九十二年度重上字第五五一號｜民事：損害賠償｜裁判日期：93 年 03 月 10 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度重上字第五五一號上　訴　人　捷立機械有限公司法定代理人　陳耀同訴訟代理人　黃淑芬律師張菀萱律師張順盛被上訴人　　悟控科技股份有限公司六合空間經營股份有限公司兼右二人共同法定代理人　乙○○ 被上訴人　　庚○○ 戊○○ 丁○○ 丙○○ 高貿股份有限公司右一人法定代理人　楊昭雄被上訴人　　力山工業股份有限公司兼法定代理人　己○○ 被上訴人　　大棟營造股份有限公司法定代理人　陳川林被上訴人　　金井開發股份有限公司法定代理人　蘇室定被上訴人　　台元紡織股份有限公司法定代理人　吳舜文右十三人共同訴訟代理人　薛銘鴻律師林麗芬律師被上訴人　　甲○○ 當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年八月二十日臺灣士林地方法院九十二年度重訴字第二一七號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於九十三年二月二十五日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴及追加之訴均駁回。第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。事實甲、上訴人方面：壹、聲明：一、廢棄原判決。二、被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）八百八十萬八千零一十一元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。三、訴訟費用由被上訴人負擔。四、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：一、公司法第二十七條法人代表之法理，係法人股東並無行為實體，法人行為必以自然人代表之行為為據，兩者實係一個權利主體。是原審僅以擔任被上訴人六合空間經營股份有限公司（下稱六合公司）董監事為法人股東本身，並非該等自然人為由，即認被上訴人乙○○、己○○、丙○○、戊○○、丁○ ○等法人股東代表毋庸負連帶賠償責任，自有違誤。二、上訴人固於八十九年七月間聲請對六合公司進行假執行程序，然相較破產法所具有之特殊規定，破產程序中對於債務人財產及人身之全面性控制及防止損害擴大功能，非強制執行程序所可達成或替代，而實際上上訴人也因被上訴人未即時聲請宣告六合公司破產而遭受損害。是原審認定上訴人之債權不因六合公司宣告破產而增加獲償可能之理由殊嫌率斷。三、破產法第六十條、第六十一條規定，認定債務人之負債時，非以債權人經取得確定判決或執行名義為斷，至法人破產原因認定係以負債超過資產為其標準，不另考慮債務人信用。原審以上訴人與六合公司間於聲請假執行時，訴訟尚未終結為由，認定上訴人對六合公司尚未取得確定債權，此判決理由實有法理上之謬誤。四、被上訴人一方面強調六合公司之帳面負債未大於資產，另一方面辯稱公司資產不得僅以帳面為斷，應以淨變現值為據，顯有矛盾；且被上訴人主張所謂所謂淨變現值，係指公司於合理期間內從容處分其資產所可得之淨變現價值而言，惟被上訴人亦未舉證證明六合公司於九十年一月時之淨變現價值為何？如六合公司於九十年一月時，尚存有大於負債之淨變現價值，得以從容處分財產以償負債，然為何六合公司無力提供反擔保，以避免上訴人對其進行之假執行程序？顯見六合公司於九十年一月之資產已不足清償債務。