此觀諸民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第3款之規定自明。（三）經查，被上訴人於原審時提出之金錢損害賠償請求，包括每月薪資、每月加班費、年終獎金、端午節獎金、中秋節獎金、全勤獎金、酬勞金、績效獎金、旅遊補助及每月出納津貼（參被上訴人於原審所提出之新附表一，見原審（二）卷第171頁）。而被上訴人提起附帶上訴者，則為基本薪資不足部分、加班費、休假獎金、出納津貼、績效獎金、酬勞金、旅遊補助金等部分。是除休假獎金外，均在被上訴人於原審所請求之範圍內，自無訴之追加之情形。另增加請求休假獎金部分，係屬擴張應受判決事項之聲明。揆諸上開規定，亦無須經上訴人同意，即屬合法。五、被上訴人就先位聲明部分追加「確認兩造間之僱傭關係存在」，要屬合法。（一）上訴人另以：被上訴人於原審係以兩造間僱傭關係不存在為前提，聲明請求訂立僱傭契約及侵權行為損害賠償（給付之訴）。於本院追加「確認兩造間之僱傭關係存在」（確認之訴），非但二者訴訟標的及種類不同，且基礎事實互相矛盾，自不合「請求之基礎事實同一」，不應准許；且本院前審於民國90年12月25日以90年度勞上字第31號民事裁定，業已駁回附帶上訴人關於「確認僱傭關係存在」之訴而確定在案。焉能復行追加「確認僱傭關係存在」之訴云云。（二）惟查，被上訴人就先位聲明部分追加「確認兩造間之僱傭關係存在」部分，其主張之基本事實，為上訴人應僱用被上訴人為雇員，但未僱用其為雇員，當以該應僱用時，認為兩造間業已成立僱傭契約，而求為確認兩造間之僱傭關係存在，與原起訴請求之基礎事實，仍屬同一，僅其主張之法律效果不同。是其此部分訴之追加，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第2款之規定，雖為上訴人所不同意，仍應准許。至本院90年12月25日所為90年度勞上字第31號裁定，並無實體確定力。被上訴人就此部分再為訴之追加，要屬合法。六、被上訴人起訴時之先位聲明，經原審判決「被告（即上訴人）應聘僱原告（即被上訴人）為雇員」；而依原審判決第二項及第三項所載，上訴人除應給付被上訴人新台幣（下同）123萬589元外，並應自89年2月1日起至被上訴人實際工作日止，每年給付被上訴人54萬元（包括薪資36萬，三節獎金15萬及結算盈餘獎金3萬元），則被上訴人迄至94年6月30日止，依原審判決所得請求上訴人給付之金額，合計為418萬5589元（計算式如附表四）。而被上訴人於本院主張上訴人自 85年7月15日起至94年6月30日止，應給付被上訴人之薪資及獎金合計為653萬7113元。另原審判決就扣除被上訴人其他工作所得之計算，於86年度在義鋼實業公司工作之薪資4萬 6800元部分，係屬重複扣款之情形（見原審判決第57頁，判決內容所列86年原告曾向他處領得薪資收入15萬8435元，其中即包括在義鋼實業公司工作之4萬6800元）故應予以補回。是故，被上訴人以附帶上訴請求之金額為239萬8324元（即0000000-0000000+46800＝0000000元），此金額較被上訴人於前審附帶上訴之金額為低，屬訴之減縮，依民事訴訟法第255條第1項但書第3款之規定，當屬合法。此外，被上訴人於本院言詞辯論時（見本院（三）卷第151頁、第122頁），將附帶上訴聲明（二）更正為「上訴人應自94年7月1日起至被上訴人實際工作之日止，按年給付如附表二所示之金額。」（即減縮94年7月1日之後之利息部分），並增列聲明（三）為「上訴人應自八十九年二月一日起至被上訴人實際工作之日止，於每一年度調整薪資增加一千元」（並比較本院（三）卷第4頁、第10頁至第11頁、第87頁），亦屬減縮、擴張應受判決事項之聲明，揆之上開說明，亦應准許。七、另查被上訴人追加起訴預備聲明一第二項及第三項之金額，與更正後先位起訴聲明之金額相符，相較於第一審起訴及前審附帶上訴之金額為低，屬應受判決事項之減縮，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第3款規定，亦屬合法，附此指明。八、關於本件審理順序之說明經與兩造於94年9月27日準備程序協議，本件之審理順序如下：（一）先審理追加起訴、聲明之擴張減縮，是否合法。（二）次審理上訴部分及附帶上訴部分，有無理由。（三）若被上訴人上開之訴無理由，而被上訴人追加上開預備聲明一為合法，則審理94年8月31日更正暨聲請狀備位聲明一有無理由。（四）若被上訴人追加之訴仍無理由，再審理94年8月31日更正暨聲請狀備位聲明二，有無理由。貳、實體方面一、被上訴人主張：伊於84年12月間參加臺灣省農會（下簡稱省農會）舉辦之臺灣省各級農會第十三次新進人員統一考試（下簡稱系爭考試），評定成績為備取第一名，依該次考試簡則（下簡稱系爭考試簡則）及系爭考試作業要點之規定，上訴人如遇員額出缺，應優先僱用伊為雇員。86年11月間，上訴人僱用伊為臨時人員。87年5月間，伊發現上訴人於員額出缺時，未依上開規定僱用伊為雇員，而僱用系爭考試備取第二名之蕭瑞娟，乃於87年10月13日向台北縣縣長申訴，竟於翌日遭上訴人解僱。上訴人未僱用伊為雇員及將伊解僱，顯有債務不履行及侵害伊權利情事等情，爰提起本訴，求為命被上訴人如下「三」聲明所示之判決。二、上訴人則以：被上訴人起訴請求上訴人應聘用伊為雇員，然其請求權基礎為何？訴訟標的法律關係為何？被上訴人於私法上為何有此義務？均未見被上訴人闡明。被上訴人請求上訴人應聘用伊為雇員。然此種給付之訴之聲明內容並不明確，蓋聘用內容如何？期限如何？每月薪資如何？應服何種勞務等內容均不明確。此種給付之訴聲明內容既不明確，自無從強制執行，即無法求為判決之實益，應認欠缺保護必要要件。再被上訴人固參加系爭考試，經公布成績為備取第一名，但備取人員並非及格人員，上訴人實無義務必予聘僱，僅於遇有出缺人員時，得斟酌予以聘僱而已。是上訴人既無聘僱之義務，而被上訴人起訴請求上訴人應予聘僱，依法殊乏依據。且農會總幹事以外職員之聘任，係由總幹事就農會統一考試及格人員中聘任之。至於備取人員或非及格人員即無聘僱之義務。另被上訴人請求自85年5月20日起之金錢損害賠償部分，惟被上訴人既起訴請求上訴人應聘僱其為雇員，顯已自認在起訴前或由兩造訂立僱傭契約前，兩造間並無僱傭關係存在，則被上訴人如何得請求自85年5月20日起之薪資及各項獎金等？另被上訴人備位聲明請求確認兩造間之臨時人員僱傭關係存在，係以上訴人於87年6月間與被上訴人訂立臨時員工受僱契約，因上訴人解僱不合法，而認其臨時人員僱傭關係仍存在云云。惟確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來發生之法律關係，則不得為此訴之標的。被上訴人提出之臨時員工受僱契約書，其上載明契約時間，為自87年6月1日起至88年6 月30日止。顯然為確認已經過去之法律關係，自不得提起確認之訴。況被上訴人於擔任伊之臨時人員時，不服從命令、遵守紀律，且工作不力，經規勸無效，伊始於87年10月13日解僱被上訴人。據此足見，被上訴人之各項請求，顯屬無據等語，資為抗辯。三、本件經原審判決（一）上訴人應僱用被上訴人為雇員。（二）上訴人應給付被上訴人123萬589元及自89年3月2日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。（三）上訴人應自89年2 月1日起至被上訴人實際工作之日止，按月給付被上訴人3萬元，並於每年春節給付被上訴人6萬元、於每年端午節給付被上訴人4萬5000元、於每年中秋節給付被上訴人4萬5000元、於每年結算後給付被上訴人3萬元（即按年給付54萬元），暨自各該應給付之日次月1日起至清償日止按週年利率5% 計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，經最高法院發回更審，上訴人上訴聲明為：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。