九十二年度重上字第六六四號｜民事：侵權行為損害賠償等｜裁判日期：93 年 09 月 06 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度重上字第六六四號上　訴　人　葛萊美國際開發股份有限公司法定代理人　黃林秀如訴訟代理人　賴沈月霞吳啟玄律師被上訴人　丁○○ 庚　○ 丙○○ 乙○○ 己○○ 甲○○ 戊○○ 辛○○ 右　八　人訴訟代理人　黃顯凱律師右當事人間債務不履行損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十二年九月三十日台灣台北地方法院九十一年度重訴字第二六一二號第一審判決提起上訴，本院於九十三年八月二十三日言詞辯論終結，判決如左：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實甲、上訴人方面：一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴與假執行之聲請。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人若受不利判決，願供擔保請准免為假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人之台北市○○區○○段三小段五九八、五九九土地（下稱系爭土地）於民國（下同）八十九年間興建大樓時因損鄰事件而停工，於九十一年一月二十二日與被上訴人被繼承人郭王金月達成調解協議，惟郭王金月過世後，被上訴人遲不繳納繼承罰鍰以辦理繼承登記與信託登記。又一再申請調解拖延時間，上訴人因無法承受龐大貸款壓力，致系爭土地被拍賣，此觀兩造提出之郵局存證信函及調解書即知，故被上訴人就調解內容之給付不能亦有過失，況被上訴人於九十一年七月三日調解前，即知悉系爭土地已遭查封拍賣，顯見其亦願意承擔土地被拍賣之風險。㈡上訴人非營建業者，無從就興建房屋之專業技術為認識或指示，況上訴人係與合法設立之上林營造股份有限公司（下稱上林公司）及百寬營造有限公司訂立建物承攬契約，故定作或指示亦無過失。㈢原協議以完成土地信託登記為停止條件，協議內容既未生效，自無債務不履行，縱應負債務不履行損害賠償責任，亦應以損害發生時（即八十九年五月間）之建物現存價值作為判斷損害賠償範圍之依據，不應以重建所需之金額計算，否則被上訴人即因本件損鄰事件，而獲有全新建物之利益，況系爭建物之第五、六層係違章建築，日後不但不能重建，其建築費用亦遠低於合法房屋，原審法院將其重建費用與一至四樓合法房屋同視，已違反經驗法則。且中華民國建築技術學會之鑑定報告未考量被上訴人自行加蓋兩層影響地基，而造成系爭損鄰事件，有偏頗之虞。㈣延平北路五段四十八號房屋損壞民事賠償協議書（原證四）、台北市政府工務局九十年十一月三十日第二次協調會會議紀錄（包括附件：協議書、延平北路五段四十八號損鄰賠償內容）與九十一年一月二十二日協調會會議紀錄所載之當事人均僅有上林公司和被上訴人乙○○，且調解聲請人亦僅有乙○○，其並委任庚○ 為代理人（上證三、四），況乙○○亦未提出郭王金月之繼承系統表及全體繼承人之委託書，故其他被上訴人顯非系爭調解書之當事人，況鄉鎮市調解條例第二十二條第一項既規定應記載當事人姓名，自不許有「隱名代理」之情事。按台北市○○區○○段三小段六０四、六０五地號土地及台北市○○○路○段四八號房屋（下稱系爭房屋）之所有權人均為郭王金月，其去世後，系爭房屋及其基地自應由被上訴人全體繼承，乙○○自行與他人成立調解，即有當事人不適格，從而，系爭調解書對於被上訴人全體均無效，縱其他被上訴人於原審提出同意書亦同。又縱認系爭調解書對乙○○有效，依鄉鎮市調解條例第二十四條第二項規定準用民事訴訟法第四百零一條第一項規定，其效力亦不及於其他被上訴人。㈤完成信託登記為履行協調紀錄之先決條件，此觀系爭調解書可知，而系爭房屋及其基地之所有權人均為郭王金月，故乙○○訂立系爭調解書時，顯然無法辦理信託登記，亦無從依建築法第三十條規定，就該基地提供土地使用權同意書，況其是否拋棄繼承亦不得而知，且上訴人之系爭土地於訂立系爭調解書時即被查封，故上訴人亦無法辦理信託登記及提供土地使用權同意書，從而系爭調解書於成立時即屬給付不能，依民法第二百四十六條第一項規定自始無效。乙○○迄今未辦理繼承登記，亦顯有違土地法第七十三條第二項規定。且其並未將繼承罰款之規費單交給上訴人，故上訴人未先行代付罰款均係可歸責於乙○○所致。再者，觀系爭調解書亦可知辦理信託登記為系爭協議所約定之一定方式，惟乙○○及上訴人均未完成信託登記，故系爭合建契約依民法第一百六十六條規定推定不成立。縱兩造完成信託登記，嗣仍須依與建築經理公司之信託契約行使權利及負擔義務，故兩造亦無直接成立「合建關係」，從而上訴人自無債務不履行可言。㈥上訴人草擬合建契約書影本（原證七），除增刪塗改連連外，更無簽名、蓋章或按指印，可知兩造並無就該合建契約書達成協議。且其依民法第三百五十八條第一項規定及最高法院二十八年上字第一○號判例亦顯無證據能力。