九十二年度重上字第二六四號｜民事：損害賠償｜裁判日期：95 年 01 月 27 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　九十二年度重上字第二六四號上　訴　人　台北縣政府法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　蔡正廷律師汪曉君律師被　上訴人　行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民技術勞務中心法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　蔡茂松律師複　代理人　古宏彬律師林新傑律師洪義晴律師前列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年三月二十七日臺灣板橋地方法院九十一年度重訴字第二一三號第一審判決提起上訴，本院於九十五年一月十七日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、程序事項：㈠查被上訴人之法定代理人原為賴曉萍，於民國九十二年四月一日變更登記為乙○○；上訴人之法定代理人原為蘇貞昌，於九十三年五月二十日變更登記為林錫耀，復於九十四年十二月二十日變更登記為甲○○，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會九十二年三月三十一日輔人字第○九二○○○三○一一號令、台北縣政府九十三年五月二十日北府秘文字第○九三○三八八六七四一號函、台北縣政府九十四年十二月二十日北府秘文字第○九四○八六一八○四號函等影本附卷可稽（見本院卷第一宗第四六頁、第一八七頁、第二宗第一二二頁），其等分別聲明承受訴訟，核無不合。㈡按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款分別定有明文。上訴人於提起本件上訴時請求被上訴人應給付新台幣（下同）二千二百四十九萬六千八百六十一元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣於九十五年一月十七日本院言詞辯論期日，不變更訴訟標的，就利息部分減少請求為其中一千六百五十六萬二千八百七十三元自起訴狀繕本送達翌日起、其餘五百九十三萬三千九百八十八元自九十一年十月十五日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核屬應受判決事項聲明之減縮，依上開法條之規定，自應准許。二、上訴人主張：兩造於八十三年八月九日簽訂工程合約（下稱系爭合約），約定由被上訴人承攬台北縣蘆洲鄉○○段國宅社區之水電工程（下稱系爭工程），工程款含追加工程部分共計新台幣（下同）六千一百八十八萬五千二百九十三元，被上訴人於八十三年八月二十七日起開工，八十八年三月五日申報完工，同年五月十八日完成初驗。詎此後被上訴人即未依約履行看管義務，放任宵小肆意破壞，經上訴人於同年十二月三十一日發函通知被上訴人派員加強看守，惟被上訴人並未置理，八十九年間上訴人數度連繫被上訴人，並發函請其派員配合改善系爭工程，俾利驗收工作進行，然被上訴人仍未理會，上訴人復於九十年一月二十日召開工作協調會，被上訴人之代表卻於會中表示，倘上訴人未具體承諾補償損失費用即不進場檢修，嗣上訴人多次發函通知被上訴人配合辦理修復驗收、履行看管義務等事宜，被上訴人均未予置理，而取得使用執照前，必須經過消防檢查，系爭工程因被上訴人未配合相關作業，以致消防檢查遲遲未能通過，無法取得使用執照，因此無法接水接電進行正式驗收，顯可歸責於被上訴人，依系爭合約之約定，危險負擔仍未移轉於上訴人，上訴人尚無受領義務，況被上訴人有多處工程未按圖施作，其未依債務本旨給付，至為顯然，上訴人自無受領遲延可言。