被上訴人附帶上訴聲明為：（一）上訴人應再給付被上訴人239萬8324元，並自如附表一所示利息起算日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（二）上訴人應自94年7月1日起至被上訴人實際工作之日止，按年給付如附表二所示之金額。（三）上訴人應自89年2月1日起至被上訴人實際工作之日止，於每一年度調整薪資增加1000元（見本院（三）卷第122頁反面）。上訴人答辯聲明則為：（一）附帶上訴駁回。（二）如為不利於上訴人之判決，願提供擔保，請准免為假執行。被上訴人之追加起訴聲明（即上壹之八備位聲明一部分）為：（一）確認被上訴人與上訴人間之臨時僱傭關係存在。（二）上訴人應給付被上訴人653萬7113元，並自如附表一所示利息起算日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（三）上訴人應自94年7月1日起至被上訴人實際工作之日止，按年給付如附表二所示之金額。（四）願供擔保請准宣告假執行（見本院（三）卷第122頁反面）。上訴人就被上訴人追加起訴之答辯聲明則為：（一）被上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如為不利於上訴人之判決，願提供擔保，請准免為假執行。被上訴人之預備聲明（即上壹之八備位聲明二部分）為：（一）確認上訴人與被上訴人間之臨時僱傭關係存在。（二）上訴人應給付被上訴人如附表三所示之金額及利息。（三）願供擔保請准宣告假執行（見本院（三）卷第122頁）。上訴人就被上訴人預備聲明之答辯聲明則為：（一）被上訴人預備之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如為不利於上訴人之判決，願提供擔保，請准免為假執行。四、兩造不爭執之事實（見本院94年5月2日準備程序筆錄）（一）被上訴人於84年12月間參加系爭考試，經評定為上訴人系爭考試新進人員備取第一名。（二）被上訴人於該備取第一名資格之有效期間內（至86年10月5日止），均未獲聘為上訴人之正式雇員。（三）被上訴人自86年11月經上訴人聘僱為臨時人員（當時並未簽訂書面契約），嗣後至87年6月10日上訴人方與被上訴人訂立「台北縣新莊市農會臨時員工受僱契約書」，1年 1聘，聘期至88年6月30日止。惟於87年10月14日遭上訴人解聘。（四）蕭瑞娟參加系爭考試，並經評定為備取第二名。（五）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院同上筆錄）之省農會89年5月9日台農輔試字第0972號函、系爭考試成績通知單（以上均影本）附卷可稽（見原審卷（一）第195頁、第17頁），自堪信為真實。五、本件經本院於94年5月2日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院94年5月2日準備程序筆錄。關於程序方面之爭點，業已分別論述如壹之二、三、四、五等部分所示，於茲不贅。關於實體方面之爭點，則依本院論述之先後順序而調整其次序，併此敘明）（一）農會法第26條、農會人事管理辦法第12條及系爭考試作業要點等規定，是否為規範人民私法上權利義務之法規命令？上訴人是否應受上開法令之拘束？（二）系爭考試作業要點第8條第1項後段所規定之錄取人員，是否包括備取人員在內？上開條文是否規定備取人員於上訴人遇缺時，上訴人應依成績順序聘任？（三）蕭瑞娟於85年12月間經上訴人聘任為正式雇員，是屬於在職人員之提升？或係參加系爭考試而獲聘為正式雇員？（四）上訴人於86年10月5日之前（即被上訴人備取第一名資格有效期間），是否有雇員缺額產生？（五）若被上訴人上開主張有理由，則其損害賠償之範圍，是否限於準備考試期間之各項花費，而不及於每月預期之薪資？（六）被上訴人依民法第184條第2項之規定，請求下列各項給付，有無理由？１、每月薪資？２、三節獎金？３、酬勞金？４、加班費？５、全勤獎金？６、績效獎金？７、旅遊補助費？８、出納津貼及休假獎金？（七）兩造間有無僱傭關係存在？若有，於何時開始？（八）被上訴人依民法第487條之規定，請求下列各項給付，有無理由？１、每月薪資？２、三節獎金？３、酬勞金？４、加班費？５、全勤獎金？６、績效獎金？７、旅遊補助費？８、出納津貼及休假獎金？（九）被上訴人依民法第229條以下之規定，請求下列各項給付，有無理由？１、每月薪資？２、三節獎金？３、酬勞金？４、加班費？５、全勤獎金？６、績效獎金？７、旅遊補助費？８、出納津貼及休假獎金？（一０）兩造間訂立之臨時僱傭契約是否為不定期契約？（一一）上訴人於87年10月14日終止與被上訴人間訂立之台北縣新莊市農會臨時員工受僱契約，有無理由？（一二）如上述終止契約無理由，上訴人是否應給付下列臨時人員之各項報酬於被上訴人：１、每月薪資？２、三節獎金？３、酬勞金？４、加班費？５、全勤獎金？６、績效獎金？７、旅遊補助費？８、出納津貼及休假獎金？（一三）臨時人員有無勞動基準法之適用？六、茲依爭點分別論述如下（一）農會法第26條、農會人事管理辦法第12條及系爭考試作業要點第8條等規定，乃係規範人民私法上權利義務之法規命令，上訴人自應受上開法令之拘束。１、省農會及各級農會固為私法人，惟仍受主管機關（原為臺灣省政府，現業務移由行政院農業委員會（下簡稱農委會））監督，並受農會法及農會人事管理辦法等相關法規之規範，故與一般私法人之情形，尚屬有間。而農會法第26條第2項規定：前項聘任職員（指農會總幹事以外之聘任職員），應由中央或省（市）主管機關督導全國或省（市）農會統一考訓之。且同法第49條之1並規定授權由中央主管機關訂定農會人事管理辦法。且農會人事管理辦法第12條第2項亦規定：前項新進職員考選及在職員工升等考試，由中央或省（市）主管機關督導全國或省（市）農會辦理。是故，省農會乃依據上揭規定訂定系爭考試作業要點（參照系爭考試作業要點第1點）。從而，被上訴人報名參加之系爭考試，除系爭考試簡則外，尚應參照農會法、農會人事管理辦法及系爭考試作業要點等相關法規之規定，以決定其效力，至為明確。２、經查，被上訴人所參加之系爭考試，係依據系爭考試作業要點辦理，有系爭考試簡則附卷可參（參系爭考試簡則第1條，見原審（一）卷第48頁）。而系爭考試作業要點第2點規定：省農會為辦理各級農會聘任職員統一考試（以下簡稱統一考試）得設置統一考試委員會。由省農會總幹事遴選左列人員組成之，任期二年（見原審（一）卷第42頁、第165頁、第196頁）；系爭考試作業要點第19點則規定：本要點經統一考試委員會通過並報主管機關核備後實施，修改時亦同（見原審（一）卷第47頁、第170頁）。佐諸系爭考試作業要點多次修正，均載為「臺灣省政府函核備修訂」等文字等情（見原審（一）卷第42頁、第165頁、第196頁）參互以觀，可見系爭考試作業要點，乃由省農會所組織之統一考試委員會通過訂定或修改後，報請主管機關（原為台灣省政府）核備，而非由台灣省政府逕行訂頒，亦屬明確。又系爭考試簡則係依據84年8月29日臺灣省政府八四府農輔字第83991號函核備修訂之系爭考作業要點。雖兩造皆未提出該函核備修訂之系爭考試作業要點，然佐諸臺灣省政府83年5月31日八三府農輔字第44201號函核備修訂之系爭考試作業要點第8條內容（見原審（一）卷第42頁、第44頁），與臺灣省政府88年5月3日八八府農輔字第37964號函核備修訂之系爭考試作業要點第8條內容（見原審（一）卷第92頁、第93頁）皆屬相同；且系爭考試簡則第2點第（二）款第1目第⑷小項則規定之內容：「考試總成績達錄取標準，台灣省農會應按其類別缺額列冊通知員額出缺農會依成績順序聘用，並得分別在各該農會出缺員額內評列備取人員。