乙、被上訴人方面：一、聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴費用由上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人委託營造公司在系爭土地上興建大樓，因施工時未盡注意義務，造成被上訴人等繼承所有，座落於同地段同小段第六○四、六○五地號土地上之系爭房屋嚴重毀損，其違反民法第七百九十四條規定，應負擔侵權行為損害賠償責任。嗣因兩造間成立協議，侵權行為債權債務關係已轉為合建契約之債權債務關係。兩造於九十一年一月二十二日達成合建協議，並約定若土地信託未於同年三月十五日完成，所有協調結論即作廢，惟因上訴人遲未履行協議，致兩造並未辦妥信託登記，被上訴人嗣再申請調解，於九十一年七月三日再成立調解。又辦理信託登記應為合建協議內容之一部份，而非其效力發生之停止條件，否則，只要不辦理信託登記，即毋庸負擔任何責任，顯然不合理！兩造合建協議既已生效，則上訴人應將系爭土地辦理信託登記，惟上訴人不但未辦理，於原審訴訟進行中，尚因未清償債務致系爭土地被拍賣並喪失所有權，兩造協議因而陷於給付不能，其既有可歸責之事由，即應負債務不履行之損害賠償責任。㈡觀九十一年七月三日兩造於台北市信義區公所成立之調解內容第一項可知，上訴人應先代付被上訴人之繼承罰款，使被上訴人可辦理繼承登記，並辦理土地信託登記，惟上訴人遲未代付，顯然違反兩造協議內容，被上訴人於調解成立後尚寄發存證信函（原證六）要求上訴人履行，並無拖延，上訴人主張被上訴人就給付不能與有過失，應舉證證明。被上訴人於九十一年七月三日調解前雖知悉系爭土地遭查封，惟上訴人表示有資金，況未拍賣前仍可清償債務並啟封，非被上訴人願承擔系爭土地被拍賣之風險。㈢兩造協議既因可歸責於上訴人之事由而無法履行，被上訴人須自行拆除房屋重建，而兩造調解書之附件中約定除讓被上訴人依持分面積取得房地及七個車位等建物之所有權，亦會補償自系爭房屋毀損之日起租金之損害、搬遷費用及五、六樓費用，故上訴人自應賠償上開金額。又五、六樓縱為違章建築，亦僅屬行政機關是否拆除之問題，與賠償金額計算無涉！況賠償金額之計算尚係以中華民國建築技術學會所製作「鄰房損害鑑定報告書」（原證三）及鑑定人陳秀傑之陳述為依據。㈣上訴人於提起上訴後始主張損害賠償之金額應以系爭房屋發生損鄰時之現存價值計算，顯係提出新攻擊防禦方法，且未釋明有民事訴訟法第四百四十七條第一項但書之事由。又「系爭調解書非被上訴人，當事人不適格」、「被上訴人非調解書效力所及」、「九十一年七月三日調解書內容係以不能給付為標的，依民法第二百四十六條規定無效」、「兩造未依照調解書內容完成信託登記，依民法第一百六十六條規定推定合建契約不成立」及「上訴人非合建當事人」等主張亦為新攻擊防禦方法，依民事訴訟法第四百四十七條規定應不許提出。上訴人係主張九十一年七月三日調解書聲請人有當事人不適格，惟該調解書僅係證明兩造有辦理信託登記及合建協議之書證，非為法院應依職權調查之範圍，且上開爭點均於鈞院再開辯論時始提出，顯然意圖延滯訴訟，縱不許其提出亦非顯失公平。㈤系爭房屋及其基地原為郭王金月所有，郭王金月死亡後，由被上訴人繼承而取得所有權，縱未辦理繼承登記亦同，況系爭協議為債權行為，並無違反民法第七百五十九條規定。又因系爭房屋登記謄本上仍載郭王金月為所有權人，台北市政府工務局協調會議紀錄上始記載受損戶為郭王金月，被上訴人庚○參與調解時已提出郭王金月繼承系統表及全體繼承人委託書（被上證四），確係代表全體繼承人與上訴人協調，此觀原證五調解內容亦可知。再者，被上訴人等就系爭房屋及其基地成立公同共有關係，被上訴人乙○○經全體繼承人同意與上訴人訂立系爭協議，此為上訴人於原審所不爭執，故庚○及乙○○聲請調解並無當事人不適格。況上訴人若欲爭執該調解內容，應依鄉鎮市調解條例第二十六條規定於三十日內提起調解無效之訴，惟上訴人並未提起。又上訴人明知被上訴人庚○及乙○○係經全體繼承人委託，依隱名代理之法理，該協議亦對其他被上訴人生效。縱認渠等不為效力所及，惟後渠等既已同意乙○○與上訴人成立調解，則乙○○自得代表全體繼承人請求上訴人負債務不履行損害賠償責任。㈥兩造簽訂系爭調解書時，上訴人之土地雖遭法院查封，惟查封僅屬主觀不能，不適用民法第二百四十六條第一項規定而無效。又被上訴人部分土地尚未辦妥繼承登記亦僅係主觀、暫時之不能給付，亦無上開規定之適用。被上訴人縱逾越土地法辦理繼承登記之期限，亦僅有行政罰鍰之問題。再者，辦理信託登記僅為系爭協議之內容，非民法第一百六十六條所規定之一定方式。末者，上訴人為系爭合建契約之當事人，此觀系爭調解書、工務局協調會議記錄及上訴人原審之陳述均可知，原審卷第四十八頁「協議書」之立協議書人僅列上林公司係不慎遺漏，此對照歷次協調會議及調解書內容即明，況上林公司並無提供土地合建，故系爭協議書所載之完成信託手續自係指兩造而言。