上訴人於九十年九月二十八日以九十北府城企字第三六○七一一號函向被上訴人表示其違反系爭合約第十五條及第十七條之約定，而依系爭合約第二十二條為終止系爭合約之意思表示，復於原審審理期間之九十一年八月二十一日再以「準備二狀」主張終止系爭合約，爰請求被上訴人賠償㈠自九十年四月一日起至九十年七月十五日止所支出國宅工地看守人員費用十萬零五千元及保全公司費用六萬一千七百四十元部分：被上訴人未依約履行看管義務，上訴人另行僱用訴外人林豊田及保全公司看管系爭工地，依系爭合約第二十二條第一項第三款、民法第二百二十七條、第一百七十二條、第一百七十九條之規定，請求被上訴人給付上開費用。㈡水電工程受損修繕費用七百四十一萬九千九百十三元部分：上訴人於九十年一月初委由王志中建築師就損壞情形臚列損害項目，據以編列改善工程之預算，並發包予平安水電工程股份有限公司（下稱平安公司），於同年十一月十三日完工。㈢消防設施改善工程費用四十一萬七千八百零五元、消防排煙設備改善工程費用八萬三千零四十八元、違約罰三百三十九萬三千七百三十六元部分：依九十年十二月十一日台北縣政府消防局辦理供公眾使用建築物會勘缺失事項一次告知單（下稱缺失告知單）所載，被上訴人就Ａ區十一樓至十六樓之消防灑水管未依約以管徑三英吋之ＧＩＰ管施作、地下一、二樓短少設置七處泡沫噴灑系統，其中消防設施改善工程係發包予富邦消防股份有限公司（下稱富邦公司），消防排煙設備改善工程則發包予陽鼎實業股份有限公司（下稱陽鼎公司），爰依系爭合約第二十二條第一項第三款、民法第二百二十七條之規定請求被上訴人賠償。又依上訴人八十七年十月二十二日八七北府工公字第二○七一一九號函第二點所示，被上訴人未依圖說施工，除扣款外，依「承包商未依合約圖說施工加倍罰款之處理原則」，應再處以三倍計算之罰款。㈣技師簽證費二十四萬元部分：此係於申請接電時上訴人代被上訴人委請技師簽證之費用，依民法第二百二十七條規定請求之。㈤零星修繕費用一百七十九萬九千三百九十九元部分：被上訴人未依約履行，造成系爭工程延宕，致交屋前必須為多處之修繕，上訴人自得依民法第二百二十七條之規定主張不完全給付之損害賠償。㈥自九十年二月七日起至九十年七月十五日止之國宅基金墊款利息一千二百零六萬三千二百十九元部分：被上訴人未依約履行，致上訴人支出原本不須支出之利息，上訴人自得依民法第二百二十七條之規定請求賠償損害。以上共計二千二百四十九萬六千八百六十一元，及自擴張起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等情。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人二千二百四十九萬六千八百六十一元，及其中一千六百五十六萬二千八百七十三元自起訴狀繕本送達翌日起、其餘五百九十三萬三千九百八十八元自九十一年十月十五日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。三、被上訴人則以：其於八十三年八月九日與上訴人訂立系爭合約承攬系爭工程，於同月二十七日開工，於八十八年三月五日申報完工，同年五月十八日進行初驗，同年六月九日上訴人發函通知被上訴人初驗合格，惟上訴人遲不辦理正驗程序，經被上訴人於八十八年十月二日、八十九年七月三日、八十九年十月十七日多次發函催告上訴人辦理後續正驗程序，上訴人於八十九年十月二十日覆稱：「系爭工程經本局府（即上訴人）數月努力協調處理，近日可恢復施工，相關消檢及驗收工作即可進行，造成貴中心（即被上訴人）及協力廠商不便處，雖非本府與貴中心之責任，惟仍請貴我雙方合作善後」，嗣兩造於九十年一月二十日就系爭工程修復工作舉行協調會，被上訴人請求上訴人負擔系爭工程回復初驗完成時狀態之修繕費用計一百九十四萬二千二百六十一元，惟上訴人於同年二月七日發函拒絕，復於同年九月二十八日發函終止系爭合約，被上訴人於九十一年二月十九日覆函表示上訴人終止契約不合法，並積極表示願意進場依約進行正驗之相關工程，上訴人卻以契約已終止為由拒絕被上訴人進場施工。按系爭合約雖係兩造於八十三年八月九日所訂立，然上訴人於八十八年六月九日發函通知被上訴人初驗合格時，政府採購法及其施行細則均已生效，則系爭工程之驗收自應適用政府採購法及其施行細則關於驗收之規定，並無法律溯及既往之問題，且依行政院公共工程委員會八十八年五月二十七日公布之「機關辦理跨越八十八年五月二十七日『政府採購法』之適用一覽表」第一項亦規定：「政府採購法施行以前決標者，關於履約管理、驗收、異議申訴等皆適用政府採購法之事項」，惟上訴人於通知被上訴人初驗合格後，並未依政府採購法施行細則第九十三條之規定於二十日內辦理正驗，上訴人應自初驗合格後第二十日即八十八年六月二十九日起負受領遲延之責任。