92年度重上字第568號｜民事：返還價金等｜裁判日期：95 年 01 月 06 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 92年度重上字第568號上　訴　人　甲○○○ 訴訟代理人　吳誠修律師周燦雄律師複代理人　　江正治謝孟馨律師被上訴人　　冠德建設股份有限公司法定代理人　馬玉山訴訟代理人　梁穗昌律師參　加　人　簡俊卿即簡俊卿建築師事務所訴訟代理人　陸正康律師上列當事人間返還價金等事件，上訴人對於中華民國92年9月3日臺灣臺北地方法院92年度重訴字第683號第一審判決提起上訴，經本院於94年12月13日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。又所謂有法律上利害關係，係指參加人之法律上地位，因當事人一造之敗訴，依該判決之內容（包括法院就訴訟標的之判斷，及判決理由中對某事實或法律關係存否之判斷）將直接或間接受不利益，若該當事人勝訴，則可免受不利益者而言。本件被上訴人就坐落台北市○○區○○段3小段488地號、489地號及490-1地號土地上所興建之「冠德花園大廈」（下稱系爭建物）之新建工程，與簡俊卿即簡俊卿建築師事務所訂有工程設計委任契約，由被上訴人委託簡俊卿即簡俊卿建築師事務就上開工程擔任規劃設計及監造事宜，而上訴人係以系爭建物具有未依規定設計及結構之耐震力不足等瑕疵為由，對被上訴人為本件請求，則倘被上訴人受不利之判決，將依上開工程設計委任契約對簡俊卿即簡俊卿建築師事務請求損害賠償，是應認簡俊卿即簡俊卿建築師事務就本件訴訟有法律上之利害關係，其聲請參加本件訴訟以輔助被上訴人，經核尚無不合，應予准許，合先敘明。二、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）3,920萬4,000元，及自民國（下同）90年4月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。三、上訴人起訴主張：伊於87年3月5日與被上訴人簽訂房地預訂買賣契約書（下稱系爭買賣契約書），購買系爭建物之C2棟11樓房屋及其所坐落土地之應有部分暨2個車位（以下合稱為系爭不動產），總價金為3,395萬元。被上訴人固已完成系爭不動產之所有權移轉登記，並將該不動產交付予伊使用，惟經系爭建物所屬之冠德花園大廈管理委員會（下稱冠德花園管委會）委託萬仞工程顧問股份有限公司（下稱萬仞公司）鑑定結果認為系爭建物之結構設計及施工均與建築技術成規不合，又經台北市結構工程工業技師公會（下稱結構工程技師公會）鑑定結果亦認為系爭建物部分樓層有「樑主筋不足」、「樑箍筋未能達韌性設計需求」及未按圖施工之偷工減料情形，足見系爭建物之結構耐震能力不足，而上開結構設計及施工之嚴重瑕疵，已達無可彌補之地步，且被上訴人亦未盡修補瑕疵之責任，故伊已於90年4月4日以律師函，依民法第359條規定向被上訴人表示解除系爭買賣契約。又兩造所簽訂之系爭買賣契約之附件即系爭建物之建造執照（台北市政府工務局87建字第36號－下稱系爭建造執照），其首次掛號日期為86年12月2日，而內政部於86年6月6日已訂頒新耐震能力設計規範（下稱新耐震能力規範），則被上訴人就系爭建物之耐震能力自應遵循該規範而為設計，始符債之本旨，惟被上訴人竟依修正前之舊規範設計，並故意不告知伊，被上訴人就此項瑕疵，自應負物之瑕疵擔保責任。又被上訴人顯已無法交付依新耐震能力規範設計及建造之房屋予伊，故被上訴人亦有給付不能之情形，而被上訴人所給付之系爭不動產，顯然不符債之本旨，亦屬不完全給付，故伊亦得依民法第256條之規定，解除系爭買賣契約。