理由一、本件被上訴人起訴主張：上訴人於八十九年七月間將所有之系爭土地，委由訴外人上林公司興建大樓，惟因施工方式有誤，致被上訴人之被繼承人郭王金月所有坐落同地段六０四、六０五號土地上之台北市○○○路○段四八號系爭房屋受有損害，嗣與上訴人協商，詎上訴人未依約履行，被上訴人遂再行申請，於九十一年七月三日成立調解，按被上訴人等因繼承而取得土地所有權，縱未辦理繼承登記亦同，況系爭協議為債權行為，且上訴人亦知悉被上訴人庚○及乙○○係經其他被上訴人委託與其協議，故該協議應對其他被上訴人生效，被上訴人起訴無當事人不適格。又土地遭查封與未辦妥繼承登記均屬主觀不能給付，系爭協議並不因而無效。從而，依兩造協議，上訴人須先代付被上訴人之繼承罰鍰，惟上訴人不但未給付，於原審訴訟進行中，尚因積欠世華商業銀行（下稱世華銀行）之借款，致系爭土地遭受拍賣，兩造協議因而陷於給付不能，其具有可歸責之事由，應負債務不履行損害賠償責任。因被上訴人須自行拆除並重建系爭房屋，且兩造調解書中本約定合建後，被上訴人可依應有部分面積取得房地及七個車位等建物之所有權，上訴人並會補償自房屋毀損之日起房屋租金之損害、搬遷費用及五、六樓費用，爰本此請求損害賠償及其利息等語（被上訴人於原審另請求營業損失十八萬元，經原判決駁回後未上訴而確定）。二、上訴人則以：系爭協議書及協調會會議紀錄之當事人僅有上林公司和被上訴人乙 ○○，且調解聲請人亦僅為乙○○，其並未提出其他被上訴人之委託書，故上訴人與其他被上訴人均非系爭協議書之當事人，乙○○自行與他人成立調解，對於被上訴人全體均無效，本件訴訟當事人不適格。又縱認兩造有成立系爭協議，惟完成信託登記為履行協調紀錄之先決條件，於訂立系爭調解書時系爭土地均不能辦理信託登記，故系爭調解書於成立時即屬給付不能，依民法第二百四十六條第一項規定自始無效。又辦理信託登記亦為系爭協議所約定之一定方式，兩造既均無完成信託登記，則系爭合建契約依民法第一百六十六條規定即推定不成立。再者，完成信託登記亦可認係停止條件，被上訴人遲不繳納繼承罰鍰以辦理繼承與土地信託登記，協議既未生效，則無債務不履行之問題。被上訴人一再申請調解拖延時間，上訴人因無法承受龐大之貸款壓力，而致系爭土地遭受拍賣，其就調解內容之給付不能亦有過失，況其於九十一年七月三日調解前即知悉系爭土地遭查封拍賣，顯見其願意承擔系爭土地被拍賣而不能合建之風險。縱上訴人應負債務不履行損害賠償責任，亦應以損害發生時之房屋現存價值作為判斷損害賠償範圍之依據，又系爭房屋之第五、六層係違章建築，其建築費用遠低於合法房屋，原審法院將其重建費用與合法房屋同視，違反經驗法則等語，資為抗辯。三、按民事訴訟法第四百四十七條第一項規定「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。法院應依職權調查證據者。如不許其提出顯失公平者。」上訴人主張本件訴訟當事人不適格為法院應依職權調查事項，至於其餘主張系爭調解書有當事人不適格、被上訴人非調解書效力所及、調解書內容係以不能之給付為契約標的依民法第二百四十六條規定契約無效、兩造未依照調解書內容完成信託登記前依民法第一百六十六條規定推定合建契約不成立及兩造均非合建效力所及之當事人等，皆為就上訴人於原審所提出原有就合建契約、協議及調解效力範圍之攻擊防禦方法為補充，況若不許提出亦顯失公平，依民事訴訟法第四百四十七第一項第三、四、六款，應許上訴人提出。四、本件上訴人稱被上訴人當事人不適格云云，惟按所謂當事人適格係指當事人就特定訴訟有實施訴訟之權能，此項權能之有無應依當事人對特定訴訟標的之關係定之。本件被上訴人係主張因上訴人損鄰，兩造曾經協調合建，因上訴人債務不履行合建不成造成被上訴人損害，請求上訴人給付一千五百萬元及法定利息，為確定私權起訴請求法院對其主張之法律關係為裁判，其請求對象為上訴人，乃主張對上訴人有一定之權利，就該訴訟標的而為主張，被上訴人當然為適格之原告，上訴人則為適格之被告，至於被上訴人主張之請求權是否存在，即上訴人抗辯之協調會及調解效力是否及於兩造，則為被上訴人之訴有無理由問題，合先敘明。五、被上訴人起訴主張：上訴人公司於八十九年七月間，將其所有系爭土地，委由訴外人上林公司興建地下二層、地上十三層鋼筋混凝土構造大樓工程，因施工時未盡注意義務，造成鄰地即被上訴人等人繼承之郭王金月所有同小段六０四、六０五地號土地上門牌號碼台北市○○○路○段四八號之房屋嚴重毀損，經鑑定結果須拆除重建。發生損鄰事件後，兩造曾經協調，於九十年十一月三十日第二次協調會，由上訴人公司與受損戶郭王金月代表乙○○簽訂協議書，結論為：㈠經雙方協議同意依附件延平北路五段四十八號損鄰賠償內容外，再就土地增值稅及民國九十年三月至九十年十一月三十日止之房屋租金損失合計六十萬元整，共同辦理合建。㈡雙方完成信託手續後一次付清，賠償金四百七十萬元。㈢配合拆除同意書辦理拆屋。㈣九十年十二月一日起至完成信託手續前，乙方（即被上訴人乙 ○○）不得再要求租金補償，此有九十年十一月三十日第二次協調會會議記錄及協議書附卷為證（見原審卷第四七、四八頁）。因上訴人未依約履行，兩造於九十一年一月二十二日由上訴人公司及由庚○代表受災戶郭王金月再次於建管處施工科協調室協調，結論為：依「九十年十一月三十日第二次協調會結論」有關合建保證金部分，建損雙方同意以一百萬元達成協議，餘仍依第二次協調結論辦理，保證金部分於結構體完成時歸還建方（無息返還）。