又依系爭合約第十六條規定：「以上條款如有未盡事宜，得依照台灣省辦理政府直接興建國民住宅工程作業須知規定辦理」，而依締約當時之「台灣省辦理政府直接興建國民住宅工程作業須知」第十條第三項規定：「各國宅之建築及水電等工程，如無特殊情形應自完工日起一個月內辦妥驗收」，故上訴人未依前開規定於完工後三十日內辦妥驗收應屬受領遲延。倘本件無政府採購法之適用，亦應適用政府採購法施行前之審計法施行細則第六十三條之規定，即上訴人應於完工後三十日內立即辦理驗收，上訴人拒不辦理驗收即為受領遲延。系爭工程係以上訴人正式驗收通過為付款、危險負擔移轉及保固期間起算之條件，上訴人於八十八年六月九日發函通知被上訴人初驗合格後，即拒不進行正式驗收程序，顯係以不正當行為阻止該事實（驗收）之發生，依最高法院八十七年台上字第一二○五號判例要旨，應類推適用民法第一百零一條第一項規定，故本件工程視為已驗收，依系爭合約第十五條之規定，系爭工程之保管責任已移轉由上訴人負擔，上訴人主張終止契約，並無理由。另被上訴人曾一再發函催請上訴人儘速進行正驗，且一再要求上訴人提出營造商停工致使工程延宕多年而生工程損害之解決方案，被上訴人顯已盡最大努力以履行系爭合約，並無任何違反系爭合約第十七條規定之情事，況上訴人於原審九十一年八月二十一日「準備二狀」第二頁陳稱：「當時確係因主體建築之延宕，使本件初驗後之相關作業無法進行」，足見系爭工程初驗後無法進行正驗，確屬不可歸責於被上訴人之事由，上訴人終止系爭合約，亦無理由。㈠九十年四月一日至九十年七月十五日看守人員費用十萬零五千元及保全費用六萬一千七百四十元部分：依民法第二百四十條之規定，受領遲延期間之保管費用本應由上訴人負擔，況系爭工程除被上訴人外，尚有主建物之承攬包商於系爭工地內施工，而系爭工地大門之鑰匙又由主建物之承攬包商保管，故縱使被上訴人應對系爭工程負保管之責任，亦不應由被上訴人全額負擔前開保管費。又上訴人既已僱請看守人員，為何還須另僱請保全人員看守系爭工地。㈡初驗至正驗期間工程受損之修繕費用七百四十一萬九千九百十三元部分：上訴人所稱之系爭工程毀損，均發生在上訴人受領遲延四個月之後，被上訴人自毋庸負責，況被上訴人於八十九年十二月二十八日接獲上訴人來函，詢問被上訴人系爭工程初驗後至建築工程復工期間是否有需修復之工作後，於九十年一月十六日即向上訴人提出系爭工程之修繕費用明細共一百九十四萬二千二百六十一元，然上訴人卻拒絕負擔該費用，反將系爭工程之修繕另行發包予平安公司進行修繕，而費用竟高達七百四十一萬九千十三元，顯有浮報之情事。㈢國宅基金墊款利息一千二百零六萬三千二百十九元部分：上訴人未證明已支出此筆金額，亦無法證明該支出與被上訴人有何因果關係。㈣工程實體應修繕之費用一百七十九萬九千三百九十九元部分：上訴人所列各項待修之工程，全屬營造工程商應負責施工，而無任何一項目係應由承攬水電工程之被上訴人負責施作。㈤消防設備改善工程費用四十一萬七千八百零五元及消防排煙設備改善工程費用八萬三千零四十八元部分：上訴人未先定期催告被上訴人修補瑕疵，又拒絕被上訴人進場施作，依民法第四百九十三條第一、二項規定，自不得再請求被上訴人支付修補費用。而上開缺失告知單上關於消防排煙工程，上訴人於九十二年三月十三日原審審理中自承僅有第五項：「梯間排煙設備未附測試報告。無法測試」，則消防排煙設備並無需改善者，僅係未附測試報告。又縱被上訴人對於灑水系統有瑕疵部分應賠償四十萬三千一百八十四元、對於泡沫系統應賠償五萬一千四百五十六元，惟上訴人尚有三百零八萬六千九百九十九元之工程尾款未給付予被上訴人，被上訴人亦得主張抵銷。㈥未按圖施工之違約金三百三十九萬三千七百三十六元部分：上訴人所主張之「承包商未依合約圖說施工加倍罰款之處理原則」，並非合約之一部，對被上訴人自不生效力，而前開處理規則所謂之罰款，核其性質應屬違約金，依民法第二百五十二條之規定，法院得酌減上訴人請求之數額。㈦技師簽證費二十四萬元部分：兩造並未於系爭合約中約定應由被上訴人負擔技師簽證費用，被上訴人自不須負擔該費用等語置辯。並聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。四、查兩造於八十三年八月九日簽訂系爭合約，約定由被上訴人承攬系爭工程，工程款含追加工程部分共計六千一百八十八萬五千二百九十三元，被上訴人於八十三年八月二十七日起開工，八十八年三月五日申報完工，同年五月十八日進行初驗，上訴人於同年六月九日發函檢送初驗紀錄予被上訴人，而上訴人尚有工程尾款三百零八萬六千九百九十九元未給付予被上訴人之事實，有台北縣蘆洲鄉○○段國宅社區水電工程合約書、台北縣政府國民住宅局工程估價單總表、被上訴人八十八年三月六日（八八）北勞水電字第○六四三號函、上訴人八十八年六月九日八八北府國一字第二一七○六六號函等影本附卷可稽（見原審卷第一五至二七頁、第一四二頁、本院卷第一宗第九一頁），復為兩造所不爭執，自堪信為真實。五、上訴人主張被上訴人於八十八年五月十八日完成初驗後即未履行看管義務，經上訴人多次發函通知被上訴人配合辦理修復驗收、履行看管義務等事宜，被上訴人均未予置理，上訴人於九十年九月二十八日以九十北府城企字第三六○七一一號函向被上訴人表示其違反系爭合約第十五條及第十七條之約定，而依系爭合約第二十二條為終止系爭合約之意思表示，復於原審審理期間之九十一年八月二十一日再以「準備二狀」依上開規定主張終止系爭合約云云。被上訴人則以前詞置辯。經查：㈠系爭合約第十五條規定：「工程保管：在工程未經正式驗收相符以前，所有已完成工程，或已到場之甲方（指上訴人）供給材料與機具及經甲方估驗計價之乙方（指被上訴人）自備材料，均由乙方負責保管，倘有損壞或短少，應由乙方負責」，係兩造就正驗前之工程材料、機具及已完成工程危險負擔之約定，而兩造就系爭工程辦理初驗及正驗之時點並未明定於系爭合約，依系爭合約第二十六條約定：「以上條款如有未盡事宜，得依照台灣省辦理政府直接興建國民住宅工程作業須知規定辦理」，又兩造締約當時之「台灣省辦理政府直接興建國民住宅工程作業須知」第十條第三項係規定：「各國宅之建築及水電等工程，如無特殊情形應自完工日起一個月內辦妥驗收。如驗收發現不符或有缺點，應在驗收紀錄單內記明改善及報請再驗期限（三至十五天內，自訂期限）並由承包廠商簽認」（見原審卷第一六六頁），審諸被上訴人係於八十八年三月六日以（八八）北勞水電字第○六四三號函，向上訴人申報系爭工程業於八十八年三月五日完工，上訴人於八十八年五月十八日進行初驗，並於同年六月九日發函檢送初驗紀錄予被上訴人，依上開約定，上訴人如於初驗時發現瑕疵，即應於三至十五日之期間內為再次驗收之程序，而被上訴人於八十八年十月二日以（八八）北勞水電字第二七四七號函催請上訴人以工地各區大門鑰匙為得盛營造公司工地主任張世昌取走，無法進入工地檢測消防設施為由請求上訴人督促配合辦理後續正驗事宜，有該函文影本足憑（見原審卷第一四三頁），則依上開國民住宅工程作業須知第十條第三項規定上訴人至遲於八十八年十月三日起之十五日內即應進行正驗程序，惟上訴人迄未能辦理，依民法第二百三十四條規定，上訴人自八十八年十月十八日起即應負受領遲延之責任。復依民法第五百零八條第一項規定：「工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔。如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔」，是系爭工程毀損、滅失之危險已於八十八年十月十八日起移轉予上訴人負擔，而在此之前若工程材料、機具及已完成工程有損毀或短少之情形，固由被上訴人負擔其損失，惟仍不能據此逕認被上訴人有派員看守之積極義務，上訴人主張依系爭合約第十五條之約定，在系爭工程正式驗收前應由被上訴人派員看守云云，洵無足取。㈡系爭合約第十七條係約定：「工程驗收：工程全部完峻，經初驗合格後，再由甲方（指上訴人）派員或報請上級機關派員複驗，認為合格，方作正式驗收；凡驗收所需工人及工具及梯架等，概由乙方（指被上訴人）供給之。