則系爭買賣契約既經伊合法解除，伊自得依民法第259條第2款及第5 款之規定，請求被上訴人返還伊所繳交價金3,395萬元，及已支付之裝潢費用525萬4,000元等情，爰求為命被上訴人給付3,920萬4,000元及法定遲延利息之判決。（上訴人於原審另主張系爭建物有基座施工偷工減料，以斬石子混充花崗石，未依約建置「網路社區」及兒童戲水池等瑕疵存在，惟兩造已於本院審理中一致陳明就上開爭點不再予以爭執－見本院卷第113頁，是就兩造關於此部分所為之攻擊防禦方法不予贅述。）被上訴人則以：系爭建物並無上訴人所指之瑕疵存在，且上訴人就本件紛爭另案自訴伊公司之負責人馬玉山及參加人簡俊卿涉嫌詐欺罪及違反技術成規罪，業經本院於92年3月20 日以91年上易字第2372號刑事判決馬玉山及簡俊卿無罪確定，而伊就上訴人所指上述瑕疵，均已於上開刑事訴訟中詳予述明，且系爭建物經逢甲大學營建研究中心及台北市土木技師公會鑑定結果咸認符合法規要求，況系爭建物歷經九二一及三三一兩次大地震，其結構均無損壞，顯見系爭建物並無耐震能力不足情事。又系爭不動產於89年4月5日即移轉登記為上訴人所有，並於同年7月間完成交屋，並無給付不能情事，是上訴人所為解除契約為不合法，則其據以請求伊返還價金及有益費用，自屬無據。退步言之，縱認系爭買賣契約業經上訴人合法解除，惟伊就系爭不動產之買賣價金，已折價68萬9,183元退還上訴人，而上訴人並未舉證證明其確有支出高達500餘萬元之裝潢費用，亦不能證明此裝潢費用係屬有益或必要費用，是上訴人就此部分所為之請求，應屬無據。又上訴人因解除系爭買賣契約，對伊亦負有回復原狀之義務，故於上訴人將系爭不動產交還及移轉所有權登記予伊，並償還以3年計算之使用系爭不動產利益合計828萬元之前，伊亦得拒絕給付等語，資為抗辯；而參加人亦以：系爭建物於86年4月18日即取得台北市政府工務局86 建字第156號建造執照（下稱86建字第156號建造執照），嗣於該執照有效期間內之86年12月2日申請變更設計，而取得系爭建造執照，故有關系爭建物之各項結構設計於86年4月1日前即已完成，自不適用新耐震能力規範。又系爭建物經逢甲大學營建研究中心鑑定結果認為並無耐震能力不足情事，是上訴人主張系爭建物之設計及施工不符建築成規，且有耐震能力不足之瑕疵，顯非事實等語，資為抗辯。四、經查兩造於87年3月5日簽訂系爭買賣契約，被上訴人於89年4月5日將系爭不動產之所有權移轉登記予上訴人，並於同年7月間完成交屋，有系爭買賣契約書、律師函、證明函及台北市地籍地價地籍圖資料電傳資訊服務系統查詢單可證（見原審卷8至27、58、59、211至213頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第114頁），固堪信為真實。五、惟按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，但減少之程度無關重要者，不得視為瑕疵；出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，為民法第354條所明定；又買賣須因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人始得解除其契約，此觀民法第359條規定至明。上訴人雖主張系爭建物因未依新耐震規範設計、耐震能力不足及結構設計與施工不符建築成規，而具有瑕疵云云。