五、被上訴人等因違反民法第三十五條保護公司債權人之規定，另怠於聲請宣告六合公司破產，致上訴人受有損害，依民法第一百八十四條第二項負過失侵權行為損害賠償之責，且按最高法院五十六年台上字第一三五三號裁判意旨，因消極不作為而共同侵害他人權利者，依民法第一百八十五條規定，則被上訴人等應負連帶賠償之責。另被上訴人均係六合公司負責人，依公司法第二十三條第二項、第八條被上訴人與六合公司對上訴人負連帶損害賠償之責，上訴人依公司法第二十三條第二項規定對請求六合公司與該公司負責人連帶損害賠償責任，上訴人自得依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款及同法第四百六十六條第一項規定追加依民法第一百八十四條第二項侵權行為法律關係請求，並追加六合公司為被上訴人。乙、被上訴人悟控科技股份有限公司、高貿股份有限公司、力山工業股份有限公司、大棟營造股份有限公司、金井開發股份有限公司、台元紡織股份有限公司（以下簡稱悟控公司、高貿公司、力山工司、大棟公司、金井公司、台元公司）、乙○ ○、己○○、丙○○、庚○○、戊○○、丁○○、六合公司等十三人方面（以下簡稱悟控公司等十三人）：壹、聲明：上訴駁回。若受不利判決，請准供擔保，免為假執行。貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：一、台元公司擔任六合公司監察人，指派被上訴人丁○○執行職務，依公司法第二百十八條之二第二項、第二百二十六條規定，董事會執行職務違反法令，監察人僅通知董事會停止違法行為，非謂監察人應命董事會停止繼續經營，本件六合公司董事會並無違反法令行為，遑論被上訴人丁○○有怠忽職務放任董事會繼續經營致擴大虧損，使上訴人權益受損情事。二、被上訴人乙○○固為六合公司負責人，然上訴人未舉證說明九十年一月時債權是否實際受損，再者，六合公司不符聲請破產宣告之要件，並無上訴人指述之違法行為，被上訴人乙○○未違反公司法第二十三條，或民法第二十八條之規定。三、訴外人六合公司不符聲請破產宣告之要件，悟控公司等十三人不同意上訴人追加依民法第一百八十四條第二項請求。四、最高法院五十二年台上字第一九三○號判例意旨認為民法第二百七十五條係判決效力之擴張，非基於合一確定之法理，上訴人所舉最高法院三十三年上字第四八一○號判例主張連帶債務人間係屬訴訟標的須合一確定，已不再適用，則本件六合公司，無民事訴訟法第二百五十五條第一項第五款之適用，依同法第四百四十六條第一項前段規定，被上訴人不同意上訴人於二審追加六合公司為被上訴人。丙、被上訴人甲○○方面：被上訴人甲○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。理由一、被上訴人甲○○未於言詞辯論期日到場，經核並無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情事，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、上訴人於原審依民法第二十八條、第三十五條第二項、公司法第二十三條之規定，請求被上訴人悟控公司、高貿公司、力山公司、大棟公司、金井公司、台元公司、乙○○、己○○、丙○○、庚○○、戊○○、丁○○、甲○○等十三人連帶負損害賠償責任，嗣於本審中追加依民法第一百八十四條第二項之法律關係請求，並追加六合公司為被上訴人，核其請求之基礎事實相同，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項但書第二款之規定，應予准許。