甲方驗收時，如需開挖或拆除一部工作以作檢驗時，乙方亦須照辦，並即免費修復，如發現工程與規定不符，乙方應在甲方指定期限內修改完善，逾期甲方得動用乙方未領之工款或保證金自行修正，如有不敷，仍由乙方或其保證人補足之」，乃關於上訴人進行驗收事宜時被上訴人協力義務之約定，而系爭工程於八十八年五月十八日進行初驗，上訴人於同年六月九日發函檢送初驗紀錄予被上訴人，惟因上訴人受領遲延而迄未辦理正驗程序，業經認定如前，被上訴人並無違反系爭合約第十七條所約定之協力義務之情事，是上訴人主張被上訴人未配合辦理修復驗收，違反系爭合約第十七條之約定云云，即不可採。㈢從而，上訴人於九十年九月二十八日以九十北府城企字第三六○七一一號函向被上訴人表示：「主旨：函告與貴中心終止『台北縣蘆洲鄉○○段國宅社區水電工程』契約，請查照。說明：貴中心與本府訂立如主旨所述之工程契約，於八十三年八月二十七日開工，迄八十八年三月五日申報完工，雖初驗合格，惟尚未接水接電辦理正驗交本府，亦不依本府九十年二月十六日九十北府城企字第○五○四二號及九十年三月七日九十北府城企字第○八二三八六號函請貴中心依契約第十五條規定保管工程並將損壞部分修復，故未完成履約。本府依據契約第二十二條與貴中心終止契約，所受之一切損失將依契約規定循法律途徑求償」等語（見原審卷第三七頁），復於原審審理期間之九十一年八月二十一日再以「準備二狀」依系爭合約第二十二條主張終止系爭合約並請求損害賠償，自屬無據。六、上訴人主張被上訴人未依系爭合約第十五條履行看管義務，上訴人另行僱用訴外人林豊田及保全公司看管系爭工地，爰依民法第二百二十七條、第一百七十二條、第一百七十九條之規定，請求被上訴人給付自九十年四月一日起至九十年七月十五日止之看守人員費用十萬零五千元及保全費用六萬一千七百四十元云云，並提出僱用契約書、台灣新光保全服務契約書暨電子計算機統一發票、上訴人九十年五月二十三日九十北府城企字第一八六六七五號函等影本為證（見原審卷第三八頁、第四三至五六頁、第三一○頁）。被上訴人則以受領遲延期間之保管費用本應由上訴人負擔，況系爭工程除被上訴人外，尚有主建物之承攬包商於系爭工地內施工，縱使被上訴人應對系爭工程負保管之責任，亦不應由被上訴人全額負擔前開保管費等語。㈠民法第二百二十七條不完全給付請求權：查系爭合約第十五條乃兩造就工程材料、機具及已完成工程關於危險負擔之合意，被上訴人依該約定固應負擔工程材料、機具及已完成工程損毀或短少之損失，惟仍不能據此逕認被上訴人有派員看守之積極給付義務，上訴人主張被上訴人未依約派員看守，應負不完全給付之損害賠償責任云云，殊無可取。㈡民法第一百七十二條無因管理請求權：按無因管理必須管理人有為本人管理事務之意思，即以其管理行為所生事實上之利益歸屬於本人之意思，始能成立。查系爭工程毀損、滅失之危險已因上訴人受領遲延而於八十八年十月十八日起移轉予上訴人負擔，則上訴人於九十年四月一日起至九十年七月十五日止僱用訴外人林豊田及保全公司看管系爭工地，乃為管理國宅之整體工地，屬上訴人自己之事務，難認有為被上訴人管理事務之意思，核與無因管理之成立要件不合。㈢民法第一百七十九條不當得利請求權：按民法第一百七十九條規定不當得利之成立要件，必須無法律上之原因而受利益，致他人受損害，且該受利益與受損害之間有因果關係存在。查系爭工程材料、機具及已完成工程之損毀或短少之損失，於八十八年十月十八日起應由上訴人負擔，則被上訴人並不因上訴人於九十年四月一日起至九十年七月十五日止雇工看管工地而受有利益，自無不當得利可言。㈣從而，上訴人請求被上訴人給付看守人員費用十萬零五千元及保全費用六萬一千七百四十元云云，洵非有據。七、上訴人主張被上訴人未依系爭合約第十五條履行看管義務，致系爭工程遭嚴重破壞，上訴人於九十年一月初委由王志中建築師就損壞情形臚列損害項目，據以編列改善工程之預算，並發包予平安公司，於同年七月十六日簽訂水電改善工程契約，平安公司於同年十一月十三日完工，爰依民法第二百二十七條、第一百七十二條、第一百七十九條之規定，請求被上訴人給付自八十八年五月十八日初驗後至九十年一月間水電工程受損修繕費用七百四十一萬九千九百十三元云云，並提出工程契約暨變更追加項目議定書、工程估價單、完工報告書等影本為證（見原審卷第五七至一一四頁、第二八一頁、第三八四頁）。被上訴人則以上訴人所稱之系爭工程毀損，均發生在上訴人受領遲延四個月之後，被上訴人自毋庸負責，而上開金額過高，顯有浮報情事等語。