92年度重上字第238號｜民事：債務人異議之訴｜裁判日期：94 年 03 月 09 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　92年度重上字第238號上　訴　人　甲○○（原名林萬憙）訴訟代理人　黃瑞真律師複代　理人　鍾賢斌律師被上　訴人　丙○○ 乙○○ 丁○○ 共　　　同訴訟代理人　詹順貴律師林沛璇律師（民國93年7月27日陳報終止委任）當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國91年12月31日台灣士林地方法院89年度訴字第375號第一審判決提起上訴，本院於民國94年2月23日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人起訴主張：汐止東方之珠工業大樓起造人為伊等及文華工業社、周碧霞等共計81名，承攬人為訴外人正倫營造股份有限公司（以下稱正倫公司），正倫公司因故停工，上訴人先與訴外人立達製衣廠股份有限公司（以下稱立達公司，代表人呂玉英）簽訂總額新台幣（以下同）9500萬元承攬協議書，嗣與基地所有人兼地下、地上一至四層投資人及部分建物起造人梁國鼎於84年12月8日簽訂總額6000萬元，其餘內容相同之承攬協議書（以下稱系爭承攬契約），系爭承攬契約之真實性存疑；梁國鼎以本人名義簽訂系爭承攬契約，兩造間既不存在承攬契約，上訴人無從依民法第513條規定，對伊等原始起造如原判決附表所示之建物（以下稱系爭建物）取得法定抵押權；縱兩造間存在承攬契約，但上訴人承攬之工作為細部內部裝修工程，非屬重大修繕，不成立法定抵押權；縱認上訴人對系爭建物有法定抵押權，但其曾簽訂同意書，同意拋棄對被上訴人乙○○、丙○○之法定抵押權；上訴人未完成大部分承攬工作，按民法第490條規定，不得請求報酬，伊等亦得行使同時履行抗辯權，拒絕支付報酬，則上訴人尚不能行使法定抵押權；上訴人未證明其工作有多少部分附合於系爭建物，及此部分尚未獲償之報酬數額，不得請求拍賣系爭建物滿足全部報酬債權；上訴人於85年10月31日取得系爭拍賣抵押物裁定，遲至88年7月15日聲請強制執行，其承攬報酬債權罹於二年消滅時效；上訴人聲請原法院發給85 年度拍字第2467號拍賣抵押物裁定，以梁國鼎為相對人，且依強制執行法第4條之2規定，對伊等不生效力，上訴人聲請原法院對伊等實施強制執行，自有違誤，為此請求確認上訴人對系爭建物無法定抵押權存在，並依強制執行法第14條第2項、第14條之1、第15條等規定（被上訴人於90年5月4日具狀追加強制執行法第14條之1、第15條訴訟標的，上訴人於同日收受送達，無異議而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第255條第2項規定，視為同意追加，則依同條第1項第1款規定，被上訴人為訴之追加，並無不合，見原審卷第162頁），請求撤銷原法院88年度執字第8167號對系爭建物所為之強制執行程序等語。二、上訴人以：系爭大樓原由地主立達公司與訴外人漢威股份有限公司（以下稱漢威公司）合建，漢威公司信託登記被上訴人為系爭建物之起造人，故被上訴人授權漢威公司辦理系爭大樓之合作興建事宜，嗣立達公司於83年9月23日終止此合建契約，與實際施工之漢鼎營造股份有限公司（以下稱漢鼎公司）共同於84年5月27日授權梁國鼎、王建銘續建，王建銘再於同年7月27日同意梁國鼎辦理後續工程，故梁國鼎輾轉取得被上訴人之授權續建，則梁國鼎於84年12月8日就後續工程與伊簽訂系爭承攬契約，效力及於被上訴人；系爭承攬契約第3、4條規定伊之給付義務為施作至取得使用執照止，系爭大樓已於85年間取得使用執照，伊自得請求給付報酬，雖已領取6000萬元工程款，但尚有3500萬元未領，且因修改追加1724萬9380元工程款亦未領取，嗣伊參與原法院84年度執字第5372號強制執行事件之分配，獲償600多萬元，尚有工程款債權4000多萬元未獲清償；再被上訴人擬訂法定抵押權拋棄同意書，要求伊簽署，記載「經乙○○及丙○○同意，所為之第二次施工部分，不在此限」，顯見兩造口頭成立承攬契約；系爭承攬契約之工作包括二次施工在內，伊簽署法定抵押權拋棄同意書，亦以被上訴人丙○○、乙○○給付二次施工部分之工程款為條件，但伊施作後，被上訴人丙○○、乙○○未支付工程款，伊乃於88年5月29日以台北68 