信託必須於九十一年三月十五日前完成，屆時若未完成，所有協調結論作廢。亦有兩造九十一年一月二十二日協調記錄為證（見原審卷第四五頁）。因信託登記未依約完成，再由被上訴人乙○○於九十一年七月三日代表郭王金月與上訴人公司成立調解書，內容為：兩造同意委託建築經理公司做信託登記，聲請人繼承罰款五十六萬元由上訴人公司負責代付。其餘兩造依「九十一年一月二十二日附件一協調記錄」辦理，有台北市信義區調解委員會調解書附卷為證（見原審卷第四四頁）。九十一年七月三日台北市信義區調解委員會成立之調解，復經原法院核定確定，惟上訴人公司因積欠世華銀行借款債務未依約清償，遭該銀行向台灣士林地方法院聲請拍賣系爭土地，並於九十一年十一月十八日由世華銀行承受上開土地，致無從依據原約定履約進行合建等事實，為兩造所不爭執，並經本院依職權調取台灣士林地方法院九十一年度執字第二二五號拍賣抵押物執行事件及原法院九十一年度核字第六四六號調解書審核卷宗，核對無誤，自堪信為真實。六、被上訴人主張協調會議雖由被上訴人乙○○或庚○出面訂定，但係代表被上訴人之被繼承人郭王金月，效力及於所有被上訴人。上訴人則辯稱五九八、五九九地號土地及坐落房屋登記所有權人為郭王金月，郭王金月已死亡，被上訴人乙○○ 或庚○對於房屋無處分權，協調會議記錄及調解書效力不及於被上訴人云云。經查：㈠按「因繼承而取得不動產物權，係依法律行為以外之事由所生不動產物權之變動，不受民法第七百五十八條所定須經登記始生效力之限制。」（最高法院四十年台上字第一○○一號判例參照）。台北市○○○路○段四八號房屋及其座落之台北市○○區○○段三小段第六○四、六○五地號基地原為郭王金月所有，郭王金月於八十七年四月二十一日死亡，被上訴人乙○○為郭王金月之配偶，被上訴人丁○○、丙○○、庚○、己○○、辛○○、甲○○、戊○○為郭王金月之子女，均為郭王金月遺產之繼承人，於被繼承人郭王金月死亡開始承受郭王金月財產上非專屬之一切權利義務，故被上訴人於八十七年四月二十一日即取得前開房地之所有權，八十九年七月間，上訴人興建大樓造成房屋毀損時，自係侵害被上訴人之所有權。㈡台北市政府工務局九十年十一月三十日協調會議紀錄依據建物登記謄本所有權人姓名為郭王金月，故記載受損戶為「郭王金月」，被上訴人庚○前往參與調解時已提出郭王金月之繼承系統表及全體繼承人之委託書可參 (見本院卷第二○六頁 ) ，被上訴人庚○於協議書上簽署「郭代」，及於九十年十一月三十日、九十一年一月二十二日協調會議記錄受損戶「郭王金月」下簽署「庚○代」（原審卷第四四、四五、四六頁），應足認係表示代表郭王金月之全體繼承人與上訴人協調之意，並非指代理已死亡之郭王金月出席。上訴人主張會議記錄記載之受損戶為郭王金月，與被上訴人等人無涉，且因郭王金月已死亡，不能委託庚○出席云云，顯不可採。且被上訴人庚○於九十一年七月三日以乙○○名義聲請信義區調解委員會調解，所成立之調解內容，約定上訴人公司負責先行代付繼承罰款五十六萬元，其餘條件如同以前協調紀錄等語，係延續先前多次協調而來，亦可證明上訴人知悉郭王金月死亡，被上訴人為繼承人之事實，上訴人明知被上訴人尚未辦理繼承登記，而約定上訴人先行代付繼承罰款，被上訴人得辦理繼承登記後，被上訴人再將土地辦理信託以供合建。上開信託登記及合建之協議屬債權行為，並非物權行為，縱使尚未辦妥繼承登記，雙方所成立辦理信託登記及合建等協議之債權契約，仍為有效。因此，上訴人主張被上訴人乙○○非房地謄本所載之所有權人，不可能委託建築經理公司做信託登記，並主張須全體繼承人辦妥繼承登記後，對於房地方有處分權，否則聲請調解即屬當事人不適格云云，顯然混淆債權行為與物權行為。㈢再被上訴人共同繼承郭王金月所有坐落第六０四、第六０五地號土地及其上建物之房屋，因上訴人施工損害該房屋，由郭王金月委託被上訴人乙○○與上訴人葛萊美公司所成立之調解協議，被上訴人等人嗣後追認並同意由乙○○出面與上訴人公司達成合建等協議，此有被上訴人之同意書附卷（見原審卷第二五四頁），並為上訴人所不否認，故上訴人主張調解協議及調解書效力不及於被上訴人云云，顯不足採。七、被上訴人又主張協調會議上訴人均有出面，效力亦應及於上訴人，且為其先前所自認，事後不得再否認。上訴人則辯稱上訴人公司未於協議書簽名，協調會議記錄及調解書效力不及於上訴人云云。經查：㈠按兩造九十一年七月三日調解書內容，「對造人」為「葛萊美國際開發股份有限公司」（原審卷第四四頁），調解書內容第二條約定「其餘兩造依九十一年一月二十二日附件一、協調紀錄辦理」，而該九十一年一月二十二日工務局之協調會議紀錄內容即兩造關於合建協議之內容，該此協調內容係延續九十年十一月三十日協調會議紀錄而來已如前述，工務局兩次協調會議紀錄中出席單位及人員列有「葛萊美國際開發股份有限公司」（原審卷第四五、四六頁），由黃足收代表出席，相對於「受損戶」記載為被上訴人之被繼承人郭王金月，可見上訴人公司即為多次協調內容中之同意合建所載「建損雙方」中之「建方」。上訴人雖主張原協議書立協議書人僅載有「上林營造股份有限公司」，無上訴人「葛萊美國際開發股份有限公司」（原審卷第四八頁），因而主張上訴人並非合建協議當事人云云。