遇缺由各該農會依成績順序聘用，錄取人員除有農會人事管理辦法第十七條、第十八條規定情事者外，不得拒絕聘用。前項備取人員之獲聘資格，得保留至下次省農會統一考試公告日為止。」（見原審（一）卷第48頁），亦與系爭考試作業要點第8條之內容相若，可見系爭考試作業要點第8條於83年至88年間，並未有修正，得逕參考上述臺灣省政府核備修訂之系爭考試作業要點，併此指明。３、再者，依系爭考試簡則第3點「報名程序與日期」第（二）款報名日期規定：「自本（八十四）年九月二十四日起至九月三十日止。凡參加考試人員應於規定時間內向員額出缺農會報名，而各該農會應分別予以審查合格後，統一列冊向台灣省農會輔導部報名，逾期或手續不全者不予受理，原件退回，並悉由各該農會自行負責。」而被上訴人係向上訴人報名，為上訴人所不爭執。由是以觀，被上訴人據以主張：系爭考試係省農會統一代各級農會辦理考試，實際上被上訴人係向上訴人報考等節，堪信為真實。申言之，省農會辦理系爭考試之手續，雖由各出缺農會自行受理報名後，再列冊向省農會報名統一考試，考試之試務工作由省農會辦理，各員額出缺農會除接受報名外，並不直接辦理考選工作，其情形與一般公司機構招考職員之情形尚有不同。又省農會係依據上述農會法、農會人事管理辦法之規定而辦理系爭考試，非基於其與各級農會間合意委託而受託辦理系爭考試，自不能逕以省農會乃受各級農會委託辦理系爭考試，而認為委任人本人即各級農會為招考職員之當事人。是參照上述說明，應認為省農會與各級農會間，乃存在因法律規定而生之法定委辦事項。換言之，省農會因法律之規定，而有為各級農會辦理系爭考試之權利義務；各級農會於聘任職員之範圍內，亦受上述農會法、農會人事管理辦法等法令之限制，必須依照相關法令之規定決定其效力，而不能遽以省農會與各級農會間有委任關係存在，即排除上開規定之適用。４、按於行政法上所謂行政命令，乃行政機關或基於法律授權，或基於職權，行使公權力，單方面制定，具有抽象及一般拘束力之規範。而行政命令有二，一為法規命令，一為行政規則，法規命令與行政規則之區別，從理論層次分析，有下列三項：（一）法規命令係規定有關人民權利義務之事項，應有法律之明確授權；行政規則則以行政體系內部事項為內容，原則上無須法律授權。（二）法規命令適用之對象為一般人民；行政規則原則上係以行政機關公務員為規律對象。（三）法規命令直接對外發生效力；行政規則以對內生效為原則。（參吳庚著行政法之理論與實用，第244、245頁）。是依上開說明，如該行政命令係經法律明確授權所制定，且內容係有關人民權利義務之事項，並對外直接發生效力者，該行政命令即屬法規命令。５、觀諸系爭考試作業要點第1條規定：本要點依農會法第26 條第2項及農會人事管理辦法第12條第2項規定訂定。足徵系爭考試作業要點係由法律授權所訂定。再參以系爭考試作業要點第8條規定考試錄取之標準聘用之順序；第9條規定新進人員應考資格；第12條規定新進人員考試科目等情觀之，益證系爭考試作業要點，乃係規範與人民權利義務有關之事項，且適用之對象為一般人民（參與系爭考試之人民）。因此，顯見系爭考試作業要點係屬由法律授權所訂定之法規命令，應無疑義。揆諸上開說明，系爭考試作業要點即為法律授權制定之法規命令，其適用對象為一般人民，且對外發生效力。是故，雖被上訴人之性質屬私法人，仍應受系爭考試作業要點規範之拘束。乃上訴人以：系爭考試作業要點屬於內規性質，並非對外發生效力，不得謂與各考生間直接發生契約之效力云云，顯與行政法關於法規命令之意旨不符，自不足採。至於一般公司行號或人民團體舉辦統一考試所制定之簡章或作業規則，與系爭考試作業要點之性質有異，規範對象亦殊，依據更屬南轅北轍，上訴人以之類比援引，要難採取，併此指明。６、再按，農會總幹事以外之聘任職員，由總幹事就農會統一考試合格人員中聘任並指揮監督。前項聘任職員，應由中央或直轄市主管機關督導全國或省（市）農會統一考訓之。農會法第26條定有明文。另按農會新進職員，除總幹事由理事會依法聘任外，應就公開考選之及格人員中聘任；在職員工符合規定資格者得予提升。但技工、工友晉升職員，應經升等考試及格後提升之，第七職等晉升第六職等人員，應經升等考試及格或經聯合訓練合格後提升之。前項新進職員考選及在職員工升等考試，由中央或直轄市主管機關督導全國、省或直轄市農會辦理。農會人事管理辦法第12條亦定有明文。由是以觀，農會之新進職員，應由總幹事就統一考試合格人員中聘任，且基於農會法及農會人事管理辦法上揭規定之授權，依系爭考試作業要點，作為各級農會依法聘用新進人員之公開統一考試準則。是則，基於農會法及農會人事管理辦法之授權而制定之系爭考試作業要點，既本在規範省農會及各級農會聘任職員之考試事宜，則省農會及各級農會縱與聘僱人員間所成立之僱傭關係為私法契約關係，惟就新進人員之聘僱任用事宜，仍應依系爭考試作業要點之規定辦理，並受其拘束。乃上訴人以：上開農會法及農會人事管理辦法等法令，均屬行政法規，並非規範人民間私法上之權利義務，故非私法上之請求權基礎云云，自無可採。７、另按，農會法第26條之立法理由為：為提高農會聘任職員素質，爰於第一項增列就農會統一考試合格人員中聘任之規定。此由農會人事管理辦法第12條規定之「農會新進職員，除總幹事由理事會依法聘任外，應就公開考選之及格人員中聘任。」更得明證。申言之，為提高農會聘任員工之素質，農會法及農會人事管理辦法特別規定：應由統一考試合格人員中聘任職員。既然為提高農會員工之素質，避免農會總幹事私自聘用員工，進而造成農會運作績效之低落，影響全國人民之權益，農會法第26條及農業人事管理辦法第12條分別明訂農會之新進員工必須經由公開考選之及格人員中聘用，則按公開考試中成績之高低依序聘用員工，乃為依農會法第26條及農業人事管理辦法第12條之當然解釋。否則，如農會總幹事仍可自由聘任員工，而不依公開考試中及格人員之成績高低依序聘用，則農會法第12條及農業人事管理辦法第12條之規定將形同具文。準此可見，上訴人自應受上開農會法及農會人事管理辦法之拘束，依成績順序聘用雇員，應無庸疑。８、上訴人雖以：依農會人事管理辦法第4條、第5條規定，員工之聘僱、職等及薪點，應經農會人事評議小組評議（下簡稱人評會），被上訴人請求上訴人僱用其為雇員，不過為其單方要約之表示，上訴人人評會未就被上訴人之要約為評議認諾，其僱傭關係自無從發生。況被上訴人縱有獲聘為上訴人正式雇員之權利，但上訴人是否僱用被上訴人為雇員，基於私法上僱傭關係，上訴人有自由決定之權能云云。然按，考試總成績達錄取標準者，省農會應按其類別及缺額列冊，通知員額出缺農會依成績順序聘用。並得分別在各該農會出缺員額內評列備取人員。遇缺由各該農會依序聘用。錄取人員除有農會人事管理辦法第十七條、第十八條規定情事者外，不得拒絕聘用。系爭考試作業要點第8點第1項、第3項分別定有明文。是故，上訴人之員工聘僱，固應經過上訴人之人評會評議。然上訴人之人評會仍須依系爭考試作業要點而為辦理，非可恣意為之，甚為明確。申言之，上訴人之出缺員額，係依參加系爭考試錄取人員之成績高低，依序聘用。除有農會人事管理辦法第17條、第18條規定之情事者，上訴人不得拒絕聘用。因之，上訴人之人評會之評議重點，乃在於審查錄取人員是否依其成績高低順序聘用？錄取人員有無農會人事管理辦法第17條、第18條之情事？等等，而為議決，非謂上訴人之人評會得不遵守上揭系爭考試作業要點規定，另行評議聘用與否之標準。至於上訴人遇缺而聘用備取人員時，亦應依相同之審議標準，自不待言（關於系爭考試作業要點之錄取人員包括備取人員，詳如爭點（二）所載）。據此，倘上訴人有雇員之出缺，而被上訴人又無農會人事管理辦法第17條、第18條規定之情事時，上訴人之人評會即不得不評議通過應聘用被上訴人為上訴人之雇員。