92年度重上字第417號｜民事：侵權行為損害賠償｜裁判日期：95 年 04 月 25 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 92年度重上字第417號上　訴　人　蓮美建設事業股份有限公司法定代理人　丁○○ 上　訴　人　亞聯建材有限公司法定代理人　甲○○ 共　　　同訴訟代理人　呂偉誠律師複代理人　呂昱德律師被上訴人　壬○○ 丙○○ 戊○○ 己○○ 辛○○ 癸○○ 庚○○ 共　　　同訴訟代理人　吳榮達律師當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國92年5月12日臺灣板橋地方法院90年度重訴字第262號第一審判決提起上訴，本院於95年4月11言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於主文第一、二、三、四項命上訴人亞聯建材有限公司給付被上訴人超過本判決附表一所示金額及自民國90年5月8日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，與主文第八、九項命上訴人給付被上訴人辛○○、癸○○、庚○○超過本判決附表二編號五、六、七所示部分及該部分假執行之宣告，暨關於上訴部分訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一審及第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔十分之六，餘由被上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面一、本件上訴人亞聯營造有限公司之法定代理人原為丁○○，嗣於民國92年 6月16日變更其法定代理人為甲○○，復於同年7 月15日將公司名稱變更為「亞聯建材有限公司」，有公司變更登記表及經濟部函文等影本各一件在卷可稽（見本院卷㈠第74頁至75頁、本院卷㈡第66頁），並經其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。二、按當事人於第二審原則上不得提出新攻擊或防禦方法，但事實發生在第一審法院言詞辯論終結後，或對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第2款、第3款定有明文。查上訴人於原審係抗辯本件事故為不可抗力之災害，伊不負侵權行為責任，嗣於本院審理時，提出台灣省土木技師公會93年5月31日 (93)省土技字第2360號鑑定報告及該公會93年7月13日 (93)省土技字第3086號鑑定報告，主張其施工時確已注意鄰房安全防護，並得以扶正方式修復被上訴人所有如原判決附表一所示之房屋，核屬新攻擊防禦方法；雖被上訴人行使責問權，惟上訴人係就其第一審抗辯無庸負擔本件侵權行為責任之攻擊或防禦方法提出補強之證物，且該鑑定報告係於第一審法院判決後始存在之證物，依上開規定，自應准許上訴人提出而予審究，合先敘明。貳、實體方面一、被上訴人起訴主張：㈠伊等各為原判決附表一所示房屋 (下稱系爭房屋 )之所有人，前於88年5月12日因上訴人蓮美建設事業股份有限公司（下稱蓮美公司）、原審被告洪國家及林劉金珠聯合起造，另上訴人亞聯建材有限公司（下稱亞聯公司）為承造人，原審被告顏堯山建築師擔任監造人 (被上訴人請求洪國家、劉林金珠、顏堯山連帶賠償部分，業據原審駁回確定) 之位於台北縣三重市○○路 ○段70號及72號「重新貴族」大樓（下稱「重新貴族」）新建工程施工中連續壁崩坍、破裂，造成相鄰坐落台北縣三重市○○路 ○段60巷1號1至4樓沈陷1層樓深以外，並造成系爭房屋發生「建築物結構損毀嚴重，建築物傾倒差異共沈陷在20公分以上，地下土壤有疏鬆區存在，不宜居住」、「必須拆除改造重建」之嚴重損害情事，嗣經台北縣政府基於安全考量，於88年11月15日公告應為拆除，經伊等同意交由蓮美公司拆除完畢。㈡蓮美公司本於起造人地位，自大樓施工日起迄完工日止，應督促承造及設計監工單位採取預防措施，竟怠於行使，致生崩塌，損及伊等房屋所有權；而亞聯公司為承造人，亦應隨時注意各項施工細節，並即採取預防措施，詎違反建築法第69條前段規定，怠於注意，致損及伊等房屋所有權，依侵權行為法則，均應連帶負損害賠償責任。蓮美公司雖於89年1 月17日與伊等簽訂協議，承諾原址原貌重建，然迄未履行，顯無履約誠意，已陷於給付不能，依民法第226條第1項規定，亦應負債務不履行之損害賠償責任。關於上開損害額之計算，依目前最低建築成本，拆除建物回復原狀之重建費用，每坪約新台幣 (下同)4萬元，則每平方公尺為 1萬2096元，依伊等房屋面積計算結果，上訴人應連帶賠償伊等各如原判決附表二所示之回復原狀重建費用。又伊等房屋遭毀損，嗣更拆除而不能使用，上訴人自應就伊等無法使用該房屋期間所受相當於租金之損害負連帶賠償責任。