惟為被上訴人所否認；且查：㈠就系爭建物應否依新耐震規範設計部分： ⒈系爭建造執照固於「注意事項」欄記載首次掛號日期為86年12月2日，並於該執照正面下方附記「原領執照：86建字第 156號執照逾期作廢」（見原審卷第120頁）；惟依台北市政府工務局建築管理處（下稱建管處）91年7月8日北市工建秘字第09165911300號函附系爭建物之建造執照案卷所示，被上訴人係於86年4月1日即將申請系爭建物建造執照之各項資料送件至建管處完成首次掛號，並經建管處於86年4月18日核發86建字第156號建造執照（見原審90年度自字第492號刑事卷㈡第292頁）；而證人即建管處建照管理科正工程司張明森亦於上訴人自訴被上訴人公司之負責人馬玉山及參加人簡俊卿涉嫌詐欺罪及違反技術成規罪之刑事訴訟審理中到庭證稱：「（依上開建造執照案卷所示，86年12月2日係被上訴人申請變更設計之掛號日期，）依照標題來看，最初應該是用86建字第156號建造執照申請變更設計，建造執照申請書正本在原核發執照字號上有記載原來86建字第156號執照逾期作廢。建造執照有效期間為6個月，若6個月內未報開工，得申請展期1次3個月，由卷內（資料）來看，應該是變更設計審核過後要批准時，發現已經超過該建造執照有效期間，所以列為重新送件」，「是將原86建字第156號（建造執照於）86年12月2日的變更設計申請（日期）直接改列為87 建字第36號（建造執照之首次）掛號，（並非重新掛號，）因為我看到卷內有綜合設計放寬規定的會議紀錄，該會議的日期是86年8月8日」，「前建造執照因逾期而改列新建造執照案號，但各項資料都是援引前案86建字第156號變更設計申請案號，所以前後二建造執照有延續性」，「公共開放空間審查日期是86年8月8日，交通影響評估（部分依）卷內台北市交通局函覆日期為86年10月30日」，「（依審核建造執照核發流程，公共開放空間及交通影響評估的審查時點)是（在建造執照首次掛號之後），因為掛號之後才有這些行政作業流程」，「（86建字第156號建造執照）發照日期為86 年4月18日」，「是以掛號當天（作為適用建築技術規則之依據）沒錯」，「一般變更設計申請是屬於處理程序未終結的案子，所謂處理程序未終結是指領得使用執照之案件，所以一般變更設計申請應該是適用原建造執照適用之法規」，「（若涉及結構變更之變更設計）仍適用原建造執照適用之法規，這就是為何很多人會提早送件搶掛號的原因」，「（原建造執照作廢後重新掛號送件之建造執照則）應適用重新掛號送件時之新法規」，「（系爭建造執照）是86年12月6 日開始簽核作業無誤」，「各項行政審核作業均在86年12月6日之前完成」等語（見原審90年度自字第492號刑事卷㈡第16至21頁），足見系爭建物之建造執照係於86年4月1日即完成首次掛號，並經建管處於同年月18日核發86建字第156號建造執照（有效期間原為6個月，期滿延長3個月，故有效期間至87年1月17日止），嗣被上訴人於86年12月2日向建管處申請變更設計，而建管處於審核通過時，因86建字第156號建造執照已逾6個月，因而將被上訴人申請變更設計之掛號日期即86年12月2日逕列為系爭建造執照之首次掛號日期，實際上並無重新申請核發建造執照情事，是上訴人主張被上訴人係因86年建字第156號建造執照逾期作廢失效，始於86 年12月2日重新掛號申領建造執照云云，自不足取。又內政部營建署固於86年5月1日修正建築技術規則，並於同年6月6日訂頒新耐震能力規範，惟依證人張明森所為之上開證述，系爭建造執照因非重新掛號申請，且與86年建字第156號建造執照具有延續性，故建管處雖於系爭建造執照記載首次掛號日期為86年12月2日，惟係依86年建字第156號建造執照所適用之法規而為審核，足見建造執照上所記載首次掛號日期與審核該執照所應適用法規間並無絕對必然關係，是上訴人徒以系爭建造執照記載首次掛號日期為86年12月2日，即主張被上訴人就系爭建物應重新依新耐震能力規範設計及建造云云，亦不足取。 ⒉系爭建造執照固係系爭買賣契約之附件，而成為該契約之一部分，有系爭買賣契約可證（見原審卷第21頁），且為兩造所不爭執（見原審卷第226頁，本院卷第161頁），惟被上訴人就此所負之義務應係須依該建造執照所核審通過之各項設計圖說建造系爭建物。