上訴人徒以一般私法契約自由原則而出發，忽略農會法、農會人事管理辦理及系爭考試作業要點上揭規定意旨，並非可取，至為明悉。９、上訴人再以：被上訴人參加系爭考試，未與上訴人有訂立任何契約。被上訴人縱然錄取，被上訴人亦可不受拘束而另謀他就，反之，上訴人亦得自行斟酌內部用人之各項適合條件云云。誠然，被上訴人參加系爭考試後，倘於上訴人欲聘僱為雇員時，拒絕接受，甚或於就職後，離職他去，則兩造間之僱傭契約將無法成立或消滅，然此為被上訴人之自由，上訴人除得請求損害賠償外（是否成立，要屬另一問題），不能拘束被上訴人。惟上訴人聘用雇員，因受上開農會法等相關規定限制，不得不依系爭考試之結果，而依序僱用其所需人員，似有不公。但系爭考試作業要點之目的，在於公平、公開、公正以拔擢人才，至上訴人之基層服務，避免上訴人任用私人，造成不法風險，自有其必要性，上訴人具有公器性質，受適當之監督、限制，實具正當性，此其一。而上訴人於僱用被上訴人之前，非不得依農會人事管理辦法第17條、第18條審查，足以適度控管雇員素質，此其二。且上訴人與被上訴人成立僱傭契約之後，上訴人得依相關規定及內部控管機制，對被上訴人為訓練、考核、監督，甚至淘汰，非不能尋得適當人才，此其三。準此，上訴人純以契約自由與債權相對性角度，而解讀系爭考試作業要點與兩造間之權益關係，實屬不妥，亦難採認。１０、綜此可見，農會法第26條、農會人事管理辦法第12條及系爭考試作業要點第8條等規定，乃係規範人民私法上權利義務之法規命令，上訴人自應受上開法令之拘束。（二）系爭作業要點第8條第1項後段規定之錄取人員，應包括備取人員在內。１、系爭考試作業要點第8點第1項、第3項分別規定：考試總成績達錄取標準者，省農會應按其類別及缺額列冊，通知員額出缺農會依成績順序聘用。並得分別在各該農會出缺員額內評列備取人員。遇缺由各該農會依序聘用。錄取人員除有農會人事管理辦法第十七條、第十八條規定情事者外，不得拒絕聘用；前項備取人員之獲聘資格，得保留至下次省農會統一考試公告日為止（見原審（一）卷第44頁）。而系爭考試簡則第2點第（二）款第1目第⑷小項則規定：「考試總成績達錄取標準，台灣省農會應按其類別缺額列冊通知員額出缺農會依成績順序聘用，並得分別在各該農會出缺員額內評列備取人員。遇缺由各該農會依成績順序聘用，錄取人員除有農會人事管理辦法第十七條、第十八條規定情事者外，不得拒絕聘用。前項備取人員之獲聘資格，得保留至下次省農會統一考試公告日為止。」（見原審（一）卷第48頁）。核諸系爭考試作業要點之上揭規定，與系爭考試簡則之規定相若，僅斷句有不一致之處，故應認兩者規定之文義，應解為相同。申言之，系爭考試作業要點規定之「得分別在各該農會出缺員額內評列備取人員，遇缺由各該農會依序聘用。」與系爭考試簡則之「並得分別在各該農會出缺員額內評列備取人員。遇缺由各該農會依成績順序聘用。」應屬相同之文義。２、原審就上述規定文字涵義，分別函詢省農會及農委會。省農會89年5月9日台農輔試字第0972號函稱：「本會辦理各級農會聘任職員統一考試作業要點第八點之『錄取人員』係依照申報出缺員額予以評列『錄取』同額名額，至於備取人員則予保留獲聘（不拘農會別）資格迄下次統一考試公告日為止。」（見原審（一）卷第195頁，下簡稱省農會回函）。而農委會89年8月17日（89）農中字第891022531號函則稱：「依『台灣省農會辦理各級農會聘任職員統一考試作業要點』第八點條文之『並得分別在各該農會出缺員額內評列備取人員，遇缺由各該農會依成績順序聘用』、『如農會年度中員額臨時出缺而無錄備取人員可資聘用者，經其他農會同意後得以其同類科之錄備取人員中聘用之』等規定內涵，顯示備取人員遇缺得以聘用，所指『錄取人員』事實上已包括正、備取人員。至於所詢農會就備取人員內聘任職員時，應否依備取順序聘任乙節，上述條文中並明定遇缺依序聘用之規定。」（見原審（一）卷第246頁至第247頁，下簡稱農委會回函）。３、經查，省農會回函與農委會回函之見解似不相同。惟農委會回函，係依據系爭考試作業要點第8點第1項、第2項規定之條文，認為備取人員亦屬於「錄取人員」之列。本院斟酌上述省農會回函及農委會之回函，認為省農會依據農會法、農會人事管理辦法等法令之授權，而辦理系爭考試，並自行訂定系爭考試作業要點，作為辦理系爭統一考試之依據，並將系爭考試作業要點規定之內容，登載於公開發佈之系爭考試簡則內，自有使一般報名應考人信賴其相關規定之利益，而解釋相關條文規定之涵義，自應依照條文本身表現之文義予以理解。倘若主辦考試機構實際上所進行之作業流程，與其自己所訂定並經主管機關核備之作業要點有不同之處，在其辦理統一考試所憑據之作業要點未作修正之前，仍應依照作業要點規定之內容辦理，不能遷就主辦考試機構實際上之作業流程，而為不同於公示於大眾之條文文義之解釋，以保護不特定報名應考人之利益。因此，衡諸系爭考試作業要點第8點第1項後段關於「錄取人員除有農會人事管理辦法第十七條、第十八條規定情事者外，不得拒絕聘用。」之規定，係緊接於同項中段關於「並得分別在各該農會出缺員額內評列備取人員，遇缺由各該農會依序聘用。」之後，而非列於同項前段之後，依其編排順序等情以觀，顯見系爭作業要點第8點第1項後段之「錄取人員」，自應包括該項前段及中段內所定之正取、備取人員在內。４、上訴人雖以：依省農會回函意見，系爭作業要點第8點第1項後段之錄取人員，並不包含同項中段之備取人員在內。而系爭考試作業要點，既為省農會所制訂，自應以省農會之解釋為準云云。惟省農會辦理系爭考試之作業方式，依省農會回函所述，係依照各該農會所報之缺額數量，而錄取同額名額。則其文意應係錄取人員數量，即各該農會缺額數，則合格標準即該錄取人最後一名之成績（但不得低於各類科總平均分數，參照系爭考試作業要點第16點），則省農會回函之意，系爭考試作業要點第8點第1項後段之「錄取人員」，固不包含同項中段之備取人員在內。因此，系爭考試之合格標準，並非訂定一抽象標準（凡成績超過該標準者，均認為合格），而係依照各該農會實際缺額決定錄取名額，錄取人員最低分，即合格標準（如一般公務人員高普考，以缺額決定錄取人數，不同類科會有不同錄取標準，在基層特考之情形，因各地區缺額不同，分區錄取結果，相同類科在不同考區，甚至有不同錄取標準）。由此觀點而論，省農會之回函雖無不當，但與本爭點並無關聯。５、然而，揆諸上開系爭考試簡則規定「考試總成績達錄取標準，台灣省農會應按其類別缺額列冊通知員額出缺農會依成績順序聘用，並得分別在各該農會出缺員額內評列備取人員。遇缺由各該農會依成績順序聘用，錄取人員除有農會人事管理辦法第十七條、第十八條規定情事者外，不得拒絕聘用。前項備取人員之獲聘資格，得保留至下次省農會統一考試公告日為止。」之文義，足見各該農會遇缺時，備取人員亦依成績順序聘用，甚為明確。由是以觀，則系爭考試作業要點第8條所謂之「錄取人員」，自應包含正、備取人員，且各該農會遇缺而應就備取人員聘僱職員時，應依備取人員之成績順序予以聘任，洵堪認定。是故，系爭考試作業要點，雖為省農會所制訂，但其解釋不符本件爭點需求，自不能拘束法院。因此，上訴人認為：應以省農會之解釋為準云云，並不足取。６、上訴人復以：所謂「錄取人員」依一般人或應考人之理解，當然係指「正取人員」而言。至於所謂「備取人員」乃預備或候補性質，必須正取人員未予報到或放棄時才有輪到備取人員，故備取人員並無必予聘僱之義務云云。惟查，系爭考試作業要點第8條第1項後段規定之錄取人員，應包括備取人員在內等情，業已詳如上所述。佐諸上開系爭考試作業要點與系爭考試簡則之文義，顯見各該農會遇缺時，應就備取人員之成績順序予以聘任等情以觀，則上訴人所謂無聘僱備取人員之義務云云，實不足採。蓋系爭考試作業要點與系爭考試簡則，重覆揭示備取人員之評列、遇缺依序聘用，不得無故拒絕等要旨，無非在於貫徹上開農會法第26條、農會人事管理辦法第12條依公開考試選才、避免任用私人之目的。