三、上訴人起訴主張：六合公司積欠上訴人工程款，經原法院於八十九年五月一日以八十七年度重訴字第三五九號民事判決判命六合公司應給付上訴人一千零四十六萬三千七百六十五元及法定遲延利息，上訴人乃提供擔保聲請假執行，經原法院民事執行處以八十九年度執字第九四二五號執行在案，然被上訴人庚○○於執行處陳報財產狀況時，供稱該公司除在銀行之工程款三十餘萬元及辦公桌椅外，已無其他財產，其實收資本額三千五百零四萬元，皆已虧空殆盡，經執行處向稅捐機關調閱該公司八十九年度資產負債表，發現該公司至八十九年十二月三十一日之資產總額為一千三百七十萬四千七百九十三元，已虧損二千一百三十三萬五千二百零七元，被上訴人悟控公司、力山公司、大棟公司、金井公司、高貿公司分別為六合公司之董事，被上訴人台元公司為六合公司之監察人，分別指派被上訴人乙○○、己○○、丙○○、甲○○、戊○○、丁○○代表行使職務，任期均自八十七年四月八日至九十年四月七日止，另被上訴人庚○○為六合公司之總經理，對公司資產負債確實情況均知之甚詳，先於上訴人聲請強制執行時隱匿財產，未依法向執行處據實陳報，復於八十九年度營業結算時，明知該公司虧損額超過其實收資本額二分之一以上，資產已不足抵償債務，董事會竟未依公司法第二百十一條第二款規定向法院聲請宣告破產，被上訴人丁○○身為監察人，亦未依公司法第二百十八條之二規定立即通知董事會停止違法行為，放任董事會繼續經營，以致六合公司虧損擴大，至九十年底之資產僅餘三百零一萬四千七百四十五元，倘被上訴人於八十九年底即向法院聲請破產，上訴人之債權應可受償，茲被上訴人違反民法第三十五條保護公司債權人之規定，又怠於聲請宣告六合公司破產，任令六合公司在無資力情況下繼續經營，致上訴人之債權受損，顯有過失，被上訴人應負連帶賠償責任，而上訴人對六合公司之債權依本院八十九年度重上字第二九○號判決為八百七十三萬二千五百三十三元及法定遲延利息，扣除上訴人於前述執行案件執行所得為一百九十一萬三千二百四十九元，尚有八百八十萬八千零十一元未受償等情，爰依民法第二十八條、第三十五條第二項、民法第一百八十四條第二項、第一百八十五條、公司法第二十三條之規定，求為命被上訴人等連帶賠償八百七十三萬二千五百三十三元及法定遲延利息之判決。四、被上訴人悟控公司等十三人則以：六合公司之八十九年度之資產負債表，固記載資產總額為一千三百七十萬四千七百九十三元，然非可與實收資本額三千五百零四萬元比較，即謂六合公司於八十九年底已虧損達二千一百三十三萬五千二百零七元，蓋一般公司成本回收尚須幾年，而公司法第二百十一條第二項所稱之「公司資產」係指公司於合理期間內從容處分其資產所可得之淨變現價值，與公司帳載資產價值有別，債務人信用及能力亦應包含在內，六合公司於銀行之信用額度高達四千萬元，且原法院八十七年度重訴字第三五九號民事判決於九十年一月時尚未確定，上訴人之債權於九十年一月間尚屬不確定之債權，不能認為其債權實質受有損害，另依該判決，上訴人亦積欠六合公司八十九萬二千元，並應返還上訴人價值一千五百萬元之圖面，是以，六合公司於九十年一月間無資產不足清償債務之情事，倘該公司於當時為破產宣告，亦不能謂上訴人之債權較有受償之可能，又六合公司迄今之債權人僅上訴人一人，與聲請宣告破產之要件不符，縱該公司為節省開銷，於九十年三月輔導員工轉職，僅餘總經理一人，仍足以處理一切事務，無宣告破產結束公司營運之必要，況上訴人聲請假執行時，於查封期日前散發聳動之新聞稿予媒體，造成六合公司商譽受損，募資困難，而上訴人身為債權人，於九十年六月二十二日向執行處聲請閱卷得悉六合公司財產狀況後，亦未向法院聲請破產宣告，其行使權利之方法顯違民法第一百四十八條第二項之規定，對於六合公司之資產減少難辭其咎，上訴人於認六合公司尚有資產，近日再度向執行處聲請強制執行，與本件主張六合公司已無資產而應於九十年一月間聲請破產宣告，二者顯有矛盾，顯失權利保護之必要等語，資為抗辯。