且事故發生後，蓮美公司及亞聯公司之法定代理人曾經承諾在伊等房屋回復重建前，按每受災房屋，每月每坪 800元補償伊等不能使用房屋之損失，一樓則加計二成，惟目前僅給付 2個月之租金補貼，伊等自得前4個月本於契約關係、及4個月以外另本於侵權行為法律關係，請求上訴人連帶給付如原判決附表三所示共計22個月相當於租金補貼之安置費。爰提起本件訴訟，求為命：㈠重建費用部分：上訴人與原審被告洪國家、林劉金珠、顏堯山應連帶給付被上訴人壬○○75萬4549元、被上訴人丙○○75萬4549元、被上訴人戊○○75萬4549元、被上訴人己○○150萬9339元、被上訴人辛○○235萬2067元、被上訴人庚○○117萬5973元、被上訴人癸○○117萬5973元，及均自88年 5月13日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡相當於租金補貼之安置費部分：上訴人應連帶給付被上訴人壬○○39萬8323元、被上訴人丙○○33萬1936元、被上訴人戊○○33萬1936元、被上訴人己○○66萬3872元、被上訴人辛○○ 113萬8782元、被上訴人癸○○51萬7599元、被上訴人庚○○51萬7599元之判決。二、上訴人則辯稱：㈠蓮美公司僅為定作人（起造人），關於工作物之施作，定作人既未予指示，自無侵權行為責任可言；而亞聯公司雖為承攬人，惟已完全依圖施工，且因本身不具連續壁施作能力，該部分工程實際上委由聯名工程有限公司 (下稱聯名公司 )及世進工程有限公司 (下稱世進公司)承包，依民法第189條規定，應由實際施作者負賠償責任，遑論法人並無構成民法第 184條侵權行為之可能。本件純屬不可抗力之意外災害，例如地下水位異常、側向水壓力壓迫等，絕無故意違背建築技術成規情事；鑑定報告指出本件災害成因為：「推斷」連續壁有混凝土包泥現象（並非實證）；地下水位異常升高，適逢梅雨季加上前後六次地震，加大地測向壓力因素，故本次意外為天災，非人為。再者，鄰近施工工程有重新路52號及74之2號二處，施工時程約2個月左右，被上訴人所有建物於第一層加建夾層及屋後第1層至第5層加蓋違建，且蓋滿防火巷，更於屋前第1層至第5層違章加建占用6米寬道路1公尺，足證被上訴人早知前期尚有工地動工，非但未加注意維護建物，反加重建物負載直接危害結構安全，對於損害之發生與有過失。㈡蓮美公司與被上訴人間已於89年 1月17日達成協議，被上訴人委託蓮美公司無償代為拆除及重建，以新容積率分配之條件再另立合約，可知雙方已有以物易物之合意。被上訴人未遵守協議之承諾將土地交付蓮美公司，致協議無法履行，此乃不可歸責於蓮美公司之事由；且蓮美公司為履行上開協議，已於91年12月20日與合資之訴外人興翰宇建設有限公司完成委託信託中興建築經理股份有限公司負責執行施工管理及完工履約保證，並非無履約誠意，被上訴人不得主張蓮美公司應負債務不履行責任。再者，被上訴人既與蓮美公司達成協議，並同意蓮美公司拆除系爭房屋，則被上訴人僅能依協議內容行使權利，不得再依侵權行為法律關係請求上訴人賠償損害。又被上訴人之房屋於事故後，僅稍微傾斜，本可以扶正方式修復，縱認上訴人應負損害賠償責任，亦應以房屋之扶正費用為基準而計算賠償數額。何況如原判決附表一所示房屋係於75年間興建，已使用15年之久，斯時每建坪僅約1 萬2000元，使用年限則為36年；倘認上訴人應賠償被上訴人重建費用之損失，亦應扣除折舊。至於租金補貼部分，上訴人僅同意支付 2個月相當於租金補貼之安置費，逾此部分之請求，上訴人並未同意給付等語。三、原審判決：㈠亞聯公司應給付被上訴人壬○○、丙○○、戊○○各75萬384元、被上訴人己○○150萬1167元、被上訴人辛○○233萬9036元、被上訴人癸○○、庚○○各116萬9518元，及均加計自民國90年5月8日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡上訴人應給付被上訴人壬○○ 7萬2420元、被上訴人丙○○及戊○○各6萬352元、被上訴人己○○12萬736元、被上訴人辛○○ 20萬7052元、被上訴人癸○○及庚○○各 9萬4368元，並駁回被上訴人其餘之請求，上訴人不服，就其不利部分提起上訴，被上訴人則未聲明不服，則原判決駁回被上訴人其餘請求部分 (即關於被上訴人請求蓮美公司與原審被告洪國家、林劉金珠、顏堯山連帶給付重建費用，與逾原判決所命亞聯公司給付重建費用及上訴人連帶給付租金補貼部分) 已告確定。上訴人上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第 1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查被上訴人主張其等各為系爭房屋之所有人，因蓮美公司起造、亞聯公司承造之「重新貴族」大樓新建工程於88年 5月12日發生連續壁崩塌、破裂，造成系爭房屋發生「建築物結構損毀嚴重，建築物傾倒差異共沈陷在20公分以上，地下土壤有疏鬆區存在，不宜居住」情事，嗣被上訴人與蓮美公司於89年1 月17日簽訂協議，同意將上開房屋交由蓮美公司拆除，蓮美公司並承諾拆除後，將在原址重建新建物歸還被上訴人，目前已拆除完畢等情，為上訴人所不爭執，並有台灣省土木技師公會鑑定報告一份，建物登記謄本、建物拆除及重建承諾書各10份附卷可稽 (依序見原審卷㈠第40頁至46頁、第13至23頁、第58頁至67頁 )，堪認被上訴人此部分之主張為真正。