㈠民法第二百二十七條不完全給付請求權：查平安公司固承作蘆洲灰國宅甲區電器設備工程之遺失及損壞修理、甲區給排水設備工程之遺失及修理、甲區弱電設備工程之更新及查修、甲區消防設備工程之損壞更新、修理及查修、乙區電器設備工程、給排水設備工程、弱電設備工程之設備檢修、乙區消防設備工程即加裝乾粉滅火器、緊急出口標示燈及緊急照明燈，並追加施作浴室及廚房天花板損壞更換（含風車）、６００ＫＷ發電機修理、灑水、泡沫、消防、採水幫浦損壞修理、梯間進排煙風量不足處理之工程，有水電改善工程價目單、變更追加項目議定書等影本在卷可稽（見原審卷第八六至八九頁、第一一三頁），惟系爭工程毀損、滅失之危險已於八十八年十月十八日起移轉予上訴人負擔，而上訴人既未能舉證證明平安公司所修繕之損壞均發生於被上訴人應為危險負擔之期間，即難認被上訴人應負不完全給付之損害賠償責任。㈡民法第一百七十二條無因管理請求權：查上訴人既無法就平安公司所修繕之損壞係為被上訴人應負擔之危險加以舉證，則上訴人於九十年七月十六日與平安公司簽訂水電改善工程契約，乃為管理自己之事務所致，難認有為被上訴人管理事務之意思，即無從發生無因管理之法律關係。㈢民法第一百七十九條不當得利請求權：查系爭工程材料、機具及已完成工程之損毀或短少之損失，於八十八年十月十八日起應由上訴人負擔，而上訴人就被上訴人因安平公司施作水電改善工程致受有利益乙節並不能舉證以實其說，自難為有利於上訴人之認定。㈣從而，上訴人請求被上訴人給付水電工程受損修繕費用七百四十一萬九千九百十三元云云，殊屬無由。八、上訴人主張依九十年十二月十一日缺失告知單所載，被上訴人就Ａ區十一樓至十六樓之消防灑水管未依約以管徑三英吋之ＧＩＰ管施作、地下一、二樓短少設置七處泡沫噴灑系統，其中消防設施改善工程係發包予富邦公司，消防排煙設備改善工程則發包予陽鼎公司，爰依民法第二百二十七條之規定，請求被上訴人給付消防設備改善工程費用四十一萬七千八百零五元、消防排煙設備改善工程費用八萬三千零四十八元等情，並提出消防設施改善工程契約書暨工程結算驗收證明書及決算明細表影本、消防排煙設備改善工程契約書影本、台北縣政府消防局九十年十二月十二日九十北消使字第二一三○七號函所檢附之台北縣政府消防局辦理供公眾使用建築物會勘案件缺失事項一次告知單影本、工程價目單影本、富邦公司統一發票影本、編號Ｆ１７、Ｆ１０、Ｆ８晒圖等為證（見原審卷第二二○至二六一頁、第三一二至三一五頁、第三八五至三八七頁、外放證物）。被上訴人則以上訴人未先定期催告被上訴人修補瑕疵，又拒絕被上訴人進場施作，依民法第四百九十三條第一、二項規定，自不得再請求被上訴人支付修補費用，又缺失告知單上關於消防排煙工程，上訴人於九十二年三月十三日原審審理中自承僅有第五項：「梯間排煙設備未附測試報告。無法測試」，則消防排煙設備並無需改善者，僅係未附測試報告，縱被上訴人對於灑水系統有瑕疵部分應賠償四十萬三千一百八十四元、對於泡沫系統應賠償五萬一千四百五十六元，惟上訴人尚有三百零八萬六千九百九十九元之工程尾款未給付予被上訴人，被上訴人亦得主張抵銷等語。查：㈠按承攬人之瑕疵擔保責任固屬無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，定作人得請求修補或解除契約或減少報酬。若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則同時發生不完全給付之問題，此時定作人除得為前述請求外，並得請求賠償損害。是工作有瑕疵，定作人對承攬人行使債務不履行之損害賠償請求權，應以瑕疵之發生係可歸責於承攬人之事由為要件（最高法院九十四年度台上字第一一二六號判決要旨參照）。