支（民權郵局）第2102號存證信函撤銷拋棄意思表示；被上訴人乙○○曾對原法院84年度執字第5372號強制執行事件提起分配表異議之訴，經原法院86年度訴字第782號判決駁回確定，認定伊對系爭大樓其他建物有法定抵押權等語，資為抗辯。三、原審判決被上訴人全部勝訴。上訴人不服，提起上訴，聲明求為：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明求為：上訴駁回。又被上訴人起訴主張上開三訴訟標的係立於選擇合併關係，原審認定其中強制執行法第14條第2項請求權基礎為有理由，因已無論述、裁判其餘請求權基礎之必要，故未就其餘訴訟標的作成裁判，但上訴人既就全部裁判提起上訴，該未經裁判之訴訟標的亦發生移審效力，附此敘明。四、被上訴人主張：被上訴人丙○○、乙○○於80年10月2日與漢威公司簽訂合建合作契約書，由被上訴人丙○○、乙○○就漢威公司與立達公司間之合建契約，投資600萬元至漢威公司，於結案時領回1800萬元，漢威公司並應以被上訴人丙○○、乙○○名義辦理起造人登記以擔保其投資報酬。被上訴人丁○○於80年9月12日由其媳婦趙美容自台灣中小企業銀行竹北分行帳戶領取100萬元，委由該行簽發號碼BD0000000號支票，於當日存入漢威公司在該分行之支票存款帳戶，作為投資興建系爭大樓之用。伊等於82年11月間變更登記為系爭建物之起造人，並於85年10月間領得使用執照後，於88年5月17日辦理建物所有權第一次登記伊等為所有權人，上訴人以梁國鼎為相對人，主張對系爭建物有法定抵押權，聲請原法院於85年12月31日以85年度拍字第2467號裁定准予拍賣系爭建物，再以該裁定為執行名義，以伊等為執行債務人，於88年7月15日聲請原法院以88年度執字第8167號實施強制執行程序之事實，業據被上訴人提出拍賣抵押物裁定書、民事執行處通知書、變更起造人申請書、建物登記謄本、戶28、59至66、121、170、171至178、184頁），核與上訴人提出之拍賣抵押物裁定書、確定證明書、使用執照相符（原審卷第81、84頁、本院卷第160頁），並經本院調閱上開強制執行卷宗查核在案，復為上訴人所不爭執，堪信為真正。五、關於兩造間是否存在承攬契約之爭點，論述如後：㈠上訴人主張：被上訴人乙○○對原法院84年度執字第5372號強制執行事件提起分配表異議之訴，主張之理由與其於本案之主張相同，經原法院86年度訴字第782號認定伊因施工而取得法定抵押權，判決駁回被上訴人乙○○之訴確定等語，固據上訴人提出民事判決書、確定證明書為憑（原審卷第85、96頁）。然揆諸該判決內容，且經本院調閱該訴訟事件卷宗查核結果，被上訴人乙○○起訴之原因事實為上訴人以原法院85年度拍字第2467號裁定為執行名義，聲請參與分配原法院84年度執字第5372號以柯正雄為執行債務人之強制執行程序之執行案款，經原法院製作分配表，優先清償上訴人，被上訴人乙○○主張該強制執行事件所拍賣之建物（非系爭建物）屬柯正雄所有，非定作人梁國鼎所有，上訴人無法取得法定抵押權。可見上訴人與被上訴人乙○○受該確定判決之既判力拘束者，乃上訴人是否為柯正雄所有建物之法定抵押權人，並於原法院84年度執字第5372號強制執行事件參與分配，優先受償之爭議。上訴人與被上訴人乙○○於本案有關上訴人是否對被上訴人乙○○所有建物享有法定抵押權，及被上訴人乙○○能否對原法院88年度執字第8167號強制執行程序提起債務人或第三人異議之訴等爭議，則不受該確定判決既判力所及。換言之，被上訴人乙○○於本訴仍得爭執上訴人對系爭建物無法定抵押權。