上訴人上開解釋，悖離系爭考試之意義，自非可取。７、綜此，系爭考試作業要點第8條第1項後段規定之錄取人員，應包括備取人員在內，至為明確，應堪認定。（三）蕭瑞娟乃係參加系爭考試，而於85年12月27日經上訴人聘任為雇員，並非係經由在職人員升等而成為正式雇員。１、被上訴人主張：上訴人曾於85年間出缺，而於同年12月間將參加系爭考試而經評定為備取第二名之蕭瑞娟聘任為雇員。上訴人雖不否認其聘用蕭瑞娟為雇員之事實，惟辯稱：係由將蕭瑞娟由臨時人員「提升」為雇員，並非以新進人員聘用云云。２、農會人事管理辦法第12條既規定：農會新進職員，除總幹事由理事會依法聘任外，應就公開考選之及格人員中聘任；在職員工符合規定資格者得予提升。但技工、工友晉升職員，應經升等考試及格後提升之，第七職等晉升第六職等人員，應經升等考試及格或經聯合訓練合格後提升之。前項新進職員考選及在職員工升等考試，由中央或直轄市主管機關督導全國、省或直轄市農會辦理。是所謂在職員工之提升，須對符合規定資格者，始得為之。至其資格為何？應指：技工、工友晉升職員，應經升等考試及格後提升之；第七職等晉升第六職等人員，應經升等考試及格或經聯合訓練合格後提升等二種情形而言。職此，本爭點須討論者，厥為上訴人於85年12月27日係以何種資格聘僱蕭瑞娟？蕭瑞娟是否符合提升之條件？３、經查，依原審向臺北縣政府所調取之上訴人85年第五次人評會會議記錄所示，上訴人於85年12月27日所召開之85年度第五次人評會會議之評議事項第一案為：「本會推薦參加台灣省各級農會第十三次新進人員考試之邱祺斌、劉明仁及蕭瑞娟經發佈成績為備取，擬予聘任適用（詳如評議清冊），請審議案。」，議決為：「照案通過。」，此有臺北縣政府89年8月2日八九北府農輔字第290858號函所附之上訴人85年度第五次人評會會議記錄影本附卷可參（見原審（一）卷第223頁至第227頁）。是由該會議記錄所示內容以觀，上訴人於85年12月27日聘任蕭瑞娟為雇員，係因蕭瑞娟參加系爭考試，而非所謂在職人員提升，至為明確。４、上訴人以：蕭瑞娟原屬上訴人之在職員工，上訴人認其符合規定資格，提請人評會通過，由總幹事聘任，此為在職人員提升，與台灣省農會所舉辦之新進人員統一考試，係屬二獨立之聘任管道云云。惟查，依省農會89年5月9日台農輔試字第0972號函釋意旨：「三、本會八十四年十二月舉辦第十三次考試各級農會統一考試，評定新莊市農會備取二人依績序為李玉梅（應為甲○○），蕭瑞娟。四、前述新莊市農會之應考人員蕭瑞娟係參加「新進人員」考試，評列為備取人員。」（見原審（一）卷第195頁）。由是可知，蕭瑞娟係參加系爭考試經評定為備取第二名後，於85年12月27日經上訴人聘任為雇員，上訴人以蕭瑞娟係其在職員工，於認其符合規定資格，提請人評會通過云云，顯與事實不符。５、再查，依系爭考試簡則（見原審（一）卷第48頁）二、報名與考試方式（一）應考資格之規定：「２、升等人員：應考第六職等升等考試，限農會現職第七職等人員符合農會員工聘僱資格標準表第六職等資格及有關規定者；另編制內技工、工友服務滿三年以上之現職人員（八十四年九月三十日為計算服務年資截止基準日）。」是依系爭考試簡則之規定，參加系爭考試升等人員部分之資格，必須限於（１）農會現職第七職等人員（且符合農會員工聘僱資格標準表第六職等資格及有關規定者，及（２）農會編制內之技工、工友服務滿3年以上之現職人員者。惟蕭瑞娟並非上訴人第七職等之人員，亦非上訴人編制內之技工或工友，且服務年資截至84年9月30日止亦未滿3年，此由上訴人85年度第五次人評會會議記錄中附載之員工考核清冊，蕭瑞娟並未在考核清冊上即得明證（見原審（一）卷第22 9頁至第235頁）。換言之，倘如依上訴人之主張，蕭瑞娟於未參加考試前，即係上訴人之正式現職人員，符合升等人員考試之資格，則上訴人自應依規定對正式員工辦理考核，並列載於考核清冊上，惟上訴人並未辦理蕭瑞娟84年度之考核，足徵蕭瑞娟並非上訴人之正式現職人員。６、況且，蕭瑞娟如為上訴人之現職人員，且依升等考試錄取為正式雇員，則蕭瑞娟在上訴人擔任之工作，應為技工或工友，奈何於上述上訴人85年度第五次人評會會議記錄中，未於員工考核清冊內將蕭瑞娟列為工友或技工並辦理考核？益證蕭瑞娟當時非上訴人之正式現職人員，自不符合參加升等人員考試之資格，則何得以在職人員予以提升？尤有甚者，依系爭考試簡則三、報名程序與日期（一）、索取報名表２、程序之規定：「報考人員或農會逕向台灣省農會輔導部索取或檢附書明詳細地址之回郵四開大信封及工本費逕函台灣省農會輔導部索取（報名書表分新進人員、七職等晉升六職等人員及技工、工友晉升職員三種請註明）。」是佐諸系爭考試報名當時，已將新進人員與升等人員作區分；依上揭省農會89年5月9日台農輔試字第0972號函文所示，蕭瑞娟係參加上訴人新進人員之考試，並經評列為備取人員等情以觀，則蕭瑞娟既不符合參加上訴人升等人員考試之資格，而報名參加新進人員考試，當無上訴人所辯：蕭瑞娟係在職員工符合規定資格予以提升之可能。況以上訴人內部人事作業之專業程度，應不致將聘用蕭瑞娟之資格誤認，且上訴人並未提出蕭瑞娟係在職人員提升之佐證資料，乃僅空言主張，自難遽予採信。７、上訴人復以：升等人員優先於新進人員聘用云云。惟依農委會農輔字第0930123953號函所示：「統一考試分新進人員考試、升等人員考試及專案考試：升等人員考試包括第七職等晉升第六職等及技工、工友晉升職員之考試。新進人員考試及專案考試依統一考試作業要點第八點規定，考試總成績達錄取標準者，台灣省農會應按其類別及缺額列冊，通知員額出缺農會依成績順序聘用。第七職等晉升第六職等考試及格者，取得第六職等任用資格；技工、工友晉升職員考試及格者，取得職員任用資格。上述升等考試及格者之進用，未有依序聘用之規定。」（見本院（一）卷第111頁）。而該函後附之系爭考試作業要點第8點第1 項、第10點及第11點分別定：「考試總成績達錄取標準者，省農會應按其類別及缺額列冊，通知員額出缺農會依成績順序聘用。並得分別在各該農會出缺員額內評列備取人員，遇缺由各該農會依續聘用。」、「應考第六職等升等考試，限農會現職第七職等人員符合農會員工聘僱資格標準表第六職等資格有關規定者，經服務農會審查列冊向省農會報名，於複審合格後參加考試。」、「農會現職編制內技工、工友服務滿三年以上者，經服務農會審查列冊向省農會報名，於複審合格後參加晉升職員資格考試，依成績順序錄取，其錄取總人數不得超過該次第九職等以下新進人員錄取總數，錄取比例由統一考試委員會議決定。」（見本院（一）卷第11 4頁）。職是，農會法第12條第1 項並無在職員工得優先新進人員錄用之規定，且由上開函文內容及系爭考試作業要點之規定，系爭考試中之新進人員考試及升等人員考試，屬不同之考試管道，且考試及格聘用之依據亦屬不同，應無升等人員可優先新進人員聘用之理。而上訴人對其主張優先聘用云云，亦未舉證以實其說，已難置信。況蕭瑞娟並非參加系爭考試之升等人員部分，業已詳如上５、６所述。職是，升等人員是否有優先適用之問題，於本件爭點之結論不生影響，併此敘明。８、綜上，蕭瑞娟係參加系爭考試，而於85年12月27日經上訴人聘任為雇員，並非係經由在職人員升等而成為正式雇員，實屬彰彰明甚，自堪予認定。（四）上訴人於86年10月5日之前（即被上訴人備取第一名資格有效期間內），有雇員缺額產生。是故，被上訴人請求上訴人應僱用其為雇員，即為有理由。１、上訴人以：蕭瑞娟參加系爭考試，獲備取第二名，但因其為在職技工，故經人評會升等為雇員。嗣因台北縣政府未予核備，乃由人評會87年10月31日更正恢復為技工。嗣蕭瑞娟又參加臺灣省各級農會第十六次新進及升等人員統一考試，經獲錄取合格，經上訴人92年第二次人評會升等為雇員。故蕭瑞娟之升等為雇員，要與被上訴人無涉云云。