據上訴人所提消防設施改善工程之工程價目單所載，富邦公司施作之工程項目為「灑水系統（室外公共部分）」即二又二分之一英吋部分幹管拆除、三英吋幹管ＳＧＰ鍍鋅管三英吋十字通五金另料、試水試壓；「地下一、二樓停車場泡沫系統」即一齊開放閥二英吋、手動啟動開關、閘門凡而二英吋、泡沫頭、灑水頭、二英吋ＳＧＰ鍍鋅管、一又二分之一英吋ＳＧＰ鍍鋅管、一又四分之一英吋ＳＧＰ鍍鋅管、一英吋ＳＧＰ鍍鋅管、二分之一英吋ＳＧＰ鍍鋅管、配管另料、五金吊架另料、試水試壓；「警報系統」即差動感知器換偵煙感知器（見原審卷第三八五及三八六頁），而陽鼎公司則承作消防排煙設備改善工程以解決消防排煙設施之缺點，亦有工程契約書摘要影本足憑（見原審卷第二四三頁），足徵系爭工程確存在有可歸責於被上訴人之事由致生之瑕疵，雖缺失告知單上僅記載「梯間排煙設備未附測試報告，無法測試」，惟被上訴人並未能提出測試報告以證明其所承作之消防排煙設備無需補正之瑕疵，是尚難為有利於被上訴人之認定，揆諸前揭說明，被上訴人所完成之工作既不合於兩造之約定，而有可歸責於上訴人之事由，上訴人依民法第二百二十七條不完全給付之規定請求被上訴人負損害賠償責任，自屬有據。㈡上訴人主張被上訴人應賠償消防設備改善工程費用四十一萬七千八百零五元、消防排煙設備改善工程費用八萬三千零四十八元等語，被上訴人雖於本院九十四年十一月二十八日準備程序期日就賠償上訴人消防設施改善工程中之灑水系統部分四十萬三千一百八十四元、泡沫系統部分五萬一千四百五十六元，計四十五萬四千六百四十元之金額，兩造已協議不為爭執，惟仍就消防排煙設備改善工程費用部分表示爭執（見本院卷第二宗第一○七、一一八頁），而依上訴人與陽鼎公司所簽訂之消防排煙設備改善工程契約書之記載，排煙設備改善之工程總價為八萬元，有該工程契約可憑，應屬可信，而逾此金額則未能舉證以實其說，是上訴人請求被上訴人賠償消防設備改善工程費用四十一萬七千八百零五元，就在上開四十五萬四千六百四十元範圍內，核屬有據，又消防排煙設備改善工程費用八萬元之部分，亦屬正當。㈢按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項定有明文。而抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第三百三十四條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意（最高法院五十年台上字第二九一號判例要旨參照）。查上訴人得請求被上訴人賠償消防設備改善工程費用四十一萬七千八百零五元、消防排煙設備改善工程費用八萬元，計四十九萬七千八百零五元，業經認定如前，而上訴人尚有工程尾款三百零八萬六千九百九十九元未給付予被上訴人，為兩造所不爭執，則被上訴人主張抵銷後，即不須給付予上訴人任何賠償金額。九、上訴人主張依其八十七年十月二十二日八七北府工公字第二○七一一九號函第二點所示，被上訴人未依圖說施工，除扣款外，依「承包商未依合約圖說施工加倍罰款之處理原則」，應再處以三倍計算之罰款，爰請求被上訴人給付違約罰三百三十九萬三千七百三十六元云云，並提出台北縣政府公報影本二紙為證（見原審卷第二六二及二六三頁）。被上訴人則以「承包商未依合約圖說施工加倍罰款之處理原則」，並非合約之一部，對被上訴人自不生效力，而該處理規則所謂之罰款，核其性質應屬違約金，依民法第二百五十二條之規定，法院得酌減上訴人請求之數額等語。查上訴人八十七年十月二十二日八七北府工公字第二○七一一九號函固載明：「主旨：有關工程契約於省頒『承包商未依合約圖說施工加倍罰款之處理原則』公布前已訂約完成或該原則公布後未將該原則納入契約者，遇有承包商未依合約圖說施工時，應如何處理乙案，請依說明辦理，請查照。說明：‧‧‧在工程契約於省頒『承包商未依合約圖說施工加倍罰款之處理原則』公布前已訂約完妥或該原則公布後未將該原則納入契約者，遇有廠商未依合約圖說施工時，主辦工程機關應依契約既有扣罰款規定處理。若契約無訂定扣罰款規定，遇有廠商未依合約圖說施工時，則依『承包商未依合約圖說施工加倍罰款之處理原則』之程序處理，惟其『尺寸或工料不合規定，除原扣款外，再處罰六倍計算之罰款』部分，降低為扣罰三倍。廠商若有異議，則依契約『仲裁』規定辦理」等語，惟該函文係上訴人向台北縣所屬各機關學校、台北縣各鄉鎮市公所發布，並未經兩造合意作為契約之內容，對於被上訴人應不生拘束效力，上訴人自不得據此請求被上訴人給付違約罰款。十、上訴人主張於申請接電時上訴人代被上訴人委請技師簽證，爰依民法第二百二十七條之規定，請求被上訴人給付技師簽證費二十四萬元云云，並提出工程估價單、台北縣蘆洲灰國宅甲區委託電機技師簽證委託技術服務契約書等影本為證（見原審卷第二七○至二八○頁、第三一六頁）。