惟被上訴人主張亞聯公司就系爭房屋之毀損應負侵權行為損害賠償責任，及上訴人應給付被上訴人相當於租金費用之情，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本件應予審究之爭執點厥為：㈠系爭房屋是否因「重新貴族」大樓之施工而致毀損？㈡亞聯公司是否須對被上訴人負侵權行為損害賠償責任？㈢被上訴人請求亞聯公司給付系爭房屋遭拆除之重建費用是否有理由？㈣被上訴人得否請求上訴人給付4 個月之租金補貼？茲分述如下：㈠系爭房屋是否因「重新貴族」大樓之施工而致毀損：查本件事故之發生原因，有三個必要連結因素：⑴連續壁在8公尺至12公尺之間有混凝土包泥現象。⑵ 場地不佳、土質鬆軟、地下水位高，土壤中有硬物。⑶台灣北部多雨氣候使地下水上升，以及一年來台灣北部有6次地震，尤其在88年5月7日之地震更有加害之影響。此有台灣省土木技師公會88 年7月7日（88）省土技字第3099號鑑定報告 (下稱3099號鑑定報告)一份在卷可稽（見原審卷㈠第46頁）。其中⑵、⑶ 因素固屬天然災害而無法預防，惟倘無⑴ (與施工之品質有關) 之連結因素，亦不致造成本件損害，可見系爭房屋之毀損與「重新貴族」大樓之施工有因果關係甚明。而上開3099號鑑定報告係台灣省土木技師公會依據上訴人於訴訟前之委託所為，以作為災害原因之探討，自較臨訟後再申請鑑定為公正客觀，應堪採信。上訴人雖質疑就災害原因之混凝土包泥情形，鑑定單位僅係推斷，並無實證云云。惟查：台灣省土木技師公會經同一事故之另案 (台灣板橋地方法院90年重訴字第315號損害賠償事件)函詢後，業以90年10月16日(90)省土技字第3655號函覆稱：推估包泥深度係依據訪談施工人員口述、監測紀錄報告及專業判斷而認定等語（影本見本院卷㈢第214頁）；參酌前揭3099號鑑定報告亦記載：本件災害發生點為編號17之公單元連續壁，該單元有安裝編號S12 壁體內傾斜管一處，由該基地安全監測系統、觀測及分析報告中，顯示該編號S12壁體內傾斜管之變形量於87年6月29日至同年7月6日間多增加1公分，雖總變形量未達危險值4公分，惟仍可推斷連續壁編號17單元在 8至12公尺之間應有混凝土包泥之情形等語（見原審卷㈠第44頁至46頁），顯見上開鑑定報告認本件事故發生之原因係連續壁有混凝土包泥現象，係合乎經驗及論理法則之判斷，洵屬可信。是被上訴人主張系爭房屋之毀損係因「重新貴族」大樓之施工所造成一節，即屬有據。㈡亞聯公司是否須對被上訴人負侵權行為損害賠償責任：被上訴人主張：亞聯公司為「重新貴族」大樓之承造人，其於事故發生時之負責人丁○○本應隨時注意各項施工細節，並即採取預防措施，詎於施工中怠於注意，致損及系爭房屋，依民法第28條、第184條第1項前段規定，應就系爭房屋毀損負賠償責任。而亞聯公司因違反建築法第69條前段規定，致被上訴人受損害，亦應依公司法第23條、民法第184條第2項規定負損害賠償責任等語。亞聯公司則辯稱：本件事故純屬不可抗力之意外災害，例如地下水位異常、前後六次地震、側向水壓力壓迫等因素，絕無故意違背建築技術成規情事；何況事故發生當時，「重新貴族」大樓已完成地下二層連續壁工程及地上十二樓工程，並非施工中所造成之連續壁塌孔。再者，亞聯公司因本身不具連續壁施作能力，而將連續壁工程發包予聯名公司與世進公司等專業廠商施作，依民法第 189條規定，應由實際施作之聯名公司與世進公司負賠償責任等語。經查： ⒈依民法第28條及第 184條規定，法人應負侵權行為責任，須具備：⑴係法人董事或其他有代表權人之行為。⑵係因執行職務加損害於人。⑶符合一般侵權行為之要件（最高法院90年度台上字第16號判決參照）。次按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限，民法第 189條定有明文。核其立法意旨無非以：承攬人獨立承辦一事，如加害於第三人，其定作人不能負損害賠償之責，因承攬人獨立為其行為，而定作人非使用者故也。但定作人於定作或指示有過失時，仍不能免賠償之義務，蓋此時承攬人有似定作人之使用人。因此，倘定作人對於承攬人之施作得加以監督或指揮，此時承攬人因屬民法第 224條所指定作人之履行輔助人性質，則定作人對承攬人所為不法侵權行為，自應負損害賠償之責。再則，建築物在施工中，鄰接其他建築物施行挖土工程時，對該鄰接建築物，應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施，建築法第69條前段定有明文。倘違反前開規定致生損害於他人，依民法第184條第2項前段規定，即應負侵權行為損害賠償責任，至為灼明。 ⒉查亞聯公司為系爭「重新貴族」大樓之承造人，係專業營造廠商，對相關預防因連續壁造成損鄰事件，有相當之注意能力，雖其另將連續壁部分之施作工程委由訴外人聯名公司施作，然連續壁之施作涉及土地之開挖，極易動搖損害鄰地房屋，亞聯公司自應注意聯名公司之能力，並注意工程安全品質，以免加害於鄰房；且依亞聯公司與聯名公司間之承包合約書第 7條所載：「甲方（指亞聯公司）所派主持工程人員有監督及指示乙方（指聯名公司）之權，於甲方工程人員如發現乙方工人技能低劣，工作怠慢者得隨時通知乙方撤換之，倘所做之工程草率不合規定得通知乙方拆除重做．．．」等語 (見原審卷㈠第183頁)，可知亞聯公司對於聯名公司就連續壁之施作工程，具有監督及指揮之權利。至於亞聯公司與聯名公司所簽訂之承包合約書第9條第3款雖約定：本工程若因施工不良造成鄰房之損壞，由乙方（聯名公司）負全責賠償等語，但此僅為亞聯公司事後是否可據為向聯名公司求償之依據，尚不得據以拘束第三人，作為其解免責任之理由。從而，亞聯公司就聯名公司之選任及工程施作如怠於注意，即屬定作或指示具有過失（最高法院74年台上字第1458號判決意旨參照）。因此，亞聯公司抗辯其就連續壁工程之施作，僅係定作人之身分，並非承攬人，不應負責云云，委無可採。 ⒊次按「建築物在施工中，鄰接其他建築物施行挖土工程時，對該鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施」，建築法第69條前段定有明文。所謂「防護措施」，除指應合於建築法等相關建築成規之最低要求（例如應施作多深、多厚之連續壁等）外，當然包含相當之施工品質。又該法文之規範意旨乃在於避免建築物在施工時因開挖土地而影響鄰房之基礎，故不論挖土工程是否完成，於其所開挖之土地回復原狀前，施工者均負有維持此一防護措施之義務，要無庸疑。亞聯公司將前揭法條限縮於「進行挖土工程時」方有適用，顯與立法意旨有違，自不足採。關於本件災害發生原因之混凝土包泥情形，經原法院另案（即90年度重訴315號）向台灣省土木技師公會函詢鑑定意見結果，認：「有關『包泥』現象，主要是連續壁混凝土澆置時，發生局部塌孔，造成泥土被混凝土包入壁體內，此狀況在混凝土澆置時常會發生，只有施工時謹慎小心並注意穩定液之品質，讓塌孔減少發生，依目前施工程序無法完全預測與防止」、「本建築物發生災變，是在結構體全部完工後（連續壁完工後一年），鑑定報告訴敘三因素互為因果，無法明確區分比例」等語，有該公會90年10月16日（90）省土技字第3655號函附卷可稽 (影本見本院卷㈢第213頁至214頁) 。查上開函文雖稱依目前施工程序「無法完全」預測與防止混凝土包泥現象，但非即指施工時「無須」預測與防止混凝土包泥，仍應盡善良管理人之注意義務以避免此現象發生，要屬當然。何況依前揭3099號鑑定報告之記載，本件連續壁工程之施作，其外觀固符合建築法規相關規定（87年6月29日至7月6日變形量多增加1公分，總變形量亦未達危險值4公分），然該鑑定報告依據上開總變形量數據之監測紀錄報告，加上專業判斷，仍可推認連續壁編號17單元在 8至12公尺間，應有混凝土包泥之情形，進一步再為災害必要連結因素之一之鑑定，可知連續壁有混凝土包泥現象並非完全不能預見，倘在混凝土澆置施工時謹慎小心並注意穩定液之品質，應可使塌孔減少發生，進而達到防止鄰房損害之目的。 ⒋被上訴人主張亞聯公司當時之法定代理丁○○及其所屬人員，於工地連續壁混凝土澆置施作時，未盡其指揮監督管理責任，任其下包施工廠商未能謹慎小心並注意穩定液之品質，造成連續壁包泥現象，導致本件事故發生，即有違反建築法第69條前段規定之情事，依民法第184條第2項規定，應負損害賠償責任等語。亞聯公司雖抗辯被上訴人應就其主張本件施工未採取防護措施負舉證責任云云。惟查：亞聯公司係建築專業之營造公司，被上訴人則為房屋受損之一般自然人，從建築營造防護措施之專業及舉證責任之難易觀之，倘若將本件施工未採取防護措施之舉證責任分配予被上訴人，顯然有失公平，依民事訴訟法第 277條後段規定，應認亞聯公司須就其抗辯有採取防護措施之情負舉證責任。亞聯公司固提出其委請向台灣省土木技師公會對「重新貴族」大樓所作之連續壁施工安全防護鑑定報告 (即該公會93年5月31日 (93)省土技字第2360號鑑定報告，下稱2360號鑑定報告) 為據，主張其於該大樓施工中，對於本件事故之發生已為必要之防護措施，並無違反建築法第69條前段規定之情事。惟查： ⑴上開2360號鑑定報告雖記載：亞聯公司基於專業施工，分別分包給專業連續壁施工廠商聯名公司、地質改良廠商世進公司及工程觀測顧問廠商統耀工程顧問有限公司 (下稱統耀公司) 承攬，符合一般工程實務、營造業管理規則第22條及92年所頒布營造業法第25條之要求；依施工當時留存照片及現場會勘結果，可判斷連續壁施工過程中，亞聯公司確實已注意鄰房之安全防護等語 (見本院卷㈡第61頁) 。然前揭2360號鑑定報告係原審判決後，亞聯公司始於93年 2月18日申請台灣省土木技師公會對於「重新貴族」大樓連續壁施工之安全防護予以鑑定，距離本件事故發生已近 5年之久，本極不易窺得連續壁施工原貌；何況上開鑑定經過係由鑑定人以電話與亞聯公司之工地主任乙○○及世進公司子○○聯絡，再根據聯名公司、世進公司及統耀公司向亞聯公司之合約、請款紀錄、統一發票及所附請款資料，判斷連續壁施作工程有施作外側、內側地質改良樁，及施作安全觀測，而為亞聯公司已注意鄰房安全防護之鑑定，此觀該鑑定報告自明 (見本院卷㈡第53頁至65頁) 。