五、上訴人主張訴外人六合公司之實收資本為三千五百零四萬元，依最高法院九十二年度臺上字第一二一五號、臺灣高等法院八十九年度重上字第二九○號、原法院八十七年度重訴字第三五九號民事判決，六合公司應給付上訴人八百七十三萬二千五百三十三元及遲延利息，惟六合公司資產負債表所載之八十九年底資產總額為一千三百七十萬四千七百九十三元，九十年底為三百零一萬四千七百四十五元，經上訴人於原法院執行處八十九年度執字第九四二五號案件執行所得為一百九十一萬三千二百四十九元，尚有八百八十萬八千零十一元未受償之事實，業據上訴人提出民事判決三份、原法院八十九年度執字第九四二五號民事強制執行聲請狀、民事執行處調查筆錄、債權憑證、六合公司八十九年度資產負債表、損益表、營利事業所得稅結算申報書等影本各一件為證，並為被上訴人悟控公司等十三人所不爭執，上訴人此部分之主張自堪信為真實。六、上訴人又主張被上訴人悟控公司、力山公司、大棟公司、金井公司、高貿公司分別為六合公司之董事，被上訴人台元公司為六合公司之監察人，分別指派被上訴人乙○○、己○○、丙○○、甲○○、戊○○、丁○○代表行使職務，任期均自八十七年四月八日至九十年四月七日止，另被上訴人庚○○為六合公司之總經理，對公司資產負債確實情況均知之甚詳，先於上訴人聲請強制執行時隱匿財產，未依法向執行處據實陳報，復於八十九年度營業結算時，明知該公司虧損額超過其實收資本額二分之一以上，資產已不足抵償債務，董事會竟未依公司法第二百十一條第二款規定向法院聲請宣告破產，被上訴人丁○○身為監察人，亦未依公司法第二百十八條之二規定立即通知董事會停止違法行為，違反民法第三十五條保護公司債權人之規定，又怠於聲請宣告六合公司破產，致上訴人之債權受損，顯有過失云云，惟為被上訴人等人所否認，並以前詞置辯。是本件兩造爭執要旨厥為：被上訴人等人是否皆為六合公司之董事或監察人？六合公司於九十年一月間是否符合破產宣告之要件？若當時為破產宣告，上訴人之債權是否較能獲得受償？茲分述如下：七、被上訴人乙○○、己○○、丙○○、甲○○、戊○○、丁○○等人是否皆為六合公司之董事或監察人？㈠按「政府或法人為股東時，得被推為執行業務股東或當選為董事或監察人。但須指定自然人代表行使職務。政府或法人為股東時，亦得由其代表人被推為執行業務股東或當選為董事或監察人；代表人有數人時，得分別被推或當選」，公司法第二十七條第一項、第二項定有明文。復按，「股份有限公司與董事間之關係為有償委任，此觀公司法第一百九十二條第三項及第一百九十六條之規定即明。又依同法第二十七條第一項、第二項規定，政府或法人為股東時，得自己當選為董事；亦得由其代表人當選為董事。前者因係政府或法人股東自己當選為董事，是與公司成立委任關係者固係政府或法人股東本身，惟後者係由政府或法人股東之代表人當選為董事，則與公司成立委任關係者應為該代表人個人，而非政府或法人股東本身」（最高法院八十九年度臺上字第二一九一號判決要旨參照）。換言之，必先有股東身分而後始有擔任董事之資格，法人股東所指派之代表人以該法人股東代表之身份擔任另一法人公司董事，其有關該項職務之權利義務，自應以法人代表身分承擔，權利義務直接歸屬於該法人股東。㈡查六合公司於八十七年四月八日起至九十年四月七日止之董事為被上訴人悟控公司、力山公司、大棟公司、金井公司、高貿公司、訴外人日商株式會社空間經營等六位法人及庚○○，監察人為被上訴人台元公司，而被上訴人悟控公司、力山公司、大棟公司、金井公司、高貿公司、台元公司分別指定被上訴人乙○○、己 ○○、丙○○、甲○○、戊○○、丁○○代表行使職務，有該公司變更登記表影本一件在卷可稽（見原審卷第八○至八四頁），並為兩造所不爭，故被上訴人乙 ○○、己○○、丙○○、甲○○、戊○○、丁○○等自然人並非直接當選為董事或監察人，而是以法人股東代表之身份擔任六合公司董事或監察人，亦非直接代表六合公司執行職務之人，揆諸前揭說明，被上訴人乙○○、己○○、丙○○、甲○○、戊○○、丁○○等自然人就其代表法人行使董事或監察人職務之權利義務，自應以法人代表身分承擔，權利義務直接歸屬於其所代表之該法人股東。