㈡上訴人抗辯其與梁國鼎於84年12月8日就系爭建物所在大樓之後續工程簽立承攬協議書，約定總工程款9500萬元等語，業據上訴人提出承攬協議書為證（原審卷第298頁），核與被上訴人提出之承攬協議書相符（原審卷第52頁）。但揆諸該協議書內容，梁國鼎乃自任為建主（定作人），無隻字片語敘及梁國鼎代理他人訂約，或被上訴人負有義務及享有權利（原審卷第52頁）。㈢上訴人聲請原法院發給85年度拍字第2467號裁定時，主張承攬契約存在於其與梁國鼎間，未曾主張被上訴人為定作人，有該裁定內容可稽（原審卷第23頁）。㈣證人梁國鼎證稱：「我與上訴人簽訂承攬契約，是東方之珠的續建工程．．工程分兩個階段，第一個階段是拿到使用執照，要付6000萬給上訴人，第二階段是裝修完成，交給承購戶，付給上訴人3500多萬，所以承攬的總金額是9500多萬。我們訂的契約就是標明總價為9500萬的協議書，總價6000萬元的協議書也是我簽的，當時是被上訴人丙○○和乙○○來找我，本來他們是漢威的股東，他們來找我說老闆跑了，問我地主該如何解決，我說我沒有錢，他們說跟銀行很熟，可以想辦法再貸錢下來，只要我地主肯出面。後來我們去銀行，銀行說要先拿到使用執照，才再貸款下來，所以我們就跟包商訂了這份6000萬的合約，因為銀行要看工程進度再撥錢．．當時約定付款給上訴人的方式，只要銀行撥款6000萬下來，我們就給上訴人，到最後還剩幾百萬時，銀行要求要有使用執照才再給。裝修工程部分，當時是實作實付。我現在還欠上訴人1000多萬到2000萬，工程已經作完了，是我付不出來．．還有追加，所以又增加了1000多萬的工程款，所以我總共欠他3000多萬。」（原審卷第155頁），證實梁國鼎自認其為系爭承攬契約及嗣後追加承攬工作部分契約之當事人，對上訴人負定作人責任，而非代理被上訴人與上訴人成立承攬契約。㈤上訴人於原法院86年度訴字第782號民事事件抗辯其將系爭法定抵押權所擔保承攬契約之工程債權中之6000萬元債權讓與新竹區中小企業銀行，並提出債權讓與書為證，其內記載債權之相對人為梁國鼎及立達公司，亦與被上訴人無涉。㈥上訴人陳述：系爭建物所在大樓原由基地所有權人立達公司於80年9月7日與漢威公司合建，立達公司於83年9月23日終止此合建契約。漢威公司及實際施工之漢鼎公司於84年5月 27日就合建契約共同立書補充條款，記載「立書人依約應負責完工並申領使用執照事宜，茲為期工程進行順利，立書人僅此授權由地主代表梁國鼎、承購戶代表王建銘，代為處理該事項」等語，業據上訴人提出汐止二支局第274號存證信函、掛號郵件查單為證（原審卷第293、297頁），並有合作興建房屋契約書、授權書附於原法院86年度訴字第782號民事事件卷宗可稽，堪信為真正。然查，上開合建合作契約書（原審卷第170頁）顯示被上訴人本於與漢威公司間之投資契約關係，對漢威公司享有請求給付定額投資報酬之債權，未承擔漢威公司與立達公司間合建契約能否順利履行之風險。換言之，被上訴人與漢威公司間乃單純金錢消費借貸關係，對於漢威公司如何履行對立達公司之合建義務，無權置喙，自無從解為漢威公司授權梁國鼎、王建銘辦理完工及申領使用執照事務，被上訴人亦同負授權人之責任。何況梁國鼎自任定作人，與上訴人簽訂系爭承攬契約，並非代理漢威公司簽訂，自不可能發生被上訴人輾轉授權梁國鼎與上訴人成立系爭承攬契約，被上訴人應負定作人責任之結果。㈦上訴人抗辯：被上訴人乙○○、丙○○擬訂法定抵押權拋棄同意書，要求伊簽署，表示其二人承認伊有法定抵押權，且同意書記載「經乙○○及丙○○同意，所為之第二次施工部分，不在此限」，表示伊與被上訴人乙○○、丙○○間成立承攬契約云云。然查，該同意書並無被上訴人乙○○、丙○○簽署字樣，被上訴人乙○○、丙○○復否認擬訂同意書，並陳稱此同意書係立達公司向新竹區中小企業銀行申請建築融資6000萬元時，銀行要求上訴人出具等語，核與被上訴人提出該銀行之授信審查批覆書，記載「授信前應備妥下列資料：．．