２、惟承上所述，依系爭考試作業要點第8條第1項，及系爭考試簡則第2點第（二）款第⒈目第⑷小項等規定，可知各該農會遇有缺額時，應由各該農會由備取人員名單內依序聘用，如備取人員之獲聘資格保留至下次統一考試公告日為止，故如各該農會於該次統一考試放榜後至下次統一考試公告日期間，並無缺額產生，則備取人員之獲聘資格即因保留期限屆至而消滅。但若各該農會在此期間內有缺額產生，並欲新聘職員時，自應依規定由備取人員名冊內依序聘用之。３、經查，上訴人之人評會既於85年12月27日通過聘用參加系爭考試同一類科（信用業務）而獲評定為備取第二名之蕭瑞娟為雇員，則上訴人至遲於85年12月27日，應有雇員之缺額產生，應可確定。上訴人雖以上開陳詞置辯，然查，臺北縣政府87年1月15日八六北府農五字第9136號函示：上訴人八十五年度第五次人評會會議紀錄，其中評議事項第（一）案，請依系爭考試作業要點第8點有關「遇缺由各該農會依序聘用」備取人員之規定辦理等情（見原審（一）卷第30頁）。而臺北縣政府所指上訴人八十五年度第五次人評會會議紀錄之評議事項第（一）案，即為上訴人以蕭瑞娟等人參加系爭考試，經發佈成績為備取，擬予聘任試用之議案（參原審（一）卷第224頁、第225頁、第 227頁）。因而，臺北縣政府亦認為上訴人八十五年度第五次人評會之作業程序有問題，應依系爭考試作業要點第8點有關「遇缺由各該農會依序聘用」備取人員之規定辦理，當可確定。４、上訴人對於臺北縣政府上揭函件，似未即予處理。嗣被上訴人於87年8月10日向臺北縣政府等單位陳情，指述上訴人未依系爭考試作業要點辦理，損其權益等語（見原審（一）卷第32頁）。後臺北縣政府再於87年9月3日以八七北府農五字第272415號函上訴人謂：有關系爭考試，上訴人信用業務新進人員聘僱案，請依87年1月15日北府農五字第9136號函說明段妥處等情（見原審（一）卷第33頁）。被上訴人另於87年10月3日向新莊市公所聲請調解（見原審（一）卷第34頁），並於同年10月14日向臺北縣縣長陳情（見原審（一）卷第35頁至第38頁）。乃上訴人之人評會於87年10月31日始將蕭瑞娟更正恢復為技工。徵諸上開情事，顯見上訴人於臺北縣政府要求其依系爭考試作業要點辦理聘用事宜時，未曾處理，迨至被上訴人一再陳情，始將「蕭瑞娟更正為技工」，則上訴人以此避免被上訴人請求僱用其為雇員之意圖，實屬昭然若揭。綜此以觀，上訴人謂其係作業錯誤云云，均屬避就圖卸之詞，均難置信。５、至被上訴人以：蕭瑞娟於85年5月20日即以試用人員進入上訴人工作，並在85年12月27日成為正式雇員云云。然查，試用並非正式聘用，不能認為上訴人當時已有缺額產生，而有僱用被上訴人之義務。而上訴人85年12月27日所召開之人評會會議記錄，僅謂通過蕭瑞娟之新進人員聘用案，其會議記錄所附清冊之備註欄中註明「聘任試用」，尚不足以證明被上訴人所稱：上訴人於85年5月20日，即以試用名義僱用蕭瑞娟之事實。此外，被上訴人復未舉證證明上訴人於85年12月27日之前，有缺額產生。故應認上訴人於85年12月27日始有缺額產生，而有僱用被上訴人之義務，亦堪認定。６、準此可見，上訴人以：其至86年9月1日第十四次新進及升等人員統一考試公告之日止，並無缺額產生云云，實不足取。換言之，上訴人於85年12月27日即有缺額產生，而應依農會法第26條、農會人事管理辦法第12條及系爭考試作業要點第8條、系爭考試簡則等規定，僱用被上訴人，洵堪認定。７、至上訴人所謂：被上訴人之聲明內容並不明確，聘用內容如何？期限如何？每月薪資如何？應服何種勞務等內容均不明確。此種給付之訴聲明內容既不明確，自無從強制執行，即無法求為判決之實益，應認欠缺保護必要要件云云。惟被上訴人係請求上訴人僱用其為雇員，是於本件判決被上訴人勝訴確定時，視為上訴人已為僱用之意思表示，兩造間即成立僱傭關係，要無不能強制執行之問題。至於倘兩造成立僱傭關係後，上訴人聘用內容如何？被上訴人任職之期限如何？每月薪資若干？及應服何種勞務等等，當屬兩造契約約定事項，非在被上訴人聲明之列，亦無聲明不明確之問題。從而，上訴人前開論述，亦非可取，併此指明。（五）上訴人應對被上訴人所負損害賠償責任之範圍，並不僅限於準備考試期間之各項花費。１、上訴人辯以：因兩造間之僱傭關係尚未成立，縱上訴人應對被上訴人負損害賠償責任，其賠償之範圍依民法第245 條之1之規定，亦即僅限於信賴利益之損害賠償，即準備考試期間之各項花費云云。２、按契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：一就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者。二知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失洩漏之者。三其他顯然違反誠實及信用方法者。民法第245條之1第1項定有明文。學說稱之為締約過失責任，是乃規範締結契約前之準備階段，當事人互相從事接觸磋商，或於締約之際，因一方未盡相當注意，為必要之作為或不作為，致他方信賴可順利締結契約之目的不能達成，或發生未曾預期之損害，其未盡相當注意之一方應負之責任而言。締約過失若符合侵權行為責任或債務不履行責任，仍應依各該法則負損害賠償責任，倘因締約過失發生之損害，有不能依侵權行為責任或債務不履行責任獲得救濟者，自有承認獨立之締約過失責任之必要（參孫森焱著民法債編總論，第682頁）。３、經查，被上訴人參加系爭考試，經評列為備取第一名，是上訴人於有缺額，即應聘僱被上訴人為雇員。易言之，上訴人有向被上訴人為聘僱之意思表示之義務，惟因上訴人明知有此義務卻不為之，被上訴人乃主張上訴人應依民法第18 4條第2項之規定，對於被上訴人因未獲聘為上訴人之雇員所受之損害，負賠償之責任（此部分詳如下（六）所述）。職是，揆諸上開說明，被上訴人既依侵權行為損害賠償請求權而為請求，是其損害賠償之範圍，即應依侵權行為責任而定，初不受限於民法第245條之1規定之信賴利益損害賠償。乃上訴人主張被上訴人僅得請求準備考試期間之各項花費云云，顯與被上訴人之主張有悖，實不足採。（六）上訴人應依民法第184條第2項之規定賠償被上訴人相當於薪資及各項所得之所失利益。１、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者亦同。違法保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184條定有明文。２、上訴人以：因不作為而負侵權行為責任者，以依法律或契約對於受損害人負有作為之義務者為限。系爭考試作業要點對上訴人並無拘束力。是被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人僱用其為雇員，並賠償相當於薪資之損害，並無可採云云。惟查，農會法第26條、農會人事管理辦法第12條及系爭考試作業要點第8條第1項等規定，均係規範人民私法上權利義務之法規命令，上訴人應受其拘束等節，業經認定如上（一）所示。由是以觀，上訴人辯稱：其不受拘束，而不必負侵權行為損害賠償責任云云，要無可採，甚為明確。３、次查，上訴人依農會法第26條、農會人事管理辦法第12條及系爭考試作業要點第8條第1項之規定，應聘僱被上訴人為雇員，業已詳如上述。然上訴人未依上開規定聘僱被上訴人為雇員。實乃上訴人違法不依序聘用被上訴人為雇員，自屬違反保護他人之法律。易言之，上訴人違反農會法第26條、農會人事管理辦法第12條及系爭考試作業要點第8條第1項等保護被上訴人之規定，而侵害被上訴人受聘僱之法律上利益，自應依侵權行為之法律關係，賠償被上訴人因未經上訴人聘僱，而受有相當於薪資及其他可得利益之損害。４、上訴人雖以：其無違反保護他人法律之行為，被上訴人未受有損害，其不必負損害賠償責任云云。