上訴人主張依公司法第二十七條、民法第二十八條之規定，被上訴人乙○○、己○ ○、丙○○、甲○○、戊○○、丁○○應負董事或監察人連帶賠償責任，即屬無據。八、六合公司於九十年一月間是否符合破產宣告之要件？㈠按，「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又「公司資產顯有不足抵償其所負債務時，除得依第二百八十二條辦理者外，董事會應即聲請宣告破產」，「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責」，「法人之財產不能清償債務時，董事應即向法院聲請破產。不為前項聲請，致法人之債權人受損害時，有過失之董事，應負賠償責任，其有二人以上時，應連帶負責」，「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任」，公司法第二百十一條第二項、第二十三條、民法第三十五條、第二十八條分別有明文規定。是以，上訴人若主張被上訴人未於九十年一月間為六合公司聲請破產，致上訴人受有損害，自應就被上訴人執行業務違反法令之事實，負舉證之責。㈡經查，六合公司於八十九年十二月三十一日之資產總額為一千三百七十萬四千七百九十三元，負債總額為八十九萬八千零三十二元，此有上訴人提出之資產負債表影本一件在卷可稽（見原審卷第九一頁），故六合公司帳面上之負債並未大於資產，自無「資產顯有不足抵償其所負債務」而應聲請宣告破產之情事。上訴人固於八十九年七月十四日提供擔保，而以原法院八十七年度重訴字第三五九號民事判決為執行名義，對六合公司聲請假執行，執行金額為一千零四十六萬三千七百六十五元及法定遲延利息，此據上訴人提出原法院八十九年度執字第九四二五號民事強制執行聲請狀、提存所八十九年度存字第一四八九號提存書、國庫存款收款書等影本各一件為證（見原審卷第四二至四三、三○五、三○六頁），並經原法院依職權調閱本院八十九年度執字第九四二五號執行卷宗核閱無訛，惟所謂假執行，係就財產上之給付，於終局判決確定前，賦與執行力之宣告，使當事人得依該宣告，實現該判決內容之程序，其強制執行程序固與以確定終局判決為執行名義之情形無異，然究不能認為聲請假執行之金額已屬終局確定；而上開給付工程款民事事件，經本院於九十二年三月十一日以八十九年度重上字第二九○號民事判決改判六合公司應給付上訴人八百七十三萬二千五百三十三元及法定遲延利息，並於九十二年六月六日經最高法院以九十二年度臺上字第一二一五號民事裁定駁回上訴確定，此有上開判決影本二件在卷足考（見原審卷第四四至七九頁、第二六九至二七一頁），則九十年一月間，上訴人與六合公司間之訴訟尚未終結，其訴訟結果六合公司是否應給付上訴人工程款、數額若干，仍屬未確定，上訴人對六合公司尚無確定之債權存在，則六合公司在計算負債總額時，並無須加計上訴人所主張之債權，而六合公司於八十九年底之資產總額扣除負債總額後，仍高達一千二百餘萬元，縱其後每月之營業收入小於應付帳款及費用，亦不得逕認當時六合公司之資產已不足清償債務。上訴人以其尚未確定之假執行債權總額計入六合公司之負債總額內，主張六合公司於九十年一月之資產已不足清償債務云云，並無足採，則被上訴人未為六合公司聲請宣告破產，即難認有何過失或違反法令之情事。㈢次查，聲請破產之實質要件，除有破產原因外，尚須有多數債權人存在，倘「債權人僅有一人，即可依民事訴訟及民事執行程序求得債權之清償，而無聲請破產之必要。」最高法院六十五年臺抗字第三二五號判例著有明文。故，縱認六合公司具有破產之原因，亦因債權人僅上訴人一人（實質上訴人於起訴當時並非確定債權人），尚未符合破產宣告要件，無法向法院聲請破產，被上訴人等雖身為六合公司之董事，縱未聲請，亦無過失可言。