又系爭建造執照係適用86年6月6日修正前之耐震能力規範，已如前述，而被上訴人並未於系爭買賣契約中約定系爭建物之耐震能力須符合新耐震能力規範，又系爭建造執照亦未為如此之記載，是上訴人尚不能僅憑系爭建造執照所記載之首次掛號日期為86年12月2日，即主張被上訴人有保證系爭建物之耐震能力須符合新耐震能力規範，故上訴人據以主張系爭建物因而具有瑕疵云云，殊不足取。㈡就系爭建物是否耐震能力不足部分： ⒈冠德花園管委會固曾委託結構工程技師公會就系爭不動產之結構設計進行結構分析及詳細耐震能力評估，其鑑定結果認為：「…⒉結構分析與原設計圖比對之結果：a.依循原結構計算書之地震最小總橫力計算方式研判原結構分析模式採用之結構系統為『樑柱鋼構架』，地震最小總橫力Ｖ之計算係依循86年5月1日以前之建築技術規則條文V＝ZKCIW，其中組構係數K採用0.8。原設計可能引用前述建築技術規則第407 條耐震設計之特別規定適用範圍條款，而排除進行韌性設計。b.依循86年6月6日耐震設計規範之結構分析：本公會依循86 年5月1日內政部公布之建築技術規則以及86年6月6日內政部訂頒之耐震設計規範，仍採用『樑柱鋼構架』結構系統，重新計算地震最小總橫力以及進行結構分析，並與原設計圖鋼筋配置比對。比對結果，原設計主要缺失為各棟大樓部分樓層有『樑主筋不足』的情形以及有『樑箍筋未能達韌性設計需求』的情形。原設計柱主筋與箍筋除少部分圍束箍筋未能符合建築技術規則第410條之規定外，大致可滿足耐震能力需求。⒊耐震能力詳細評估結果：本鑑定標的物耐震能力詳細評估方法採用88年10月內政部建築研究所印行之『鋼筋混凝土建築物耐震能力評估法及推廣』報告書內容之詳細評估方法。該報告書係內政部鑑於現有建築物，因為設計時採用的規範不同，設計地震力因而不同，韌性設計也有不同等因素，彼此間之耐震能力可能有很大的差異，乃推動『建築物實施耐震能力評估及補強方案』（該方案於九二一地震後已經行政院修正核定），針對未依循『86年5月1日以後之建築技術規則』進行韌性設計之特定公私有建築物，推動實施耐震能力評估及補強工作，而有該報告書之評估方法及推廣。標的物雖然未屬於該方案推動評估及補強範圍內之建築物，但仍然可以引用該報告書詳細評估方法，進一步了解標的物原設計之耐震能力以及結構特殊性，可供補強參考。『耐震能力』所指為地震地表加速大到多少時建築物將破壞，依86 年6月6日內政部訂頒耐震設計規範，台北市震區水平加速度係數為0.23，亦即標的物耐震能力經詳細評估結果，應大於0.23g，標的物經詳細耐震能力評估結論為：a.原設計各棟大樓有部分樓層耐震能力未能達0.23g的情形。b.若將樑主筋及箍筋強度提高至耐震能力為由原設計柱主筋及箍筋控制之破壞模式，則各棟大樓各樓層之耐震能力皆可達 0.23g，證實原設計各棟大樓有部分樓層耐震能力未達0.23g的情形，係由『樑破壞』模式控制。c.若將樑箍筋強度提高至耐震能力為由原設計柱主筋及箍筋或樑主筋控制之破壞模式，則各棟大樓各部分樓層皆可達0.23g，僅極少數低樓層耐震能力尚無法達到0.23g，但其差距不大，證實原設計各棟大樓部分樓層耐震能力未能達0.23g之『樑破壞』模式，主張原因為『樑箍筋未能達韌性設計需求』。綜合上述，依循原結構分析模式採用『樑柱鋼構架』結構系統，經採用88年10月內政部建築研究所印行之『鋼筋混凝土建築物耐震能力評估法及推廣』報告書內容之耐震能力詳細評估結果，原設計各棟大樓部分樓層耐震能力未能達0.23g情事，主要原因為『樑箍筋未能達韌性設計需求』，而『樑主筋不足』對標的物耐震能力之影響則不甚明顯」，有該公會90年8月30 日(90)北結師鑑字第1304號結構耐震能力評估鑑定報告書可稽（附於上開刑事案卷證物袋）。 ⒉惟上開鑑定所依循之標準為新耐震能力規範，然系爭建物並不適用新耐震能力規範，已如前述，是依上開鑑定結果，縱認系爭建物不符新耐震能力規範所定標準，亦不能據以認定系爭建物之耐震能力不足。況負責為該鑑定之鑑定人王森源已在上開刑事訴訟審理中到庭證稱：「（上開結構耐震能力評估鑑定報告書是）根據委任單位 (即冠德花園管委會）的設計圖進行耐震能力評估，但是耐震能力評估方法到目前仍不成熟，我是依據內政部印行的方法，評估結果與現行法規規定的耐震能力有一段距離，但我不能明確說耐震能力不夠，理由在於設計時間點的規範與現在不同，而且我採用的方法沒有法定地位。依循原來的結構計算書的計算重新計算，發現樑鋼筋有不足的情況，但是柱鋼筋整體並沒有不足的情況，所以我有提出一些建議，如果本案依據原結構者的設計分析是有瑕疵，但是如果考慮房子的特性，房子在地震的實際結構行為，這些瑕疵就不是那麼重要，也就是說結構設計分析採用的模式，與實際房子在地震時候的行為並不會完全一致」，「我只能說不符合現在的耐震法規要求，且有一段差距，而且前提要件是評估方法大家都能接受，因為評估方法目前沒有法定」，「我採取的是內政部印行的方法」，「內政部印行的方法不是設計方法，而是評估的方法」，「如果設計是在86 年6月6日以後就必須遵守新的規範，如果必須依據新的規範，差距就很大」，「（設計時點是否應以掛號時為判斷）這有爭議，我無法下結論」，「（內政部印行的評估方法）是為了推廣建築物依照舊有法規設計而可能耐震能力不足所推廣的評估方法，但這個評估方法沒有到達法定地位」，「系爭建物部分樑由於有RC牆的束制，而且結構柱耐震力可達0.23，所以實際上不會如鑑定報告就結構分析所述之危險性」等語（見原審90年自字第492號刑事案卷第 168至173頁，本院91年度上易字第2372號刑事案卷第160、 161頁）。顯見鑑定人王森源為上開鑑定所依據之「鋼筋混凝土建築物耐震能力評估法及推廣」，不僅係於88年10月間始經由內政部建築研究所印行，且該評估方法亦無法定地位，而尚有爭議，是依該評估方法所為上開鑑定結果，尚難據為認定系爭建物之耐震能力確有不足。 ⒊參加人亦曾另委託逢甲大學營建研究中心就系爭建物之樑與柱結構體配筋量進行檢驗是否足夠，據該中心90年11月23日所作成之結構設計鑑定報告書載明：「…鑑定要旨：本工程係於86年7月『建築物耐震設計規範』（以下簡稱新法規）頒佈之前，即已完成設計工作。故本鑑定案之主要工作內容，將依當時所採用的『建築技術規則建築構造篇』（以下簡稱舊法規）之規定，將現有建築結構實施動態反應分析，並檢驗樑與柱結構體配筋量是否足夠。88年921大地震發生之後，『建築物耐震設計規範』將台北市地區之設計地表加速度修正為230gal。於維持舊法規基本設計準則的大前提下，將新法規所製定出的台北盆地設計反應譜納入現有結構分析模式當中，然後再次的實施動態反應分析，並檢驗樑與柱結構體配筋量是否足夠。…結論：㈠依舊法規第43條、第44 條及第44之1條之規定，建立一個設計加速度反應譜，並納入ETABS電子計算機程式當中來分析。分析之結果顯示：柱與樑所需之配筋量，較工程圖上所顯現出的配筋量為低。因此，本案原始結構設計應屬正確合理。㈡依據新法規定之規定，建立另一個加速度反應譜，並納入ETABS電子計算機程式當中來分析。於維持舊法規基本設計準則的大前提之下，分析的結果顯示：柱與樑所需之配筋量，亦較工程圖上所顯現出的配筋量為低。因此，本結構體於實質上仍可承受更高的地震力。㈢參考「靜態地震力係數計算」，就靜態設計地震力係數而言，本案原始結構設計所採用的係數為0.096 。依據新的『建築物耐震設計規範』之規定，本案四棟大樓所需之靜態設計地震力係數分別為：0.0619、0.0665、 0.0581及0.0629。