惟觀諸上開協議書內容中載有「雙方完成信託手續後」，因本件合建之基地，為上訴人名下五九八、五九九地號及被上訴人繼承六○四、六○五號之土地，上林營造公司並未提供土地，自無需辦理信託手續問題，因此該協議書內容所載「雙方完成信託手續」等語，所指係上訴人及被上訴人，再對照歷次協調會議內容及調解書內容，即知協議及調解對象為上訴人無誤，上訴人所辯並非可採。㈡又代表上訴人出席工務局協調會及信義區公所調解委員會之黃足收於原審證稱：「當時我是代表被告葛萊美國際開發股份有限公司（即上訴人）參與該調解程序，該調解程序是由原告乙○○聲請，依照建築法規，原告及被告葛萊美國際開發股份有限公司的系爭土地均應於九十一年三月十五日以前信託登記為世華銀行所有，與被告辦理合建，但因．．．所以才有同年七月份之調解，該次調解也應該辦理信託登記，才能續行合建．．．本件對於信託登記的程序，應由安信建築經理公司辦理信託程序」等語 (見原審卷第二九六頁)，顯然上訴人為協議之當事人。㈢況且上訴人在此之前從未否認為合建契約之當事人，此觀諸上訴人於原審九十二年九月二十五日答辯狀內容二記載「被告葛萊美公司當初為避免雙方損失繼續擴大，同意與原告等合建。」 (見原審卷第三七九頁）。九十三年三月十六日上訴人於本院所提之準備書㈠狀及九十三年三月三十日上訴人所提之準備書㈡狀，亦未否認為合建協議之當事人（見本院卷第六六、七七頁）。上訴人於九十三年四月二十日言詞辯論意旨狀一、四、又主張「雙方並於九十一年一月二十二日雙方達成協議」「實係因被上訴人等與上訴人公司兩造各自之行為，使得系爭合建案延宕年餘而始終未能成就」等語（見本院卷第一一一、一一二頁），上訴人亦已自認為合建協議之當事人。上訴人雖稱無論依據調解書、協調會紀錄及賠償協議書，當事人均非上訴人公司其之前以書狀或言詞所為表示，與事實不符，爰撤銷先前之自認云云。惟按民事訴訟法第二百七十九條三項規定「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。」本件上訴人撤銷自認已經被上訴人於九十三年八月二十三日言詞辯論當庭表示不同意，上訴人復未能證明與事實不符，上訴人先前之自認，事後不得再撤銷。八、上訴人又主張九十一年七月三日信義區調解委員會之調解書未由被上訴人等全體繼承人一同聲請，故調解之當事人不適格云云。惟查本件被上訴人並非主張調解書之執行力，而是主張因為上訴人未依據調解書及相關協議等債權契約履行，因債務不履行造成其損害，而主張債務不履行之損害賠償，合先敘明。復按「公同共有人中之一人或數人得公同共有人全體之同意起訴者，依民法第八百二十八條第二項之規定，應認其原告之適格無欠缺，此與民事訴訟法關於選定當事人之規定無涉，自不必認為選定當事人，其得同意之事實，亦不必以文書證之。」（最高法院三十一年十一月十九日民刑庭總會決議內容參照），被上訴人等人繼承郭王金月之土地及房屋，就該遺產全部為公同共有關係，被上訴人乙○○既經全體繼承人同意，由其代表所有被上訴人，聲請信義區公所調解委員會調解，並無當事人不適格之問題。況倘上訴人主張經法院核定九十一年七月三日於信義區公所之調解內容，因當事人不適格而調解無效，則上訴人應於法院核定之調解書送達上訴人後三十日內提起調解無效之訴，上訴人未於法定期限內提起，揆諸前開規定，亦不得再爭執前開調解書之效力。九、上訴人並主張兩造於九十一年七月三日成立調解書時，上訴人所有系爭五八九、五九九號土地，業經法院查封在案，無從辦理信託登記，亦無法與被上訴人合併興建房屋，及被上訴人應辦理信託登記及合建之六○四、六○五號土地及其上房屋均登記郭王金月為所有權人，被上訴人乙○○未辦理繼承登記前，無法辦理信託登記及進行合建，均屬民法第二百四十六條給付不能之情形，契約無效云云，惟查：㈠按民法第二百四十六條所謂以不能之給付為契約標的是指自始不能、客觀不能而言，不包括嗣後不能或主觀不能（最高法院二十二年上字第三一八○號判例亦認給付不能係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言）。上訴人系爭五八九、五九九號土地雖於訂約前已經被查封，因為強制執行法第五十一條限制債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，乃存在於債務人個人之事由，依據社會觀念，上訴人得於拍賣期日前，提出現款，聲請撤銷查封，故上訴人主張被查封的不動產不能為信託登記後提供合建，係主觀不能，而非客觀不能，無適用民法第二四六條第一項規定的餘地。㈡又六○四、六○五地號土地及座落房屋原為郭王金月所有，郭王金月於八十七年四月二十一日死亡時，即由被上訴人繼承而取得上開房屋及土地之所有權，並不影響被上訴人為房地所有權人之事實，縱使尚未辦妥繼承登記，亦僅係「主觀」「暫時」不能給付，仍可待上訴人代為繳交繼承罰款由被上訴人辦理繼承登記後履行，所成立辦理信託登記及合建等協議，仍為有效。至於被上訴人縱有逾越土地法所規定應辦理繼承登記之期限，亦僅是行政機關科以罰鍰之問題，與上訴人與被上訴人間民事調解書內容約定兩造應辦理信託登記及合建協議之效力無涉。