被上訴人則以兩造並未於系爭合約中約定應由被上訴人負擔技師簽證費用，被上訴人自不須負擔該費用等語。查上訴人所提工程估價單第十項固有「圖說送審、規劃、技師簽證費」計一百二十八萬六千零六十八元之記載，惟系爭合約第二十五條係約定：「契約份數及附件：本契約正本二份，雙方各執一份，‧‧‧每份契約附件，計保證書全份、領款印鑑一份、投標須知一份、招標比價紀錄表一份、標單及詳細表全份、供給材料清單全份、工程預定進度表一份、施工說明書全份，‧‧‧」等語，並未將工程估價單作為契約之附件，而觀諸該工程估價單所估訂之價額總計為五千八百四十九萬八千八百零七元，與系爭合約原發包總價六千零七十一萬三千一百五十六元亦顯不相符，自不得僅因工程估價單中有關於「圖說送審、規劃、技師簽證費」之記載，即認被上訴人有給付技師簽證費用之義務。十一、上訴人主張被上訴人未履行系爭合約第十七條之約定，造成系爭工程延宕，致交屋前必須為多處之修繕，爰依民法第二百二十七條之規定，請求被上訴人賠償修繕費用一百七十九萬九千三百九十九元云云，並提出王志中建築師事務所九十一年四月十一日九一建字第○四一一三號函影本為證（見原審卷第二六六至二六九頁）。被上訴人則以上訴人所列各項待修之工程，全屬營造工程商應負責施工，而無任何一項目係應由承攬水電工程之被上訴人負責施作等語。查據王志中建築師事務所九十一年四月十一日九一建字第○四一一三號函所檢附之工程預算書及單價分析表之記載，所謂「交屋前零星修繕工作」係包括「室內零星修繕」即大門傾斜無法關鎖修理、前後陽台鋁窗無法關鎖修理、房間門無法關鎖修理、踢腳板脫落牢固處理；「室內天花板補漆」即除去脫落油漆工資、補土打磨工資、重新油漆工資、油漆及石膏材料費；「Ｂ２柱面、梯間、小房間、機械房等補漆」即除去脫落油漆工資、補土打磨工資、重新油漆工資、油漆及石膏材料費；「手扶梯鐵欄杆除銹」即銹蝕去除工資、欄杆表面磨平工資、遮飾蓋固定工資、油漆材料費，均非屬被上訴人所承作之工程項目，自無不完全給付之可能，上訴人此部分之請求，洵非正當。十二、上訴人主張被上訴人未履行系爭合約第十七條之約定，致上訴人支出原本不須支出之利息，爰依民法第二百二十七條之規定，請求被上訴人賠償九十年二月七日起至九十年七月十五日止之國宅基金墊款利息一千二百零六萬三千二百十九元云云。被上訴人則以上訴人未證明已支出此筆金額，亦無法證明該支出與被上訴人有何因果關係等語。查系爭工程於八十八年五月十八日進行初驗，上訴人於同年六月九日發函檢送初驗紀錄予被上訴人，惟因上訴人受領遲延而迄未辦理正驗程序，則被上訴人並無違反系爭合約第十七條所約定之協力義務之情事，是其依不完全給付之法律關係請求被上訴人賠償國宅基金墊款利息，亦屬乏據。十三、綜上所述，上訴人依系爭合約第二十二條、民法第二百二十七條、第一百七十二條、第一百七十九條之規定，請求被上訴人給付二千二百四十九萬六千八百六十一元，及其中一千六百五十六萬二千八百七十三元自起訴狀繕本送達翌日起、其餘五百九十三萬三千九百八十八元自九十一年十月十五日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖未盡相同，但結果並無二致仍應認上訴為無理由，應駁回其上訴。十四、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。十五、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中　　華　　民　　國　95　　年　　 1　　月 27 日民事第十三庭審判長法官劉靜嫻法官李錦美法官陳昆煇正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　95　　年　　 1　　月 27 日書記官李佳樺附註：民事訴訟法第466條之1（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院九十二年度重上字第二六四號

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