因此，上開2360號鑑定報告充其量僅在說明亞聯公司將連續壁工程分包給廠商施作之情符合工程實務，惟未就亞聯公司對整個施工過程及事後應做之檢驗、品管、預防是否為必要處置作說明，自不能作為施工單位在連續壁混凝土澆置施作時，有謹慎小心且注意穩定液品質之證明，顯無從證明亞聯公司有採取需要之防護措施，仍無法解免亞聯公司之責任。 ⑵又查，台灣地區多雨及多地震，亞聯公司身為承造人之專業知識，本應注意此特殊因素，特別注意下包廠商之施工方法及品管；其後於地下室連續壁施作混凝土澆置時，更應謹慎小心並注意穩定液之品質，使塌孔減少發生；而連續壁施作完成後，仍應定時檢測有無異樣，有異樣時，應迅為處理預防災害之發生，例如為強力灌漿等預防措施，諸此乃建築所應具備之基本程序，即便澆置時無法完全預防塌孔之出現，但如有包泥造成連續壁滲水，更或裂縫等跡象，此種情形於連續壁完成後之定期檢測即可發現，並可藉由必要之預防方式避免損害之發生，不致地下室連續壁完成，仍發生包泥塌孔，水及砂大量噴出之結果，亞聯公司以其有作基地鑽探而辯稱無過失云云，自難採取。參以聯名公司係於86年農曆年前 (相當於87年初) 即完成連續壁施作，然87年11月13日即有住戶反映「重新貴族」大樓施工導致鄰房地層下陷之情 (見原審卷㈡第20頁至26頁) ，可見聯名公司於施作本件連續壁工程時，未特別考量前揭氣候及地質之因素，致施作連續壁混凝土澆置時，未能謹慎小心注意穩定液之品質，以減少塌孔發生，終於發生混凝土包泥現象，釀成本件事故。而亞聯公司當時之法定代理人丁○○怠於行使其指揮監督、管理責任，未注意聯名公司施作連續壁混凝土澆置過程之瑕疵，促使聯名公司注意穩定液之品質，造成連續壁包泥，終致本件事故發生，即有違反建築法第69條前段規定之情事，依民法第184條第2項、第28條、公司法第23條規定，亞聯公司就系爭房屋之損害自應負侵權行為。 ⑶再按所謂「可容許之危險」，雖係指行為人遵守各種危險事業所定之規則，並於實施危險行為時盡其應有之注意，對於可視為被容許之危險得免其過失責任而言。查蓮美公司為建設公司，亞聯公司原為營造公司，均非危險事業，被上訴人所有系爭房屋均只是住家，單純因蓮美公司、亞聯公司之建築營造行為而遭受損害，並無參與為危險行為之過程。亞聯公司雖將連續壁工程及防護工程交由專業廠商聯名公司及世進公司施作，惟鄰近住戶已於87年11月13日反應連續壁有包泥現象造成鄰房地層下陷、房屋龜裂情形，為亞聯公司所不爭執，亞聯公司竟仍確認安全無虞而檢送安全證明書予台北縣政府備查，而未採取必要安全措施，顯然其所作安全檢測並未落實而有過失，其行為乃不受法律之容許，亞聯公司抗辯上開2360號鑑定報告已證明其確已將連續壁及相關安全措施分包給連續壁施工廠商、地質改良廠商及工程觀測顧問廠商承攬，符合一般工程實務、營造業管理規則第22條及92年所頒布營造業法第25條之要求，即有可容許危險之適用，而得免其過失責任云云，尚有誤會，要無足取。 ⒌另亞聯公司抗辯被上訴人就系爭房屋損害之發生與有過失一節，無非主張：鄰近施工工程有重新路52號及74之2 號二處，且被上訴人所有系爭房屋於第一層加建夾層及屋後第 1層至第5層加蓋違建，並蓋滿防火巷，更於屋前第1層至第 5層違章加建占用6米寬道路1公尺，加重建物負載，直接危害結構安全，系爭房屋因而受損下陷，被上訴人對於損害之發生與有過失云云。惟查：系爭房屋縱如亞聯公司所述有違章加蓋之事實，然其占用防火巷屋前道路用地部分，僅係妨害公共通行使用及火災逃生，與本件事故之發生無涉；至於房屋加蓋違章建築部分，已經多年，並未對建築物本身之結構安全造成危害，若非外力介入，亦不致於發生本件事故。何況系爭房屋沈陷毀損之原因，乃由於「重新貴族」大樓之連續壁破裂，於破洞處湧砂湧水，進而使鄰近建物之地基下陷所致，此為兩造所不爭執，而此種事後突然之地基下陷所導致之損害，亦非被上訴人加蓋違章建築時所能防免。再者，亞聯公司提出多件台灣省土木技師公會鑑定報告及復函，均未表明系爭房屋增建建物與本件事故之發生有何相當因果關係；而亞聯公司就其主張被上訴人就本件事故之發生或擴大與有過失之情，復未能提出其他證據以實其說，則其此部分抗辯，自難憑採。 ⒍亞聯公司又主張：被上訴人於89年 1月17日曾與蓮美公司就系爭房屋之損害達成和解協議，縱認亞聯公司就本件事故發生有可歸責之事由存在，被上訴人亦不得對於亞聯公司主張侵權行為損害賠償請求權；否則被上訴人一方面可自蓮美公司填補系爭房屋之損害，另一方面又得請求亞聯公司負侵權行為責任，即有雙重請求之利益；蓮美公司已依民法第218 條之1 規定請求被上訴人讓與渠等對於亞聯公司之損害賠償請求權，被上訴人即不得請求亞聯公司賠償損害等語。被上訴人則辯稱：蓮美公司迄未履行和解協議之義務，被上訴人得依民法第218條之1第 2項規定行使同時履行抗辯權，即在蓮美公司未履行其和解協議義務之前，不得對於被上訴人主張民法第218條之1第 1項之讓與請求權等語。