十、上訴人又主張兩造未依照調解書內容完成信託登記前，依民法第一百六十六條規定，推定合建契約不成立；縱認成立生效，因調解書及協調記錄所載土地未依約完成信託登記致失效云云。惟查：㈠按民法第一百六十六條規定「契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立」，依該法條之文義，「其契約須用一定方式」，應指契約成立之形式，例如契約是否須具書面。另依該條立法理由：「謹按依第一百五十三條規定，當事人互相表示意思一致者，契約即為成立，本不須踐行何種之方式。然若契約當事人特別約定，締結契約必須一定方式者，則其意思，非專為證據之用，乃以方式為契約成立之要件，在方式未完成以前，推定其契約為不成立。故設本條以明其旨。」可知契約一般於當事人互相意思表示一致時即成立，例外為確保契約之存在得約定成立時須踐行一定方式，即約定要式契約。查兩造先前多次協調同意合建，須各自提供土地以資興建大樓，九十一年七月三日調解書內容約定「兩造同意委託建築經理公司做信託登記」，係為延展兩造九十一年一月二十二日工務局協調會結論「九十一年三月十五日」前須完成之期限，蓋兩造約定將土地交由建經公司辦理信託之目的，為使本件合建能向銀行辦理融資後專款專用，信託的目的為一種履約保證，因此，將土地辦理信託登記，為兩造合建協議內容之一部分，亦為兩造須履行之義務，與本件合建契約成立之形式無關，亦非合建協議成立之停止條件，詎上訴人曲解民法第一百六十六條之規定，主張因兩造未完成信託登記，停止條件未成就，合建契約即未成立云云，顯不足採。㈡兩造於九十一年一月二十二日雖曾於台北市建管處施工科協調室召開協調會，該協調會所達成之結論第二項約定兩造系爭土地之信託登記需於九十一年三月十五日前完成，屆時若未完成，所有協調結論作廢等語，嗣因前揭系爭土地之信託登記未能依約完成，兩造復於九十一年七月三日在台北市信義區調解委員會另行調解，兩造仍同意委託建築經理公司做信託登記，依「九十一年一月二十二日附件一協調記錄」辦理等語，均如前述，並有證人黃足收如前述證詞可稽，準此，兩造固於九十一年一月二十二日約定系爭土地信託登記義務之履行期為九十一年三月十五日以前，惟同年七月三日已重新約定委託安信建築經理公司辦理之，且未定履行期限，則兩造間約定辦理信託登記之期日，自應悉依九十一年七月三日成立之調解內容定之，亦即系爭土地辦理信託登記一事，已另行約定履行期，其餘應依九十一年一月二十二日之協調記錄辦理等事實，自堪認定，上訴人據以抗辯系爭調解書因解除條件成就業已失效云云，洵無足採。十一、上訴人復稱調解內容之無法履行，主要為可歸責於被上訴人之事由所致，被上訴人與有過失云云，則為被上訴人所否認，辯稱未完成信託登記係因上訴人未拿錢出來讓被上訴人辦理繼承登記及上訴人土地未依約清償為法院執行拍賣所致，係可歸責於上訴人等語。經查：㈠上訴人所有之系爭土地，於九十一年十一月十八日，因上訴人積欠世華銀行之借款未能依約清償，而遭訴外人世華銀行聲請拍賣其持以為抵押借款之系爭土地，俟經世華銀行承受並領取權利移轉證書在案，已如前述，參諸前揭調解及協議程序所成立之內容，上訴人有將其所有之系爭土地信託登記予世華銀行之義務，今系爭土地雖經世華銀行承受而為其所有，惟世華銀行並非系爭調解書之當事人，並不受開協議書內容之拘束，自無與被上訴人辦理合建之義務，因此，上訴人公司無法將系爭土地與被上訴人辦理合建，履行調解書之合建義務，上訴人未再能以系爭土地辦理合建，應認可歸責於上訴人公司之事由。上訴人公司固以系爭信託登記義務無法履行，係因被上訴人不滿意補貼之金額百般刁難不願配合再三調解所致云云，惟為被上訴人所否認。查系爭調解書所成立之信託登記義務，兩造均應為之，上訴人對於其所有系爭土地之信託登記義務，並不以被上訴人履行渠等之信託登記義務為要件，縱被上訴人有所刁難，上訴人公司本得依約履行之，惟上訴人公司竟因可歸責於自己積欠世華銀行借款債務之事由，而致系爭土地遭拍賣，其抗辯伊所有之系爭土地辦理信託登記之義務無法履行，係因被上訴人之刁難所致，所辯實無足採。再系爭土地早於九十年十二月二十五日即經世華銀行持拍賣抵押物裁定向臺灣士林地方法院聲請強制執行，經該院於九十一年一月二日發函士林地政事務所為查封登記，並將副本送交上訴人公司收受，有該院執行處九十一年度二二五號拍賣抵押物執行卷宗經本院查閱屬實，此時上訴人公司已不得任意處分系爭土地，惟伊仍分別於九十一年一月二十二日及同年七月三日，與被上訴人就系爭土地辦理信託登記予世華銀行一事，達成協議或調解，卻未見上訴人撤銷系爭土地之查封登記，履行協議會及調解書所達成之信託登記義務，益徵上訴人公司對於系爭調解書義務之履行顯具有可歸責之原因。