⒌營造商立妥承攬人拋棄法定抵押權聲明書」字樣相符（原審卷第208頁），上訴人就此部分抗辯（被上訴人乙○○、丙○○擬訂同意書）未舉證以實其說，難以憑信，上訴人進而推論被上訴人乙○○、丙○○承認法定抵押權存在，亦不可採。又按最高法院19年度上字第28號判例闡示：「解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意。」揆諸被上訴人提出此同意書，係記載「但建築物建照完成，請領使用執照後，經乙○○及丙○○同意，所為之第二次施工部分，不在此限」（原審卷第67頁），上訴人復自承其出具同意書當時尚未開始施作，遑論領取使用執照，被上訴人乙○○、丙○○自不可能先行定作第二次施工。故上訴人截取同意書中一二語，抗辯其與被上訴人乙○○、丙○○就第二次施工部分成立承攬契約，顯屬無稽。㈧綜上，系爭承攬契約存在於上訴人與梁國鼎間，兩造間並無契約關係存在，上訴人對被上訴人自無承攬報酬請求權可資行使。六、關於梁國鼎曾否為系爭建物之所有權之爭點，論述如後：查上開立達公司與漢威公司簽訂之合作興建房屋契約書（附於原法院86年度訴字第782號卷）第一條記載：「甲方（立達公司）提供所有．．土地．．由乙方（漢威公司）出資合作興建．．大樓。」、第二條記載「合建大樓之層數為地上八層及地下二層．．甲方應分得地上一至三樓全部．．乙方分得地上四至八樓。」、第四條記載：「本約起造人名義由甲乙雙方按分得部分各自全權指定之，現乙方分配所得部分，簽約後應由甲方負責變更為乙方或乙方指定之人。」、第九條記載：「本約有關乙方應得土地持分所有權部分之產權過戶，甲方應在乙方興建工程至頂層樓板結構體完成後十日內備妥一切過戶所需證件書類交予雙方指定代書辦理過戶給乙方」、第11條規定：「如乙方對甲方違約時，甲方得將乙方．．在起上所已造成之建築物悉數沒收歸為甲方所有」、第17 條記載：「甲方應履行下列各款義務後始得要求乙方發給交屋證明單，辦理交屋手續：．．」。故立達公司與漢威公司約定漢威公司為立達公司完成一定工作（建築立達公司分得之房屋），再移轉漢威公司分得房屋之基地應有部分予漢威公司以抵充施工之對價，即二者間就立達公司分得房屋部分成立承攬契約，立達公司固原始取得該部分房屋所有權，但漢威公司就其分得房屋亦屬原始起造，由漢威公司原始取得所有權。漢威公司將系爭建物指定登記起造人為被上訴人，目的在將系爭建物所有權移轉與被上訴人，以擔保被上訴人之投資報酬債權，為學說上所謂信託讓與擔保性質（參見最高法院70年台上字第104號判例意旨）。嗣立達公司雖於上開汐止二支局第274號存證信函中主張終止合建契約及沒收興建中之建築物（原審卷第293頁），但上訴人自承漢威公司當時已施作完第八層主體工程，漢威公司自已原始取得系爭建物所有權，漢威公司復未將系爭建物之起造人名義變更為立達公司或梁國鼎，其後被上訴人更登記為建物第一次所有權人，可見被上訴人之所有權乃繼受自漢威公司，立達公司或梁國鼎均未曾因原始起造或繼受取得系爭建物之所有權。七、關於被上訴人請求確認上訴人對系爭建物無法定抵押權存在部分，論述如後：㈠按民事訴訟法第247條第1項前段規定：「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」。最高法院52年台上字第1240號判例闡示：「所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言」。查上訴人主張其對被上訴人所有系爭建物有法定抵押權，為被上訴人否認，惟上訴人已聲請原法院拍賣系爭建物以實現此抵押權，致被上訴人在法律上之地位有不安之狀態存在，且此不安之狀態能以確認抵押權不存在之判決將之除去，被上訴人提起此部分訴訟，自有即受確認判決之法律上利益。㈡89年5月5日修正施行前民法第513條規定「承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。」故此抵押權發生於定作人與承攬人之間，且標的不動產須屬於定作人所有，若非定作人所有，則無法定抵押權存在可能。