查被上訴人固於89年 1月17日與蓮美公司就系爭房屋之損失達成和解協議，其內容除約定蓮美公司無償拆除系爭房屋外，蓮美公司並承諾在拆除系爭房屋後，於原址重建新建物歸還原所有權人，其分配方式以不得少於所有權人原持有建物坪數為原則，在縣府核准興建後雙方再另立合約等情，有蓮美公司所提建物拆除及重建承諾書影本10紙在卷可按 (見原審卷㈠第58頁至67頁）；惟蓮美公司迄未完成重建承諾，即未履行和解協議之情，為兩造所不爭執，堪信為實在。則被上訴人依民法第218條之1第 2項規定行使同時履行抗辯權，主張在蓮美公司未履行其和解協議義務之前，不得對於被上訴人主張民法第218條之1第 1項之讓與請求權，即屬有據，亞聯公司自不得率爾主張解免其侵權行為責任。㈢被上訴人請求亞聯公司給付系爭房屋遭拆除之重建費用是否有理由： ⒈按「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀」、「債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀」，民法第213條第1項、第3項分別定有明文，其中第3項之規定，依民法債編施行法第12條規定，於89年5月5日修正施行前因負損害賠償責任而應回復原狀者，亦適用之。本件亞聯公司不法侵害被上訴人系爭房屋財產權之情事，已如前述，揆諸上開法條之規定，即應對被上訴人負賠償必要費用之責任。亞聯公司雖主張被上訴人所有之系爭房屋於事故後，僅稍微傾斜，本可以扶正方式修復，其後係因被上訴人與蓮美公司成立和解，並同意蓮美公司將系爭房屋拆除，非因台北縣政府公告強制需拆除，因此被上訴人不得請求亞聯公司賠償房屋重建費用之損害；縱認亞聯公司應負損害賠償責任，亦應以房屋之扶正費用，乘以被上訴人等所有房屋面積，作為賠償數額較為適當云云。惟查： ⑴被上訴人所有之系爭房屋，經台灣省土木技師公會鑑定結果，認：「本建築物結構損壞嚴重，建築物傾斜差異沈陷在20cm以上，地下土壤有疏鬆區存在，不宜居住。建議：拆除改造重建。」，此有前揭3099號鑑定報告在卷可稽（見外放鑑定報告影本9‧3）。核該鑑定報告係本件事故甫發生後所為之鑑定，系爭房屋尚未拆除，且未經九二一地震之加力作用，則該鑑定報告對於本件事故所致系爭房屋結構損壞程度之鑑定意見，自較房屋拆除後憑藉照片、圖說所為之鑑定為可採。因此，被上訴人主張系爭房屋並非僅是輕微傾斜可予扶正，必須拆除重建始能回復原狀之情，洵屬可信。亞聯公司自應給付系爭房屋拆除重建扣除折舊後之費用。 ⑵亞聯公司雖於本院審理時，提出其申請台灣省土木技師公會93年7月13日 (93)省土技字第3086號鑑定報告，據以證明系爭房屋僅須以扶正方式修復即可，不須拆除重建。然上開3086號鑑定報告對於系爭房屋得以扶正方式修復之理由僅謂：「事故當時台北縣政府並未宣布拆除 (指台北縣政府工務局88北工使字第B05623號及北工建字第 M3264號函)，應尚可扶正修復」等語 (見本院卷㈡第252頁 )，並未說明系爭房屋有如何損壞之程度，及以扶正方式即可修復之理由，自不能率爾認定系爭房屋之損害程度僅須以扶正方式修復。何況上開台北縣政府工務局 88北工使字第 B05623號函文係於本件事故發生之翌日發文，目的在要求蓮美公司法定代理人丁○○通知住戶疏散，其中關於系爭房屋部分係記載：「中正南路二、四、六、八號 (一至五樓) 建物不安全應儘速通知住戶疏散」等語，可知並未涉及房屋損害原因及程度之認定；至於上開北工建字第M3264 號函文亦僅通知蓮美公司防制不法份子進入系爭已疏散無人居住之房屋，有該二件函文在卷可參 (見本院卷㈡第380頁、第381頁) ，可見均未提及系爭房屋損壞之程度及回復之方法。要不能以台北縣政府於事故發生當時未宣布拆除，即認定得以扶正方式修復。 ⑶再查，系爭房屋固係因被上訴人於89年 1月17日與蓮美公司簽訂建物拆除及重建承諾書，同意由蓮美公司拆除，惟查：本件事故於88年 5月12日發生後，系爭房屋已嚴重傾斜，由台北縣政府工務局通知儘速疏散，並經上開3099號鑑定報告建議：「拆除改造重建」，顯見系爭房屋因本件事故所致之損害程度已達必須拆除重建始能回復原狀之情形甚明。嗣因同年九二一大地震之加力作用，使得系爭房屋更加嚴重毀損，台北縣政府乃以88年11月15日88北府工使字第434678號公告系爭房屋應予自行拆除，有該公告影本1紙附卷可佐 (見本院卷㈢第212號) ，其後被上訴人始於89年 1月17日簽訂建物拆除及重建承諾書，同意由蓮美公司拆除。凡此種種，益徵系爭房屋之毀損、拆除係由於本件事故所致，自不能以事後九二一大地震或被上訴人同意由蓮美公司拆除系爭房屋，而解免亞聯公司對於系爭房屋毀損之侵權行為責任。從而，亞聯公司抗辯系爭房屋既經被上訴人同意蓮美公司拆除，被上訴人不能再請求亞聯公司賠償房屋滅失之損害，而僅能請求扶正之回復費用云云，自無可取。 ⒉關於系爭房屋之構造，除依建物登記謄本上係登載為「鋼筋混凝土」造外，另依上開3099號鑑定報告所載，亦判斷建物構造均為「地上五層之鋼筋混凝土構造公寓」（見外放鑑定報告影本7‧5）。