㈡再依兩造九十一年七月三日調解書內容第一條後段約定「聲請人 (即被上訴人）繼承罰款新台幣伍拾陸萬元正由對造人 (即上訴人公司) 負責先行代付」，足見上訴人應負責先行代付被上訴人繼承罰款五十六萬元，被上訴人應將土地辦理信託登記部分，以上訴人負責先行代付繼承罰款完竣為要件，即上訴人須先負責先行代付被上訴人繼承罰款五十六萬元金額後，被上訴人方得辦理繼承登記，以履行辦理土地信託登記之義務，詎上訴人未履行應先行代付被上訴人之繼承罰款五十六萬元，上訴人雖辯稱被上訴人並未交付繼承罰款之通知單，致其無從繳納云云，惟依前述繼承罰款須先由上訴人代付，被上訴人始能依據繳納程序至地政事務所填表辦理，地政事務所未寄發通知單，被上訴人並無從交付，上訴人原得請被上訴人送件後將上開金額交付被上訴人或拿取相關證件至地政機關洽詢後繳納，況被上訴人復於九十一年十月九日催告被上訴人履行，上訴人仍置之不履行，此有存證信函可證 (見原審卷第五○頁)，顯然較積極尋求解決紛爭者為被上訴人，上訴人並無履行之意願，上訴人辯稱係可歸責於被上訴人致給付不能，兩造與有過失云云，顯然無稽。十二、按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」民法第二百二十六條第一項定有明文。本件因可歸責於上訴人之事由，致系爭土地辦理信託登記及與被上訴人辦裡合建之義務，已陷於給付不能，被上訴人依民法第二百二十六條第一項之規定，請求上訴人負損害賠償之責，自屬有據。按損害賠償，除法律另有規定或契約訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條亦有明文。上訴人雖以系爭房屋之倒塌，被上訴人加蓋五、六層兩層建物，亦為造成損壞之原因云云，惟此為被上訴人所否認，且查，本件被上訴人起訴之訴訟標的為契約關係，即上訴人因可歸責於自己之事由致系爭調解書之內容給付不能，此與系爭建物最初之損害原因為何已無涉，另依鑑定證人陳秀傑到庭證稱：系爭建物是民國五十五年四月所興建，迄至八十九年五月間發生損鄰事件，已逾三十五年，系爭建物雖有增建，但如無其他外力因素加入影響，即不會造成本件損壞事件之情形等語（見原審卷第三四七頁），益徵上訴人抗辯被上訴人在系爭建物加蓋五、六層兩層建物，為造成損壞之原因之一云云，洵無足採。系爭協議及調解之內容既因可歸責於上訴人公司之事由而致無法履行，上訴人即應填補被上訴人因上訴人未能履行合建協議，致被上訴人所受之全部損害，依兩造成立之調解書附件中之協議約定，上訴人應興建十三層大樓，讓被上訴人依持分面積，取得房地及七個車位等建物之所有權，上訴人並同意付清自毀損之日起房屋租金之損害、搬遷費用之損失，此有調解書、協議紀錄、協議書及附件可稽（見原審卷第四四至四八頁），依兩造協議內容，被上訴人自得請求上訴人賠償因上訴人債務不履行，被上訴人可獲得合建及租金、搬遷費用等損害之金額，被上訴人訴請給付如依約合建未能履行造成被上訴人之損害及協議、調解之租金、搬遷費用，為有理由。十三、被上訴人得請求之損害賠償金額：㈠依約合建所能獲得重建房屋之利益部分： ⒈九十年十一月三十日兩造於台北市政府建管處施工科協調室作成協調結論記載：「建損雙方同意合建，另有關合建協議書內容詳附件。」，該附件「延平北路五段四八號損鄰賠償 (第二次) 協調會」「決議事項」記載：「⒈合建層大樓，地主持分面積486.9㎡由下往上分。⒉ 地主車位：７車位。⒊ 賠償：．．．③五、六樓折損由保險支付底限250萬元，直接匯入乙○○戶頭。」 ( 見原審卷第四七、四八頁）。 ⒉依前述兩造「合建十三層大樓，地主持分面積 486.9㎡由下往上分」，意指被上訴人於合建大樓完成後可取得 486.9㎡面積之房屋，且自一樓起算往上逐層取得。該被上訴人得取得大樓面積 486.9㎡，係依據被上訴人所有原毀損房屋「臺北市○○○路○段四八號」之總樓地板面積而來 (見原審原證二號臺北市士林區○○段○○段 31064建號，門牌號碼臺北市○○○路○段四八號建物謄本「總面積」，及原審原證三號「中華民國建築技術學會」鄰房損害鑑定報告書第0004頁11.3「：四層：：總樓地板面積為 485.28㎡ (146.8坪)」)，兩造協議被上訴人合建後可取得大樓面積 486.9㎡，換算坪數為147.28坪 (486.9× 0.3025=147.28)。系爭合建協議因上訴人應提供合建土地遭法院拍賣由訴外人世華銀行取得所有權，上訴人陷於給付不能，被上訴人無法依兩造合建協議獲得新建大樓其中147.28坪建物之所有權，以替代原房屋毀損之賠償，為被上訴人所受之損害。查系爭合建基地位於台北市士林區○○○路○段，參照附近新建大樓房價：位於環河北路及中正路口「天星花園」，每坪售價二十八點五萬元，位於延平北路五段、葫東街之「麗寶台北世家」房屋面積三十八坪至五十三坪，總價一仟萬元以上 (見本院卷第一四一、一四二頁) ，每坪售價至少二十六萬元 (10,000,000/38=263,157)；另外據剪報位於民權西路、迪化街口「福華名廈」每坪售價二十八至二十九萬元，位於延平北路和重慶北路口「旺族」每坪售價二十六至二十八萬元，停車位售價分別為「一百一十六萬元」及「一百六十萬元以上」 (見本院卷第一四三頁) 。因此估計系爭合建完成後，房屋市價每坪二十五萬元，停車位每個一百萬元，則被上訴人受到至少三千六百八十二萬元房屋 (250,000×147.28=36,820,000)及七百萬元車位 (1,000,000 ×7=7,000,000)之損害，共計四千三百八十二萬元。而此部份，被上訴人僅依中華民國建築技術學會之鑑定報告以重建房屋所須金額每坪六萬元計算，一至四樓計146.8坪，請求新台幣八百八十萬八千元，應予准許。 ⒊次依兩造九十年十一月三十日第二次協調會內容決議事項⒊賠償③「五、六樓折損由保險金支付，底限250 萬元，直接匯入乙○○戶頭」，足見兩造協議被上訴人延平北路五段四八號房屋加蓋五、六樓部分之損害，上訴人亦應賠償，並約定由上訴人投保領取之保險金中支付，底限為二百五十萬元。上訴人於訴訟中主張五、六樓加蓋部分為違章建築，上訴人無須賠償云云，顯不足採。系爭房屋之五、六層樓增建部分，五樓之面積部分，與四樓之面積同，六樓之面積部分，約五樓面積之三分之二不到等情，業經鑑定證人陳秀傑技師於原審到庭作證：「系爭建物五、六樓二層為增建部分，以當時鑑定之情況觀之五樓的面積應與四樓同，六樓部分應該是約五樓三分之二不到的面積」等語 (見原審卷第三四七頁)，因此四樓面積，以總樓地板面積除以四層計算，約三十六坪 (146.8÷4=36.7)，四樓之樓板面積約三十六點七坪，被上訴人僅請求以三十六坪為計算基礎，則五樓之面積約三十六坪，六樓之面積雖不到五樓面積之三分之二，被上訴人僅請求以四坪計算，則系爭房屋五、六層樓之面積，合計為四十坪 (36+4=40)。被上訴人依前開鑑定報告建議重建所須金額每坪六萬元計算，請求五、六樓之損害賠償新台幣二百四十萬元 (60,000×40=2,400,000 ) ，亦有理由。㈡搬遷費及租金部分： ⒈九十年十一月三十日協調結論協議書內容之附件「延平北路五段四八號損鄰賠償 (第二次)協調會」「決議事項」：「⒊賠償：①第一階段一次付清150萬元租金及搬遷費補償。②第二階段租金補償拆屋至交屋地主之日止。每月七萬元」 (見原審卷第四八頁）。上訴人雖主張兩造未完成信託手續前，不得要求租金及搬遷費之補償云云，惟查信託登記係可歸責於上訴人而陷於給付不能，被上訴人原可依兩造協議取得租金及搬遷費之補償，亦為上訴人給付不能所造成之損害，上訴人自應負責損害賠償責任，上訴人之主張顯不可採。 ⒉搬遷費損失部分：據鑑定人陳秀傑之證詞及鑑定報告所載，搬遷費用須五十四萬元（見外放卷附鑑定報告書第五○一○頁「其他費用估算書」所列「搬遷費」），復為被上訴人所不爭執，被上訴人此部分請求亦應准許。 ⒊租金損失部分： ①被上訴人主張系爭房屋一至五樓部分，分別出租於訴外人林碧濤、林文化、吳啟茂、鄭立崑及黃有堯等人，惟因上訴人之損害行為，承租人分別終止租賃契約，伊因此受有租金損失等情，業據提出租賃契約，並有前揭承租人於原審到庭結證屬實（見原審卷第三四三頁起），堪信真實，被上訴人據以請求租金損失，依法有據，應予准許。 ②再，被上訴人之上開租金損失，依法本得請求至系爭房屋重建完成之日止，惟被上訴人僅分別主張：一樓之租金損失：自八十九年九月起至九十二年九月止，共計三十六個月，總計一百二十六萬元。二樓之租金損失：自八十九年九月起至九十二年九月止，共計三十六個月，總計七十二萬元。三樓之租金損失：自九十年三月起至九十二年九月止，共計三十個月，總計六十萬元。四樓之租金損失：自八十九年九月起至九十二年九月止，共計三十六個月，總計七十二萬元。五樓之租金損失：自八十九年九月起至九十二年九月止，共計三十六個月，總計七十二萬元。共計四百零二萬元，應予准許。㈢從而，被上訴人請求上訴人賠償一千五百萬元，為法之所許，應予准許。十四、綜上所述，被上訴人基於民法第二百二十六條第一項規定，請求上訴人賠償一千五百萬元，並自起訴狀繕本送達翌日即九十一年十一月二十二日起至清償日止，按年利率百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人給付，並依據兩造聲請為准免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。十五、因被上訴人係依據債務不履行請求損害賠償，非依據侵權行為法律關係請求，且系爭建物價值已經鑑定人陳秀傑於原審到庭說明鑑定結果，上訴人再聲請函台北市士林區稅捐稽徵處或請求不動產估價公司鑑定查被上訴人房屋被毀損時之價值，並無必要。又本件爭執與被上訴人公司是否不斷聲請調解無關，被上訴人係依據調解書、調解協議及相關附件請求上訴人因未依約履行之損害賠償，已如前述，上訴人聲請調閱台北市信義區調解委員會整個調解作業流程及本件調解案卷，以了解調解有無瑕疵，與本件無涉，而相關附件之真正為上訴人所不爭執，所聲請調閱並無必要。本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。十六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　九　　　月　　　六　　　日民事第二庭審判長法官張耀彩法官王仁貴法官黃嘉烈正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　九　　　月　　　七　　　日書記官倪淑芳附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院九十二年度重上字第六六四號

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