查系爭承攬契約存在於上訴人與梁國鼎之間，兩造間並無定作人與承攬人之關係，且系爭建物為被上訴人所有，梁國鼎未曾享有其所有權，則上訴人雖施工於系爭建物，亦無從取得法定抵押權。被上訴人請求確認上訴人對系爭建物無法定抵押權存在，為有理由，應予准許。八、關於被上訴人依強制執行法第14條第2項、第14條之1、第15條等規定，請求撤銷原法院88年度執字第8167號對系爭建物所為之強制執行程序部分，論述如後：㈠按強制執行法第4條之2第1項規定：「執行名義為確定終局判決者，除當事人外，對於左列之人亦有效力：訴訟繫屬後為當事人之繼受人及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者。為他人而為原告或被告者之該他人及訴訟繫屬後為該他人之繼受人，及為該他人或其繼受人占有請求之標的物者。」、第2項規定: 「前項規定，於第4條第1項第2款至第6款規定之執行名義，準用之。」查原法院於85年12月31日作成85年度拍字第2467號拍賣抵押物裁定，載明相對人為梁國鼎。惟被上訴人於88年5月17日登記為系爭建物之第一次所有權人，乃繼受自漢威公司，梁國鼎非被上訴人之前手，更無為被上訴人而為上開裁定相對人之情形，自與強制執行法第4-2條第1項各款規定情形不合，應認該裁定執行名義之效力不及於被上訴人。㈡按強制執行法第14條之1第1項規定：「債務人對於債權人依第4條之2規定聲請強制執行，如主張非執行名義效力所及者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。」查上訴人以原法院85年度拍字第2467號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請原法院強制執行，但此執行名義之效力不及於被上訴人，被上訴人依上開規定，提起債務人異議之訴，請求撤銷原法院88年度執字第8167號對系爭建物所為之強制執行程序，自無不合，應予准許。㈢上訴人雖抗辯本院依強制執行法第14條之1規定，為被上訴人勝訴之判決，屬突襲性裁判云云。然查，被上訴人早於90年5月4日追加此訴訟標的，而其本於此訴訟標的所主張之原因事實，與其起訴時本於強制執行第14條第2項訴訟標的所主張之原因事實完全相同，且被上訴人自起訴時起一再爭執上訴人執對梁國鼎之執行名義，對被上訴人為強制執行，原法院實施強制執行程序，顯有錯誤（原審卷第9頁）。故上訴人有充裕時間就此訴訟標的提出防禦，本院對此訴訟標的作成裁判，難謂突襲上訴人。㈣前揭三訴訟標的為選擇合併關係，本院認為被上訴人本於強制執行法第14條之1第1項規定提起本訴，為有理由，自無庸論述、裁判其餘訴訟標的。九、綜上所述，被上訴人請求確認上訴人對系爭建物無法定抵押權存在，並本於強制執行法第14條之1規定，請求撤銷原法院88年度執字第8167號對系爭建物所為之強制執行程序，為有理由，應予准許。原審判決被上訴人勝訴，其理由雖屬不當，但結果並無二致，仍應維持。上訴人求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。十、兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，於判決結果無礙，爰不一一論述。 、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　94　　年　　3　　月　　 9　　日民事第15庭審判長法官許正順法官張蘭法官翁昭蓉正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　94　　年　　3　　月　　 11　　日書記官王才生附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院92年度重上字第238號

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