然查，被上訴人參加系爭考試名列備取第一名，依上開農會法第26條、農會人事管理辦法第12條及系爭考試作業要點第8條第1項等規定，其受聘為上訴人正式雇員之權利，應於上訴人缺額產生之際，條件即屬成就。易言之，上訴人於有缺額產生時，即負有僱用被上訴人之義務（除非被上訴人有農會人事管理辦法第17條、第18條之情事，然上訴人從未抗辯被上訴人有此情事）。然而，上訴人負有僱用被上訴人義務之時起，竟拒絕僱用被上訴人，此時兩造間原應成立僱傭關係，卻因上訴人之行為，致兩造間僱傭契約尚未訂定，而使被上訴人受有損害，至為灼然。上訴人辯稱：被上訴人未受有損害云云，當非可採。５、上訴人復以：被上訴人身體及智能依然健在，仍可從事其他工作而獲得收入，亦無相當因果關係云云。按勞動力與其他商品不同，較之一般商品，其有下列弱點：一為無法儲存，勞動者之勞動力如當天不能出售，無法累積至第二天。且不能出售之時間越長，非但不能累積，反而使技術變得不熟練，勞動力品質下降，競爭力下滑。二為勞動力有賣斷之性質。易言之，勞動力無法取回。三為勞動力往往是生活維持之唯一來源，因此與生存之關係密切。四為勞動力與勞動者人身不可分（參黃越欽著，勞動法新論，第48頁）。因之，被上訴人因未受上訴人之聘僱，其所空餘之時間，固可從事其他工作。然以社會一般經驗觀之，非被上訴人有工作之意願，必有適當之工作得以從事。果被上訴人有從事其他工作，則其所受報酬，上訴人得否主張扣除，要屬另一問題（詳見下８所述）。然被上訴人因上訴人之不作為侵權行為受有損害，自與上訴人之行為，有相當因果關係。６、按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第216條定有明文。據此規定，凡依外部情事，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，而不以有取得利益之絕對確實為必要（最高法院77年度台上字第2514號判決參照）。申言之，所失利益係指消極之損害，謂倘無責任原因之事實，債權人即能取得此利益。因有此事實之發生，致無此利益可得。查被上訴人於上訴人雇員缺額產生時，因上訴人違反上開農會法第26條、農會人事管理辦法第12條及系爭考試作業要點第8條第1項等規定之原因事實，而無法受僱於上訴人，致無從取得上訴人給付相當於雇員之薪資及其他可得利益，自屬因上訴人侵權行為事實，而喪失之利益。揆諸上揭說明，被上訴人不能取得此部分利益，係因上訴人侵權行為事實所致，被上訴人自得請求其依通常情形，可得之預期薪資及其他相當之利益，自堪確定。至上訴人所指司法院80院台廳1字第03480號函、74院台廳1字第02031號函所示情形，要與本件尚有不同，無從比附援引，附此指明。７、查系爭考試正取第一名為曾桂香、第二名為吳慧貞，其2 人與蕭瑞娟於85年間至94年6月間之所得明細，詳如上訴人94年7月22日94莊市農會字第0737號函所附之所得明細表（見本院（二）卷第231頁至第232頁）等情，為被上訴人所不爭執（見本院（三）卷第80頁）。又倘被上訴人能於85年12月27日受僱於上訴人，則依通常情形，其所得薪資及其他各項收入，應與同年度經上訴人聘僱之曾桂香、吳慧貞、蕭瑞娟等人相若。本院認為：雖被上訴人之實際工作情形，未必與曾桂香、吳慧貞、蕭瑞娟等人完全相同，但被上訴人實際工作所得，至少與曾桂香等3人最低者相當，是以曾桂香等3人同時間最低所得計算被上訴人之損失，應屬可採。被上訴人認應以曾桂香等3人平均所得計算，尚非可取，併此指明。以此標準計算被上訴人於85年12月27日起至94年6月30日所失之利益，即相當於受僱上訴人可取得工作所得之損害，分別為：85年度為5140元（計算式：231287（即85年度曾桂香等3人所得最低者為吳慧貞之231287）÷225（85年5月20日至同年12月31日間之總日數）＝1028（元以下四捨五入，以下同）；1028× 5（85年12月27日至同月31日之總日數）＝5140）；86年度為74萬3306元（曾桂香）；87年度為75萬1806元（蕭瑞娟）；88年度為75萬9081元（蕭瑞娟）；89年度為77萬0182元（蕭瑞娟）；90年度為74萬6480元（蕭瑞娟）；91年度為74萬6394元（蕭瑞娟）；92年度為67萬5556元（蕭瑞娟）；93年度為57萬8144元（蕭瑞娟）；94年度1至6月為25萬9908元（曾桂香，蕭瑞娟於94年5月底離職，故以曾桂香、吳慧貞2人較低者計算），總計則為603萬5997元。８、被上訴人自85年12月4日至86年3月5日曾於義鋼實業股份有限公司工作，每月薪資（以勞工保險投保薪資計算）1 萬5600元，共領得3個月薪資計4萬6800元，此有勞工保險局90年2月27日保承字第1003088號書函所附投保資料表在卷可參（見原審（二）卷第117頁），是其於85年12月27 日起至同月31日取得之薪資為4024元（計算式：15600÷3 1（85年12月之總日數）＝503；503×8（85年12月27日至同月31日之總日數）＝4024）；另依據財政部台灣省北區國稅局新莊稽徵所90年3月14日北區國稅新莊徵第9000654898號函所附被上訴人之報稅資料，被上訴人於86年間曾向他處領得薪資收入15萬8435元（見原審（二）卷第132 頁）；被上訴人又自87年1月起至87年10月13日止受僱於上訴人，依被上訴人之薪資轉帳存摺所示，合計領得23萬616元（已計入春節、端午節、中秋節獎金及酬勞金，但不包括加班出納津貼），故被上訴人得向上訴人請求之損害，自應扣除上開在義鋼實業股份有限公司領得之薪資4024元（85年12月27日起至同月31日）、86年度向他處領得薪資15萬8435元（此部分應已包括在義鋼實業股份有限公司領得之86年1月1日起至同年3月5日止之薪資，原審予以重覆計算，尚有違誤，併此指明）及已向上訴人領得之薪資23萬616元，合計39萬3075元。準此，被上訴人於85年12月27日起至94年6月30日得向上訴人請求部分，實為564 萬2922元（計算式：0000000－000000＝0000000）。９、94年7月1日至被上訴人實際工作之日部分：依上開７所示，被上訴人於實際工作日之前，其仍受有相當於薪資所得之所失利益，而94年度1至6月所失利益為25萬9908元，故其每月損失之所失利益為4萬3318元（計算式：259908÷6 ＝43318）。是被上訴人此部分之請求亦為有理由，應予准許。至於被上訴人實際工作後，應核實領取工作報酬，自不待言。被上訴人於本院言詞辯論時，並擴張聲明（三）為「上訴人應自八十九年二月一日起至被上訴人實際工作之日止，於每一年度調整薪資增加一千元」云云。然被上訴人所失之利益，是否逐年增加，尚屬有疑，此觀諸上７所示各年度得請求之金額即明。且被上訴人就此部分，並未舉證以實其說，是其此部分聲明，尚非可採，併此指明。１０、按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。民法第213條第1、2項定有明文。復按民法第213條第2項所謂因回復原狀而應給付金錢者，例如所侵害者為金錢，則應返還金錢，如所侵害者為取得利益之物，則於返還原物外，更應給付金錢抵償其所得利益，始克回復原狀。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。查本件被上訴人請求給付之標的為相當於薪資所得之損害，其給付期限固均為次月月初或當季節日之時。然因本件兩造間就有無僱傭關係存在之事實存有爭議，經法院判決後始確定其間法律關係狀態，故就被上訴人起訴前已到期之請求部分，其遲延利息自應由起訴狀繕本送達上訴人翌日即89年3月2日起算，被上訴人請求上訴人就於起訴時已到期部分，自起訴狀繕本送達翌日即89年3月2日起至清償日止按法定之週年利率5％利息部分為有理由，其就此部分逾上述範圍部分則為無理由。