九十二年度重上更(一)字第十五號｜民事：損害賠償｜裁判日期：93 年 05 月 05 日

臺灣高等法院民事判決　　　　九十二年度重上更(一)字第十五號上　訴　人　　永豐國際股份有限公司法定代理人　　游惠媜上　訴　人　　辛○○ 共　　　同訴訟代理人　　黃憲男律師上　訴　人　　周金萬被上訴人　　甲○○ 訴訟代理人　　林東乾律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年六月二十一日台灣基隆地方法院八十七年度重訴字第四四號第一審判決提起上訴，經最高法院發回，本院於九十三年四月二十一日言詞辯論終結，判決如左：主文上訴駁回。第二審及發回前第三審之訴訟費用由上訴人負擔。事實甲、上訴人方面：一、聲明： (一)、原判決廢棄。 (二)、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。二、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同，玆引用之外，補稱略以： (一)、上訴人應否依協議書第十九條負損害賠償之成就條件，係繫於主管機關確定不准開闢時始應負責。然查本件系爭道路原於八十六年一月十五日經市府編列預算，於八十七年二月十八日公開發包施作，當時乃係經基隆市政府准予依照議會決議採行以基層建設之方式開闢道路，嗣因被上訴人反對及阻止而停止工程進行，主管機關為依法辦理而通盤檢討都市○○道路變更程序事宜，惟根本未確定系爭道路是否不准開闢，亦或俟都市計畫變更後即可開闢，原審率爾認定系爭道路已確定不准開闢，顯有違誤。 (二)、本件系爭道路所坐落土地即基隆市○○段五一一之八地號土地，因屬保安林地，主管機關才須依法辦理通盤檢討，況該土地為保安林地為上訴人簽立協議時所為知悉，為圖合法端賴行政機關之核定，是申請核定之過程繁冗，被上訴人竟以申請過程中之某一時段為本件請求之依據，即有違誠信及有權利濫用。添 (三)、現系爭坐落土地已獲解編，並可供道路使用，實際亦已完成闢建道路使用，此除有基隆市政府所發給基隆市都市計畫使用分區或公共設施用地証明書可稽外，另有基隆市政府工務局函及內政部都委會之決議可參，是系爭道路實未經主管機關確定不准開闢使用，協議書第十九條所約定之條件尚未成就。 (四)、退萬步言，參酌民法第二百二十五條因不可歸責於債務人之事由致給付不能者，債務人免給付義務。本件被上訴人為圖脫法之利益，根本無視上訴人等之努力爭取道路開闢之心血，除極盡阻撓基隆市政府之檢討發包作業外，對已經市政府完成開闢道路使用，強詞以保安林地為由認該項解除保安林管制，亦屬上訴人等應負履行之責任，實即有違契約之誠信，自屬權利濫用，上訴人自無給付義務。添 (五)、被上訴人於本案固稱受讓案外人謝景初等八十餘人對上訴人因八十五年十二月三十日契約所生之損害賠償權，並提出債權讓與書為証，然上開債權讓與書載稱；「惟甲○○先生 (按被上訴人)於求償有所得時，應再將求償金額及其他權利轉讓於本件讓與人」，是被上訴人受讓謝景初等人之權利，顯係為包攬訴訟，除涉刑法第一百五十七條第一項之罪外，亦與律師法第三十四條之規定有違，依民法第七十一條第七十二條之規定，被上訴人與案外人謝景初等八十餘人間之上開債權讓與應屬無效，是其請求即屬無據。添乙、被上訴人方面：一、聲明：上訴駁回。二、陳述：除與原判決記載相同，玆引用之外，補稱略以： (一)、系爭十二米道路因占用保安林地，違反山坡地保育利用條例，業經法院判決確定並經檢察官強制拆除，且主管機關迄今並未完成都市計畫個案變更使之就地合法之計畫，應已屬協議書第十九條約定之「確定不准開闢」程度，兩造所約定停止條件業已成就，被上訴人出入之權益及不動產市值之降低等損害應已發生。至於被上訴人再向主管機關申請將系爭道路合法化，日後是否因法令或政策變更准予重新開闢，並不影響被上訴人依據兩造協議書所約定之損害賠償請求權。 (二)、上訴人主張被上訴人等委由律師發函意圖阻擾主管機關將系爭道路就地合法，屬民法第一０一條第二項所定以不正當行為促其條件之成就云云，並無理由，蓋系爭道路因不合法被強制拆除在先，被上訴人發函在後，顯見系爭道路不合法與被上訴人之函文並無因果關係。 (三)、兩造於民國八十五年十二月三十日所簽之協議書，目的在於確保系爭道路交屋時之合法性，該協議書第十八條及第十九條之約定，其真意乃在拘束上訴人最遲應在民國八十六年六月三十日前交屋，並需在交屋時提交主管機關核准開闢系爭道路之文件，否則即應負損害賠償責任。是上訴人辯稱：主管機關尚在通盤檢討中，並未「確定不准開闢」云云，顯有違兩造立約時真意，委不足採。 (四)、上訴人辯稱：系爭道路所需之土地現已解除保安林限制，並由基隆市○○○○ 道路之興建，並無確定不能開闢之情事云云，惟查：(１)基隆市政府於九十二年八月二十六日，以基府工土壹字第0920076669號，函覆本院謂：「……經查信義區○○段五一一之０、五一一之三九、五一一之四三、五一一之四九、五一一之五四等五筆土地係屬森林法所規範公告之保安林地……有關上開保安林地均為國有土地，是否同意解除保安林，應俟林務局收回接管全面通盤檢討後由該局決定之。」，足見系爭道路所坐落之土地迄今尚為保安林地，確屬不能開闢。又基隆市政府於九十三年一月二十日，以基府工土壹字第0930007614號，函覆本院，謂：「有關崇法國宅聯外道路改善工程 (第一期）於八十七年二月十八日訂約，惟因該工程非屬都市○○道路及取得土地所有權人同意書困難且尚涉及保安林問題，故與承包商解約停止工程施作。」，是主管機關顯係因土地為保安林等問題，依法不能開闢為道路，而未興建系爭道路，是上訴人前揭抗辯，顯無理由。 (五)、被上訴人與謝景初等人均係系爭協議書所載損害賠償之債權人，渠等所為之債權讓與及對上訴人等起訴求償，均本乎自由意志，非因他人挑唆，上訴人在無證据之情形下，任意指摘被上訴人及被上訴人之訴訟代理人挑唆，包攬訴訟及違反律師法等，殊非妥當。被上訴人及謝景初等人所為債權讓與及對上訴人起訴求償等行為，均係法之所許，自無違反強制或禁止規定，亦無背於公共秩序或善良風俗。理由甲、程序方面：一、上訴人永豐公司之法定代理人游石鴻已變更為游惠媜，有公司基本資料查詢一紙為憑，其聲明承受本件訴訟，核無不合，爰准許之。二、上訴人周金萬、卯○、辰○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列之情形，爰依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決。乙、實體方面：一、被上訴人起訴主張：伊與訴外人謝景初等八十八人，於八十二年間向上訴人永豐國際股份有限公司（下稱永豐公司）購買興建中之「威鎮八方」社區房屋，及向其餘上訴人購買上開房屋坐落之基地即基隆市○○區○○段五○九、五一○等地號土地之應有部分。嗣雙方於八十五年十二月三十日簽訂協議書，針對開闢社區 ○○道路事宜，約定上訴人對於坐落基隆市○○段五一一之八地號土地之預定新道路 (下稱系爭道路），無論交屋前後，應負取得主管機關核准開闢文件之責任，並於交屋時，應提出得以證明基隆市政府已決議核准之文件；若主管機關確定前條所示預訂新闢道路不准開闢使用時，應負擔損害賠償責任等。上訴人迄今無法提出上開文件，且系爭道路坐落之土地為保安林地，根本不可開闢使用，伊及謝景初等八十八人因上訴人違約，各受有所購房地跌價新台幣 (下同）十五萬元之損害，謝景初等八十八人已將對於上訴人之損害賠償請求權讓與伊等情，爰依協議書之約定，求為命上訴人給付一千三百三十五萬元及加付法定遲延利息之判決。二、上訴人則以：系爭道路現由基隆市政府配合行政院農業委員會解除保安林管制及道路分割等相關闢建道路事宜，並通盤檢討都市○○道路變更程序，協議書約定伊應負賠償責任之條件尚未成就。