至上訴人雖主張六合公司於九十年一月時擁有多數債權人，如員工薪資、房租、購買之房地價金等云云，惟為被上訴人所否認，並辯稱上訴人所舉之債權均屬雙務契約，雙方互為債權人、債務人，各負有權利義務，而非單純僅餘六合公司片面義務等語，且觀之上訴人對於六合公司之前述強制執行程序中並無其他債權人參與分配，顯無從認六合公司之在九十年一月時擁有多數債權人，而上訴人就其所主張之此部分有利於己之事實，並未舉證證明，徒以六合公司成立迄八十九年底時已將近九年之久，仍未回收成本且無盈餘，顯已嚴重虧損，符合破產之要件云云，即屬無據，則上訴人主張六合公司已符合破產要件，被上訴人等未依法聲請破產，應對上訴人負賠償責任云云，並無可採。九、若六合公司於九十年一月間為破產宣告，上訴人之債權是否較能獲得受償？㈠按，「法人之債權人，主張法人之財產不能清償債務，其董事未即聲請宣告法人破產，致其債權受損害，而對董事請求賠償損害者，應就董事如即時為此聲請，其債權較有受償可能之事實，負舉證證明之責，此就民法第三十五條規定之旨趣推之自明」（最高法院六十二年臺上字第五二四號判例參照），「所謂『損害』，係指如法人之董事有向法院聲請破產，則債權人可得全部或部分之清償，因怠於聲請，致全未受償或較少受償而言。如公司宣告破產與否，對債權人之債權 ( 普通債權)不能受償之結果，仍屬相同，則未聲請法院宣告破產，並不增加債權人之損失，此時該法人之法定代理人，自不負賠償責任」（最高法院七十一年度臺上字第一○四三號判決要旨參照）。又依民法第三十五條規範意旨在於公司董事倘若不為公司破產之聲請，可能造成部分債權人無法依債權比例分配公司資產而造成損失，因此課以有過失之董事，負賠償責任，其責任性質類似代替罰之效果，是上訴人起訴主張六合公司董事怠於向法院聲請宣告破產，自應就被上訴人如「即時」為向法院聲請破產，「其債權較有受償可能」之事實，負舉證證明之責。㈡上訴人雖主張因被上訴人未依法聲請宣告六合公司破產，致六合公司繼續營運，乃至九十年十二月三十一日之資產淨值竟僅餘三百零一萬四千七百四十五元云云，並提出六合公司九十年十二月三十一日資產負債表為證（見原審卷第九九頁），惟查上訴人於八十九年七月十四日以附假執行宣告之判決為執行名義，對六合公司聲請強制執行，於八十九年十一月二十九日扣得動產一批，並於九十年二月二十七日拍賣期日因無人應買且債權人不願承受而啟封，另扣得六合公司對訴外人中國國際商業銀行松山機場分行、萬通商業銀行股份有限公司汐止分行之存款債權，分別於九十年九月二十日、同年十月二日受償一百六十二萬五千八百十四元、三十六萬一千零八十二元等情，有上訴人提出原法院九十年十二月二十六日士院儀執莊九四二五字第四四九九九號債權憑證影本一件為證（見原審卷第二二一頁），且為兩造所不爭執，足證上訴人已於八十九年中旬即聲請開始進行強制執行程序，自得於斯時利用強制執行程序查封六合公司之全部資產，以滿足其債權，然上訴人既僅就六合公司之部分資產為執行，且就其中所執行之動產一批在拍賣無人應買時，又不願承受而啟封，致其債權減少受償之機會，則上訴人債權之滿足與否，顯不因六合公司於半年後之九十年一月間聲請宣告破產而有增加之可能。是以，被上訴人未於九十年一月間聲請宣告六合公司破產，顯與上訴人之債權未能受全部受償之結果間無因果關係。㈢次查，上訴人於九十二年四月間提起本件訴訟時，是以九十二年三月十二日本院八十九年度重上字第二九○號給付工程款之判決計算本金之損害八百七十三萬二千五百三十二元，利息則算至九十二年四月二十七日為一百九十二萬五千九百四十三元，扣除執行所得，認所受之總損害為八百八十萬零八千零十一元；然，上訴人既以九十年一月初為六合公司應聲請破產宣告之時間點，其損害之計算亦應計算至九十年一月方是，故上訴人所認損害總額計算顯有違誤。