另被上訴人起訴後陸續到期，而於89年1月1日起至94年6 月30日止上訴人應為給付部分，被上訴人請求應給付如附表所示之利息，亦屬有理由，應予准許。至逾附表所示部分，則為無理由。又被上訴人於本院言詞辯論時（見本院（三）卷第151頁、第122頁），將附帶上訴聲明（二）更正為「上訴人應自94年7月1日起至被上訴人實際工作之日止，按年給付如附表二所示之金額。」，即減縮94年7月1日之後之遲延利息部分。換言之，就94年7月1日起至被上訴人實際工作之日止期間之遲延利息，被上訴人業已減縮，不再請求，爰依其減縮聲明而更正原審就此部分判決如主文第8項所示。１１、原審判決認為：因上訴人之行為而使兩造僱傭契約未曾訂定，仍應認為兩造間有僱傭關係之存在，而依民法第487條規定，認被上訴人得向上訴人請求給付其間之薪資。然而，被上訴人起訴聲明第1項係謂：上訴人應僱用被上訴人為雇員，是依強制執行法第130條規定，命為一定意思表示之判決，於判決確定時視為已有意思表示。質言之，兩造應於被上訴人第1項聲明獲勝訴判決確定時，始發生僱傭關係。在此之前，兩造間並未因意思表示一致而成立僱傭契約。因此，原審就此部分論述尚有未當，併此指明。七、綜上所述，被上訴人主張：農會法第26條、農會人事管理辦法第12條及系爭考試作業要點第8條第1項等規定，乃係規範人民私法上權利義務之法規命令，上訴人自應受上開法令之拘束。而系爭考試作業要點第8條第1項後段規定之錄取人員，應包括備取人員在內。且蕭瑞娟乃係參加系爭考試，而於85 年12月27日經上訴人聘任為雇員，並非係經由在職人員升等而成為正式雇員。故上訴人於86年10月5日之前（即被上訴人備取第一名資格有效期間內），有雇員缺額產生等節，均堪採信，上訴人所辯各點，均無可取。是故，被上訴人依上開法令請求上訴人應僱用其為雇員，即屬有理由。至被上訴人另以無名契約為請求權基礎，但此部分已為被上訴人勝訴之判決，故不再審究被上訴人該部分主張是否成立。再者，因上訴人違反上開農會法第26條、農會人事管理辦法第12條及系爭考試作業要點第8條第1項等保護被上訴人之規定，而侵害被上訴人受聘僱之法律上利益，自應依侵權行為之法律關係，賠償被上訴人因未經上訴人聘僱，而受有相當於薪資及其他可得利益之損害（原審就此部分理由雖有未當，但結論並無二致，仍應予維持。又被上訴人復主張民法第 487條前段僱傭契約報酬請求權、同法第229條以下關於給付遲延債務不履行請求權為其請求權基礎，惟本院認被上訴人依上開侵權行為損害賠償請求權請求為有理由，故不再審酌此部分。）。職是，被上訴人請求上訴人給付85年12月27日起至94年6月30日止，合計564萬2922元之損害，及自94年7 月1日起至被上訴人實際工作日止，按月給付每月損失之所失利益4萬3318元，與其法定遲延利息部分，均屬有據，應予准許。至其逾上開部分之請求，於法尚屬無據，不應准許。是則，原審判決主文第3項關於命上訴人應自94年7月1日起至被上訴人實際工作之日止，按年給付超過51萬9816元部分及該部分之遲延利息（原審係命上訴人按年給付54萬元，然本院認應以每月4萬3318元為當，每年即為51萬9816元（計算式：43318×12＝519816），原審命給付超過此部分即屬不當），尚有未洽，其此部分假執行之宣告，失所附麗，應併予廢棄。上訴人就此部分求予廢棄改判，於此部分為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第1、2項所示。至其餘關於原審判命上訴人給付部分，核無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人請求上訴人再為給付而提起附帶上訴部分，係指原判決主文第2項、第3項以外部分。經本院認定被上訴人自85年12月27日起至94年6月30日止，合計得請求5 64萬2922元，是除原判決第2項外，被上訴人尚應給付441萬2333元（計算式：0000000－0000000＝0000000）。而依原判決第3項所示，被上訴人自89年2月1日起至94年6月30日止，得請求之金額為292萬5000元（計算式：54000÷ 12＝45000；45000×65＝0000000），再加上原判決第2項所示，則為415萬5589元（計算式：0000000＋0000000＝0000000）。然本院認為則為564萬2922元，故就148萬7333元（計算式：0000000－0000000＝0000000）及其遲延利息部分（即附表所示扣除292萬5000元部分利息之利息），被上訴人之附帶上訴為有理由，應予准許。乃原判決就此部分為附帶上訴人敗訴之判決，自有未洽。被上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第4、5項所示（該項應合併計算至94年6月30日上訴人應給付部分，故數額有所不同。）換言之，主文第5項乃包原判決第3項所示89年2月1日至94年6月30 日應給付部分之具體內容即292萬5000元（原審諭知之遲延利息部分，除附表所示部分外，業經被上訴人減縮而失其效力，併此指明），及原判決第2項、第3項以外，經原審駁回被上訴人之訴，而本院廢棄，即認為上訴人尚應再給付至94年6月30日止之148萬7333元，合計為441萬2333元（計算式：0000000＋0000000＝0000000）。至於逾上開應准許部分，被上訴人之請求為無理由，原審為其敗訴之判決，並無違誤，被上訴人就此部分所為之附帶上訴，為無理由，應予駁回其附帶上訴。又本判決主文第5項所命給付，被上訴人並未聲請宣告假執行（見本院（三）卷第122頁反面、第151 頁），故毋庸宣告假執行，併此說明。至原判決主文第3項部分，應業將被上訴人自89年2月1日起至94年6月30日止請求之金額具體核算，故原判決第3項應更正為「上訴人應自民國九十四年七月一日起至被上訴人實際工作之日止，按月給付被上訴人新台幣肆萬叁仟叁佰壹拾捌元」（利息部分，業經被上訴人於本院言詞辯論時減縮），亦附此說明。八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點，包括：「（七）兩造間有無僱傭關係存在？若有，於何時開始？（八）被上訴人依民法第487條之規定，請求各項給付，有無理由？（九）被上訴人依民法第229條以下之規定，請求各項給付，有無理由？」係屬追加起訴部分部分（即上壹之八備位聲明一部分）之爭點；「（一０）兩造間訂立之臨時僱傭契約是否為不定期契約？（一一）上訴人於87年10月14日終止與被上訴人間訂立之台北縣新莊市農會臨時員工受僱契約，有無理由？（一二）如上述終止契約無理由，上訴人是否應給付臨時人員之各項報酬於被上訴人？（一三）臨時人員有無勞動基準法之適用？」，係屬預備之訴部分（即上壹之八備位聲明二部分）之爭點，均已無論列之必要。此外，兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。九、據上論結，本件上訴及附帶上訴，均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條、第450條、第79條，判決如主文。中華民國 94 年 11 月 30 日民事第15庭審判長法官許正順法官張蘭法官鍾任賜正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　94　　年　　12　　月　　1 　　日書記官王敬端附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院92年度勞上更㈠字第8號

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