因此，本案原始結構設計，應屬保守且安全」（附於上開刑事案卷證物袋）。尤難認有「樑主筋不足」之情事；再經徵諸台北盆地先後88年9月21日發生九二一大地震，及91年3月31日發生三三一大地震，震度均在五級，有交通部中央氣象局強震資料及中央氣象局地震測報中心可稽（見原審卷第199、200頁），惟系爭建物歷經該2次大地震，迄無發生任何異狀，亦為上訴人所自認（見本院卷第148頁），益證系爭建物並無上訴人所指耐震能力不足情事。㈢就系爭建物之結構設計與施工是否不符建築成規部分： ⒈上訴人雖又主張冠德花園管委會曾委託萬仞公司就系爭不動產之建築、結構、土木景觀、水電消防等公設部分進行查核評鑑，而經該公司就結構部分評估結果認為系爭不動產各棟第2、3層平面圖及部分梁柱不符建築技術規則第409條及第 410 條之規定云云，並提出萬仞公司所出具之鑑定報告書節本為證。惟查上開鑑定報告書就結構評估部分僅係記載：「…⑶至檢視結構圖說，如各棟第2、3層平面及部分樑柱配筋抄列下述其不符規範者：①規範第409條：撓曲構材樑與柱接連處之正彎矩強度不得少於負彎矩強度之半。由圖示A棟 G2大樑、左右端上層有8～＃10，則其下層應有4～＃10（圖示3～＃10）。②規範第409條：在支承處負彎矩拉力鋼筋至少須有三分之一將其錨錠長延伸至最外反彎點下，且不得少於淨跨度之四分之一。由圖示A棟8FLG2大樑左右端上層有 10～＃10，中間上層應有其1/3即4～＃10（但圖示3～＃10 ）。③G1大樑長12m，承接其垂直向小樑b1及其上窗牆負荷較大，查其中間底層主筋僅3～＃10，及肋筋（SYIR）#3@20，似尚未考量其邊樑受集中載重產生扭力之效應。④規範第410條：受繞柱之圍束箍筋量依以下規定計算，且不得小於剪力鋼筋需求量：Ash＝0.3（Shcfc'/fyh）（〈Ag/Ach〉-1）；Ash＝0.09Shcfc' /fyh。如圖示C5(110×110）箍筋量應為8×8支腿，圖示為6×6支腿。如圖示C4(90 ×120）箍筋量應為6×9支腿，圖示為4×6支腿，應屬不足。…檢視評估其整體結構安全，雖其部分未符合規範及未得知其施工現況，仍建請第三者如技師公會或公認單位作覆核體檢其設計、施工，期得更明確詳實之結果」（見原審卷第29、30頁）。然被上訴人嗣後業已就上開鑑定報告書所列各項，提出「結構安全說明」逐一計算及說明（見原審卷第106至108頁），依其計算結果，均符合建築技術規則第409條規定之要求（見原審卷第31、32頁），而上訴人就被上訴人所提出之上開「結構安全說明書」亦未表示異議，且上開鑑定報告書中所謂「似尚未考量其邊樑受集中載重產生扭力之效應」云云，僅屬懷疑，且復未具體指明其所依據之法規，是被上訴人據以抗辯上開鑑定報告書之計算結果有誤，應屬可取。又依建築技術規則第410條規定，並無上開鑑定報告書所載「受繞柱之圍束箍筋量依以下規定計算，且不得小於剪力鋼筋需求量：Ash＝0.3（Shcfc'/fyh）(〈Ag/ Ach〉-1）；Ash ＝0.09Shcfc' /fyh」之規定，且上訴人於上開刑事訴訟審理中亦自承上開計算公式係美國鋼筋混凝土協會所確認之公式（見本院91年度上易字第2372號刑事卷第93、232頁），是上訴人據以主張系爭建物之結構設計及施工不符建築技術規則第410條規定，亦不足取。況依上開鑑定報告書之結論亦認為有關系爭建物之結構及施工應另由具有公信力之機關進行鑑定，始能取得明確詳實之結果，足見上開鑑定報告書所載內容，尚不足據為證明系爭建物之結構設計及施工確有違反建築技術規則之情事。 ⒉雖上訴人另云冠德花園管委會另委託結構工程技師公會就系爭不動產之地下2樓1支柱鑑定結果認為系爭建物編號CC1樑柱柱箍筋垂直間距過長、柱箍筋彎鉤末端延伸長度不足以及未設置柱輔助箍筋而與原始設計圖說不符，並提出模型照片為證（見原審卷第180至183頁）。