而台灣省土木技師公會經審閱系爭房屋之建造執照圖說後，認定該建物之樑、柱、版皆為鋼筋混凝土構造，有該公會93年7月13日 (93)省土技字第3086號函文在卷可佐（見本院卷㈡第252頁），應堪信為真實。亞聯公司辯稱系爭房屋係加強磚造云云，核與事證不符，委無可採。被上訴人主張系爭房屋為鋼筋混凝土構造，洵屬可信。又系爭房屋依登記謄本所示均為層次「五層樓」、建材「鋼筋混凝土造」、用途「住家用」之建物。經參酌臺灣省建築師台北縣辦事處92年 1月24日92台建師北鑑字第39號函所檢附82年度臺灣地區鋼筋混凝土造住宅建築造價表，再按該處91年4月29日台建師北鑑字第180號函所附營造工程物價指數表折算結果：82年度台北縣地上五層地下一層鋼筋混凝土建物造價每坪為 4萬元，再以建築工程類物價指數折算（82年定基指數101.02，事故發生時即88年則為100.43），認系爭房屋於88年間每坪之造價以3萬9766元（計算式：40000/101.02x100.43=39766）為合理。亞聯公司雖抗辯被上訴人應舉證系爭房屋之施工、水電配置、所施作材料之品牌、品質，並以該房屋建造時之實際發包合約書價格作為計算折舊之基礎云云。然考量舉證之公平性，參照民事訴訟法第 277條但書規定，令被上訴人再就此部分具體舉證，顯然有失公平，自得以上開平均造價作為計算系爭房屋所受損害之基礎。茲就系爭房屋之重建費用臚列說明如下： ⑴被上訴人壬○○、丙○○、戊○○部分：其等所有房屋面積各為62.38平方公尺（即18.87坪），以每坪 3萬9766元計，其重建費用各為 75萬384元（計算式：39766×18.87 =750384）。 ⑵被上訴人己○○部分：其所有房屋二戶面積合計為124.76平方公尺（即37.74坪），以每坪3萬9766元計，其重建費用為150萬769元（計算式：39766×37.74=0000000）。 ⑶被上訴人辛○○部分：其所有房屋二戶面積合計為151.93平方公尺（即45.96坪），以每坪3萬9766元計，其重建費用為182萬7645元（計算式：39766×45.96=0000000）。 ⑷被上訴人癸○○、庚○○部分：其等所有房屋面積各為97.22 平方公尺（即29.41坪），以每坪3萬9766元計，重建費用各為116萬9518元 (計算式：39766×29.41＝0000000 )。 ⒊查系爭房屋係於76年8月3日建築完成，有建物登記謄本10件附卷可參 (見原審卷㈠第13頁至23頁 )，距離事故發生時之88年 5月12日已使用11年10月（參酌營利事業所得稅結算申報查核準則第95條第8項規定，不足1個月者以1個月計），則被上訴人請求亞聯公司給付回復原狀之重建費用即應扣除折舊。而住家用之鋼筋混凝土構造房屋依行政院所頒「固定資產耐用年數表」及「固定資產折舊率表」之規定，其耐用年數為55年，依定率遞減法每年折舊 41/1000，以此計算系爭房屋於本件事故發生時之價值如下： ⑴被上訴人壬○○、丙○○、戊○○部分：各為45萬7273元〈計算式：750384× (1-0.041）(11次方)× (1-0.041× 10/12)＝457273〉。 ⑵被上訴人己○○部分：為91萬4546元〈計算式：0000000 × (1-0.041）(11次方)× (1-0.041×10/12)＝914546〉。 ⑶被上訴人辛○○部分：為111萬3740元〈計算式：0000000× (1-0.041）(11次方)× (1-0.041×10/12)＝0000000 〉。 ⑷被上訴人癸○○、庚○○部分：各為71萬2687元〈計算式：0000000× (1-0.041）(11次方)×(1-0.041×10/12)＝ 712687〉。從而，被上訴人所得請求回復原狀之金額，於上開折舊後之房屋價值範圍內即屬有據，逾此部分之回復原狀費用請求，即無理由。是被上訴人請求亞聯公司給付如本判決附表一所示扣除折舊之重建費用，即有理由。㈣被上訴人得否請求上訴人給付4個月之租金補貼： ⒈被上訴人主張本件事故發生後，上訴人之法定代理人承諾在系爭房屋回復重建前，按每受災房屋，每月每坪 800元補償被上訴人不能使用房屋之損失，如一樓者，則加計 2成，惟上訴人迄今僅給付 2個月之租金補貼，伊等自得請求上訴人給付其餘4個月之租金補貼等語，並提出88年5月15日所作「第二階段（Ｂ區）協調事宜」之紀錄為證(見本院卷㈠第119頁)。上訴人對於被上訴人主張其等已按每月每坪800元，一樓加計2成之計算方式，支付被上訴人2個月租金補貼金之事實，並不爭執，堪認為真正；惟上訴人否認有同意再給付4 個月租金補貼 (即合計6個月)之情，辯稱：被上訴人所提出88年 5月15日之協調事宜紀錄係其片面製作，未經伊等簽名，不能證明兩造有此協議等語。經查：上開「第二階段（Ｂ區）協調事宜」之紀錄清楚記載：「1.