又上訴人於本件起訴時，上揭本院八十九年度重上字第二九○號給付工程款之本案判決因已上訴第三審尚未確定，仍有被廢棄或變更之可能，上訴人焉能確定受有上揭金額之損害？換言之，起訴當時，上訴人對六合公司得主張之損害未確定，焉能主張倘六合公司於九十年一月為破產宣告，其債權較有受償之可能？而六合公司之董、監事於九十年一月亦無從判斷有無「公司資產顯有不足抵償所負債務」之情形，上訴人執嗣後於九十二年六月間所取得之最高法院裁定，主張六合公司之董監事未於九十年一月為破產宣告顯有過失云云，自無可採。㈣末查，破產法第五十八條第一項規定：「破產，除另有規定外，得因債權人或債務人之聲請宣告之。」，上訴人自認於九十年六月二十二日向原法院執行處聲請閱卷，得悉六合公司八十九年十二月三十一日之資產負債表，資產總額僅有一千三百七十萬四千七百九十三元，並認為六合公司之資產已不能清償債務等情，果爾，上訴人亦得於發現當時以債權人地位具狀聲請破產宣告，詎上訴人捨此不為，繼續強制執行至九十二年五月九日（見原審卷第二二一頁末記載：本件於九十二年五月九日經士林地方法院執行無結果等語），方再於九十二年四月間以民法第三十五、第二十八條之規定提起本件訴訟請求被上訴人負連帶賠償責任，顯然有違民法第一百四十八條第二項：「行使權利，履行債務，應依誠實及信用方法」規定，上訴人既未能舉證證明被上訴人如於九十年一月間聲請宣告六合公司破產，其債權較有受償可能之事實以佐其說，依前揭法條及判例意旨，自不得執此主張被上訴人應負連帶賠償責任。十、監察人台元公司有無違反公司法第二百十八條之二之規定，六合公司及其法定代理人乙○○有無違反公司法第二十三條或民法第二十八條之規定之情事：㈠六合公司之董事會執行業務並無違反法令，已如前述，更遑論，依上開公司法第二百十八條之二之規定，倘董事會違反法令，監察人亦僅是負有通知董事會停止違反法令之行為，非謂監察人應命董事會停止繼續經營，自無損及上訴人之權益之可言。是上訴人主張被上訴人台元公司之代表丁○○怠忽職務，放任董事會繼續經營致擴大虧損，使上訴人權益受損云云，顯不足採。㈡上訴人並未舉證證明其於九十年一月時，債權是否實質受有損害，六合公司亦不符合聲請破產宣告之要件，並無上訴人指述之違反法令之行為，已如前述，則六合公司及其法定代理人乙○○即無違反公司法第二十三條或民法第二十八條之規定之情事，上訴人主張應依上開規定負連帶負賠償之責任，並無可採。十一、末民法第一百八十四條第二項固規定「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」惟被上訴人等十四人，並無違反民法第三十五條保護公司債權人之規定，亦無怠於聲請宣告六合公司破產，致上訴人受有損害之情事，如前所述，則上訴人主張被上訴人等十四人應依民法第一百八十四條第二項規定負過失侵權行為損害賠償之責，亦無可採。十二、綜上所述，上訴人依民法第二十八條、第三十五條第二項、第一百八十四條第二項、公司法第二十三條之規定訴請被上訴人連帶賠償八百八十萬八千零十一元及法定遲延利息，為無理由，應駁回之。其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。十三、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　三　　　月　　　十　　　日民事第十四庭審判長法官　張宗權法官陳忠行法官蕭艿菁正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　三　　　月　　　十　　　日書記官尤峰惠附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院九十二年度重上字第五五一號

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