惟亦為被上訴人所否認；且查： ①結構工程技師公會就系爭不動產所為鑑定內容雖為：「針對委任單位（即冠德花園管委會）已先行敲打標的物之柱混凝土部分，檢查柱鋼筋現況並與委任單位提供之標的物設計圖說比照，其鑑定結果為：「…⒉柱箍筋垂直間距：a.現場測量結果：柱上端箍筋：第1支箍筋距頂樑樑底9cm，第1支至第7支箍筋之箍筋間距分別為10cm、9cm、12cm、9cm、11cm 及20 cm 。第1支至第6支箍筋之總距離為51cm，平均間距為10.2cm。第1支至第7支箍筋之總距離為71cm，平均間距為 11.8cm。柱下端箍筋：第1支箍筋距底樑樑頂11cm，第1支至第9支箍筋之箍筋間距分別為12cm、6cm、13cm、14cm、14cm及13cm。第1支至第6支箍筋之總距離為53cm，平均間距為 10.6cm；第1支至第9支箍筋之總距離為94cm，平均間距為 11.8cm。b.設計圖說規定：柱上端第1支箍筋距頂樑樑底以及柱下端第1支箍筋距底樑樑頂之距離，皆規定為5cm。柱箍筋之垂直間距，規定全長（含上、下端及中間區）皆為10cm。…⒋柱箍筋彎鉤末端延伸長度：a.現場測量結果：柱下端第7支外環箍筋之兩支彎鉤末端延伸長度分別為7.5cm及4.0 cm。柱下端第9支外環箍筋之兩支彎鉤末端延伸長度分別為 6.5cm及5cm。b.設計圖說規定：柱箍筋彎鉤末端延伸長度規定為6倍或10倍箍筋直徑，#4箍筋彎鉤末端延伸長度則經計算應為7.8cm或13cm。…⒍柱輔助箍筋：a.現場測量結果：除外環箍筋外，柱混凝土敲除面未發現有輔助箍筋。b.原設計圖說規定：依設計圖說規定，設計有柱輔助箍筋。上述現場檢查結果與設計圖說規定之比較，其引用之設計圖說規定係完全依循委任單位提供之設計圖說，原設計引用之相關學理及規範，以及是否曾有設計變更事項，則非屬鑑定內容之範圍」，有結構工程技師公會90年5月11日（90）北結師鑑字第1272號鑑定報告書可稽（附於上開刑事案卷證物袋內）。 ②惟依內政部營建署及內政部建築研究所於86年4月間所編之「建築工程施工規範」第5章有關鋼筋混凝土工程施工規範記載，混凝土內所用鋼筋加工之允許公差為±25mm（見原法院90年度自字第492號卷㈠第88至90頁），而依上開鑑定報告所載，就柱箍筋之垂直間距，設計圖說係規定為10cm，現場測量結果則為：第1支至第6支箍筋之平均間距為10.2cm，第1支至第7支箍筋之平均間距為11.8cm，然扣除允許公差± 25 mm後，仍符合設計圖說。又依畢式定理計算，彎鉤末端延伸長度之加工公差應為±3.54cm（見原審卷第210頁），而依上開鑑定報告所載，就箍筋彎鉤末端延伸長度，設計圖說規定為7.8cm或13cm，現場測量結果則為：柱下端第7支外環箍筋之兩支彎鉤末端延伸長度分別為7.5cm及4.0cm，第9 支外環箍筋之兩支彎鉤末端延伸長度分別為6.5cm及5cm，然扣除允許公差±3.54cm後，除柱下端第7支外環箍筋之1支彎鉤末端延伸長度不足0.26cm外，餘均符合設計圖說，則此一彎鉤末端延伸長度不足0.26cm之瑕疵，應屬輕微，況上開鑑定標的之柱鋼筋，於結構工程技師公會進行鑑定前，即先由冠德花園管委會自行打除混凝土，已如前述，則上開柱鋼筋之瑕疵是否係由於打除混凝土過程中，而造成破壞產生位移所致，亦非不可能，是尚難據此即認系爭建物之結構設計及施工違反建築技術規則。 ③結構工程技師公會又係依據冠德花園管委會所提供之系爭建物之原始圖說而為上開鑑定，已如前述，惟依系爭建物之原始圖說，就地下室工程原係採用順築施工法，而被上訴人嗣於87年9月22日申請變更為逆築施工法，並經建管處核准在案，有該處87年9月28日北市工建施字第8769153800號書函可稽（見原審卷第208、209頁）；且負責上開鑑定之鑑定人王森源亦於上開刑事訴訟審理中到庭證稱：「（上開鑑定報告）是依據圖說及現場柱子狀況比對，提出不同處之報告，我的結論有敘述這個差異，有無經過變更設計我不清楚，我是依照原有圖說而為鑑定」，「（使用逆築施工法）不一定（需要輔助鋼筋），這要看當時施工ＲＣ柱斷面大小及鋼柱斷面的大小」等語（見原審90年自字第492號刑事卷第168頁，本院91年度上易字第2372號卷第163頁），則系爭建物之施工方法既經變更，而依變更後之逆築施工法又不以使用輔助箍筋為必要，是上訴人以系爭建物之樑柱未使用輔助箍筋為由，而主張被上訴人施工方法不符設計圖說而有偷工減料情事云云，亦不足取。 ④被上訴人委託台北市土木技師公會就系爭不動產進行原設計結構安全鑑定結果亦認為：「⒈地下2樓CC1柱箍筋綁紮結果：⑴柱箍筋垂直間距平均為11.8公分，符合規範規定。⑵柱箍筋彎鉤末端延伸長度現場測量結果分別為7.5公分、4.0公分、6.5公分及5.0公分，除4.0公分不足0.26公分外，其餘符合規範規定。⑶現場檢視結果，柱混凝土敲除面未發現有輔助箍筋，查設計圖說，地下二樓柱已變更為鋼骨鋼筋混凝土設計，且採用逆打工法施工，因此，柱無輔助箍筋，符合設計圖說規定。⒉混凝土強度、氯離子含量及建築物垂直度：本鑑定標的物使用之混凝土強度及氯離子含量，各牆柱角垂直度等，均合於設計圖面之規定。⒊結構安全鑑定：結構分析採用CSI-ETABS 程式，並將建築物之實際尺寸及載重輸入程式進行結構動力分析，分析結果顯示所需之鋼筋量皆小於或等於設計圖上之鋼筋量」，有該公會90年9月26日北土技字第9031029號結構安全鑑定報告書可稽（附於上開刑事案卷證物外放），益證系爭建物地下2樓CC1柱箍筋僅1支彎鉤末端延伸長度不足0.26cm外，餘均符合設計圖說，並不影響系爭建物之結構安全，顯見應屬無關重要，不得視為瑕疵。㈣綜上所述，被上訴人就系爭建物並無依新耐震能力規範重新設計之義務，且系爭建物亦無耐震能力不足及結構設計與施工不符建築成規之瑕疵存在，是上訴人執此主張被上訴人所為給付有瑕疵，且屬不完全給付，而據以向被上訴人表示解除系爭買賣契約，自屬無據；又被上訴人既已於89年4月5日將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人，並於同年7月間將該不動產交付予上訴人占有使用迄今，且亦無不能補正之瑕疵存在，已如前述，則被上訴人就系爭不動產亦無給付不能之情事，故上訴人以被上訴人不能交付無瑕疵之不動產為由，主張被上訴人給付不能，並據以向被上訴人表示解除系爭買賣契約，亦屬無據。六、從而，上訴人向被上訴人所為解除系爭買賣契約既屬不合法，則上訴人依據民法第259條第2款及第5款之規定，請求被上訴人返還其所繳交之價金3,395萬元及裝潢費用525萬 4,000元，並加付法定遲延利息，自屬不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要。附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　1 　月　　6 　日民事第六庭審判長法官林鄉誠法官楊豐卿法官彭昭芬正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　95　　年　　1 　　月　　9 　　日書記官丁華平附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院92年度重上字第568號

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