安置費：每一坪800 元（一樓960元，二樓以上800元）×依照實際使用坪數×六個月」等語，且上訴人早在原審即曾以答辯㈠狀檢附上開協調事宜紀錄（即證物十二，見原審卷㈠第132頁），並主張：「如 (證物十二) 三重市公所協議內容表，可以證明當時全部受災戶完全同意依照三重市公所協議之表列，最多六個月為限作為租金補貼，其公所係依據重建工程期限亦僅需六個月考量，今原告 (指被上訴人) 一再拖延重建時間，其損失自當自行負責吸收」等語 (見原審卷㈠第120頁)；甚至於其答辯㈠狀後附之租金費用精算表明確列出「三重市公所協議六個月租金」、「被告 (指上訴人) 已補貼二個月租金」、「剩餘四個月補貼租金（原告實際未領租金）」三項。衡諸經驗法則，倘上訴人未同意依三重市公所協調之內容履行，即兩造未達成協議，自無上訴人所指被上訴人及其他全部受災戶完全同意依照三重市公所協議之表列應受拘束可言。上訴人雖辯稱：當初協議是說如果蓋7樓的話，就同意給付6個月租金補貼云云。惟為被上訴人所否認，而上訴人就其所辯上開協調內容附有條件一節，未能提出證據以供本院審酌，其此部分所辯自難憑採。足證上訴人確曾允諾給付被上訴人 6個月之租金補貼，則被上訴人依契約關係請求上訴人給付其餘未付之4個月租金補貼，即屬有據。 ⒉被上訴人得請求上訴人給付之 4個月租金補貼 (如本判決附表二所示)如下： ⑴被上訴人壬○○得請求之租金補貼每月為 1萬8115元（計算式：960 ×18.87=18115），4個月共得請求 7萬2460元 (計算式：18115×4=72460 ）。惟原審就被上訴人壬○○ 此部分之請求，判決上訴人應給付 7萬2420元後，被上訴人壬○○並未上訴，故逾此數額之請求已遭駁回確定，應認被上訴人壬○○就此部分租金補貼僅能請求 7萬2420元。 ⑵被上訴人丙○○、戊○○各得請求之租金補貼每月為 1萬5096元（計算式：800×18.87=15096），4個月各得請求6 萬384元 (計算式：15096×4=60384 ）。惟原審就被上訴人丙○○、戊○○此部分之請求，判決上訴人應各給付6 萬352 元後，被上訴人丙○○、戊○○並未上訴，故逾此數額之請求已遭駁回確定，應認被上訴人丙○○、戊○○就此部分租金補貼各僅能請求6萬352元。 ⑶被上訴人己○○得請求之租金補貼每月為3萬192元（計算式：800×37.74=30192），4個月共得請求12萬768元 (計算式：30192×4=120768 ）。惟原審就被上訴人己○○此部分之請求，判決上訴人應給付12萬736 元後，被上訴人己○○並未上訴，故逾此數額之請求已遭駁回確定，應認被上訴人己○○就此部分租金補貼僅能請求12萬736元。 ⑷被上訴人辛○○得請求之租金補貼每月為 3萬9416元（計算式：960×16.55+800×29.41=39416），4個月共得請求 15萬7664元 (計算式：39416×4=157664）。 ⑸被上訴人癸○○、庚○○各得請求之租金補貼每月為 2萬3528元（計算式：800×29.41=23528），4個月各得請求9 萬4112元 (計算式：23528×4=94112）。五、綜上所述，被上訴人㈠依據侵權行為法律關係請求亞聯公司給付被上訴人如本判決附表一所示之金額及均自起訴狀繕本送達翌日即90年5月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡依據契約關係請求蓮美公司及亞聯公司共同給付如本判決附表二所示之金額，洵屬正當，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，即有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應予准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，並依兩造聲請為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回上訴。六、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　4 　　月　　25　　日民事第十庭審判長法　官阮富枝法官陳財旺法官吳麗惠正本係照原本作成。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　95　　年　　4 　　月　　26　　日書記官陶美玲附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。附表一：編號被上訴人扣除折舊之重建費用（新臺幣）一壬○○ 457273元二丙○○ 457273元三戊○○ 457273元四己○○ 914546元五辛○○ 0000000元六癸○○ 712687元七庚○○ 712687元附表二：編號被上訴人相當於租金之補貼（新臺幣）一壬○○ 72420元二丙○○ 60352元三戊○○ 60352元四己○○ 120736元五辛○○ 157664元六癸○○ 94112元七庚○○ 94112元

臺灣高等法院92年度重上字第417號

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