且被上訴人於八十九年三月二十一日致函基隆市政府及財政部國有財產局，意圖阻擾主管機關將系爭道路就地合法，係以不正當方法促使系爭道路不准開闢之條件成就，應視為條件不成就，被上訴人不得請求伊賠償損害。又被上訴人與謝景初等八十八人間之債權讓與，係出於通謀虛偽意思表示，或以進行訴訟為主要目的之信託行為，應屬無效等語，資為抗辯。三、被上訴人主張：伊與訴外人謝景初等八十八人，於八十二年間向上訴人永豐公司購買興建中之「威鎮八方」社區房屋，及向其餘上訴人購買上開房屋坐落之基地即基隆市○○區○○段五○九、五一○等地號土地之應有部分。嗣雙方於八十五年十二月三十日簽訂協議書，針對開闢社區○○道路事宜，約定上訴人對於坐落基隆市○○段五一一之八地號土地之系爭道路，無論交屋前後，應負取得主管機關核准開闢文件之責任，並於交屋時，應提出得以證明基隆市政府已決議核准之文件；若主管機關確定前條所示預訂新闢道路不准開闢使用時，應負擔損害賠償責任等情，業據提出房屋土地車位預訂買賣合約書及協議書各一份為證（見原審卷第九頁至第十四頁、第二十頁至四三頁），復為上訴人所不爭執，被上訴人主張堪信為真正。四、上訴人抗辯：系爭道路現由基隆市政府配合行政院農業委員會辦理解除保安林管制及道路用地分割等相關闢建道路事宜，並通盤檢討都市○○道路變更程序，協議書約定伊應負賠償之條件尚未成就，又被上訴人於八十九年三月二十一日致函基隆市政府及財政部國有財產局，意圖阻擾主管機關將系爭道路就地合法，係以不正當方法促使系爭道路不准開闢之條件成就，應視為條件不成就，且被上訴人並未因系爭道路未開闢而受有任何損害，被上訴人之請求顯無理由；又被上訴人與訴外人林宗魯等人間之債權讓與，應係契約之承擔，未經伊等之承認，對伊等不生效力，且依債權讓與書內容所載文義，債權讓與人林宗魯等八十餘人並無意思將其所示之債權讓與被上訴人，而上訴人亦明知此種情形，雙方並共同為此通謀虛偽之債權讓與之意思表示，其本質顯包含以進行訴訟為主要目的之信託行為，依民法第八十六條但書、第八十七條及信託法第五條第三款規定，其債權讓與之意思表示係屬無效法律行為，上訴人據以主張顯無理由等語。經查： (一)、兩造所簽訂協議書第十八條、第十九條約定：「甲（即上訴人永豐公司）、乙（即上訴人蘇慶福、辛○○、子○○、壬○○、癸○○○、周金萬、乙○○、丁○○、己○○、卯○、辰○○、寅○○、戊○○、庚○○○、丙○○、丑○ ○○、林張秀鳳）雙方對於預定新道路（即坐落於基隆市○○段五一一之八地號土地）無論交屋前後應負取得主管機關（基隆市政府及台灣省政府）核准開闢文件之責任，並於交屋時，應提出得以證明基隆市政府（即基隆市都市計劃委員會）已決議核准之文件；若主管機關（台灣省政府或基隆市政府）確定前條所示預訂新闢道路不准開闢使用時，甲、乙雙方（即上訴人等）應負擔損害賠償責任。」。而系爭之威鎮八方社區於八十六年六月間完工交屋期限屆至時，原有二條聯外道路，一為十二米佔用省有保安林地道路，一為八米經由相鄰新桃花源社區道路，惟前者因違反山坡地保育利用條例，上訴人永豐公司工地主任汪文賢因而遭原法院刑事庭以八十六年度訴字第五九八號判處有期徒刑十月並沒收前開十二米道路確定在案，後者則為新桃花源建商私設立社區道路，不屬既成巷道，其道路之路障為新桃花源社區為管理所設置等情，業據原審履勘現場屬實，並經調閱原法院八十六年度訴字第五九八號刑事案卷，有原審勘驗筆錄二份及該案刑事判決書在卷為憑 (見原審卷第一四九、一六０頁、二０五至二一０、二四０頁），是以被上訴人主張威鎮八方社區自交屋迄今均無合法之聯外道路可供對外通行之用等情，應屬可採。 (二)、系爭道路經原審函詢基隆市政府之結果，據覆：「系爭十二米道路為長府建設公司 (即永豐公司之前身）擅自開闢省有土地為社區○○道路，並未經基隆市政府之核准；且原應依都市○○道路開闢，因軍方目前有通信設施系統，乃建議依替代路線開闢，惟因軍事需要辦理都市計畫個案變更，應由軍方主動提出申請，長府建設公司協助提供資料辦理；又前開地段五一一之八地號土地之道路工程，為一新闢之路線，其路線下經威鎮八方社區外圍繞至調查站接崇法國宅，依照議會決議採行之，後因非屬都市○○道路及取得土地所有權人同意書困難且因涉及保安林地問題，故已取消施作並未辦理；至於系爭十二米道路未經申請擅自開闢道路，依法移送法辦，並違反水土保持法案件處分書業已追究有關責任在案，在未完成都市計畫法定程序之前，主管機關並無就地合法之計畫等情」，有基隆市政府八米基府工土字第○四二五六二號函暨相關處理函文在卷可參（見原審卷第一○七、一○八頁），是系爭十二米道路因占用保安林地，違反山坡地保育利用條例，業經法院判決確定並經檢察官強制拆除，且主管機關迄今並未完成都市計畫個案變更使之就地合法之計畫，應已屬協議書第十九條約定之「確定不准開闢」程度，兩造所約定之停止條件業已成就。上訴人雖辯稱：被上訴人於八十九年三月二十一日致函基隆市政府及財政部國有財產局，意圖阻擾主管機關將系爭道路就地合法，係以不正當方法促使系爭道路不准開闢之條件成就，應視為條件不成就云云。惟查崇法國宅聯外道路第一期改善工程 (即前開地段五一一之八地號新闢道路工程，其路線下經威鎮八方社區外圍繞至調查站接崇法國宅）為何停工未施作，經本院函詢基隆市政府，據覆：「因該工程非屬都市○○道路及取得土地所有權人同意書困難且尚涉及保安林問題，故與承包商解約停止工程施作。」，此有該府九十三年一月二十日基府工壹字０九三０００七六一四號函在卷可稽 (見本審卷第一三八頁），由上可知，系爭道路之施作係依照議會之決議而為之，屬一時權宜之計，並無法律之依據，而其後停工未再繼續施作則係涉及法令及保安林問題，與威鎮八方社區住戶至現場表達反對意見並阻止工程進行，並無必然關係，蓋被上訴人僅係就系爭道路之闢建向主管機關表達個人意見，而主管機關係依法行政，該個人意見亦無法拘束其行政決策，被上訴人並無以不正當行為促其條件之成就可言，上訴人前開所辯，非可採信。 (三)、上訴人復辯稱現系爭坐落土地已獲解編，並可供道路使用，有基隆市政府所發給基隆市都市計畫使用分區或公共設施用地証明書可稽外，另有基隆市政府工務局函及內政部都委會之決議可參，是系爭道路實未經主管機關確定不准開闢使用，協議書第十九條約定之停止條件尚未成就，上訴人自不負損害賠償責任等語。惟查系爭道路所屬土地經基隆市政府通盤檢討都市計劃，是否准予就地合法化，據基隆市政府於九十二年八月二十六日，以基府工土壹字第09200766 69號，函覆本院謂：「……經查信義區○○段五一一之０、五一一之三九、五一一之四三、五一一之四九、五一一之五四等五筆土地，雖經劃定為「道路用地」，然五筆土地係屬森林法所規範公告之保安林地……有關上開保安林地均為國有土地，是否同意解除保安林，應俟林務局收回接管全面通盤檢討後由該局決定之。」，足見系爭道路所坐落之部分土地雖劃歸道路用地，但迄今尚為保安林地，仍屬不能開闢道路，而何時能解除保安林之限制，迄今遙遙無期，應認協議書第十九條所約定之損害賠償責任已然成就。末查兩造於民國八十五年十二月三十日所簽之協議書，目的在於確保系爭道路交屋時之合法性，是該協議書第十八條約定：「甲方對於預訂新道路無論交屋前後應負取得主管機關核准開闢文件之責任，並於交屋時，應提出得以證明基隆市政府已決議核准之文件……。」第十九條約定：「若主管機關確定前條所示預訂新闢道路不准開闢使用時，甲、乙雙方應負擔損害賠償責任。」，其真意，乃在拘束上訴人最遲應在民國八十六年六月三十日前交屋，並需在交屋時提交主管機關核准開闢系爭道路之文件，否則即應負損害賠償責任，上開約定有其履行契約之時限，並非毫無限制，是以被上訴人嗣後再向主管機關申請將系爭道路合法化，日後是否因法令或政策變更准予重新開闢，並不影響被上訴人等人依據兩造協議書所約定之損害賠償請求權。 (四)、被上訴人與訴外人謝景初、林宗魯所簽立債權讓與書係約定：「立債權讓與書人（如附冊即謝景初、林宗魯等八十八人），同意將民國八十五年十二月三十日與長府建設股份有限公司及辛○○等人所訂定之協議書，對長府建設股份有限公司及辛○○等人之損害賠償請求權及對長府建設股份有限公司本於房地買賣契約所生之債權讓與甲○○先生，惟甲○○先生於求償有所得時，應再將求償金額及其他權利轉讓於本件讓與人。」，且依被上訴人與上訴人等所簽定之協議書，其所規範之權利義務，並非僅上訴人等對被上訴人所負之「損害賠償責任」而已，尚包括被上訴人及訴外人謝景初等人繳款之義務，訴外人謝景初等人僅將損害賠償請求權讓與被上訴人，自非契約之承擔，應屬特定債權之讓與，自無需經上訴人等人之承認。復按「第三人主張表意人與相對人通謀而虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責」（最高法院四七年台上字第二九號判例參照），再按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，亦為民事訴訟法第二百七十七條所明定。上訴人以債權讓讓與書記載被上訴人於求償有所得時，應再將求償金額及其他權利轉讓讓與人，認為被上訴人所為係通謀虛偽意思表示或單獨虛偽意思表示，且其本質顯包含以進行訴訟為主要目的之信託行為，惟此非但為被上訴人所否認，上訴人復未舉證以實其說，況依債權讓與書之內容觀之，林宗魯等人確已將系爭之損害賠償請求權等讓與被上訴人，至被上訴人向上訴人等人求償有所得時，再將其所得金額轉讓於林宗魯等人，應係屬另一債權讓與之事先約定，而非屬通謀所為虛偽之意思表示或以進行訴訟為主要目的之信託行為，上訴人之抗辯尚非可採。 (五)、被上訴人因購置之威鎮八方社區無適宜之聯外道路所造成之損害金額部分，經原審囑託台灣鑑定公司鑑定之結果，威鎮八方社區為二年六層樓電梯住宅共六十三戶（外觀為七層樓房），位於基隆市○○路八米巷內，鄰近市立體育場，該區域為山坡地形，環境頗清幽，生活機能稍嫌不足，目前社區空屋多、管理不易及居住品質難以提昇之缺點，此外該社區○○道路或因佔用省有保安林地，將被拆除，或因設有路障車輛無法通行，凡此皆影響一般購屋者之承買意願，且依土地之使用分區及其興建物之使用情形、產權及權利關係及標的物附近環境分析，認為勘估標的物市值總額000000000元，以此再分為三種情形評估：其一為社區○○道路完全被阻斷，人車均無法通行，其損害應按市值全額計入即000000000元；其二為社區○○道路雖被局部阻斷，惟人車尚能勉強通行，其損失按車位市值全額及房屋市值半數計入即00000 0000元；其三則為相鄰新桃花源社區之路障能排除，人、車皆可改藉由此處通行，其損害情形較輕，惟仍按總市值一成差額計入即00000000元，有該公司出具之鑑定報告書一份附卷可考（見原審卷第一七○至一八四頁）。經原審於八十八年六月一日履勘現場之結果，系爭之威鎮八方社區確有二條聯外道路，惟分別經原法院判決沒收十二米道路，及為新桃花源社區設○路障，已詳如前述，本院審酌依目前威鎮八方住戶使用之情形，有社區住戶之車輛停放於路邊，且住戶亦可步行出入，顯見應為社區○○道路可供人車勉強通行之情形，有現場履勘照片三張及鑑定報告內所附之六張照片可按（見原審卷第一五○、一七九至一八一頁），被上訴人之損失應依鑑定結果「可按車位市值全額及房屋市值半數計入」，即每戶損失金額略約為0000000元（即0 00000000÷６３戶，詳如鑑定報告內附表所載），較為允當。上訴人雖以該份鑑定報告書及其所附鑑定表，均僅是以鑑定人之個人己意推測所為之認定，並未以客觀、專業之能力為具體專業之鑑定，亦未表示其究為如何之專業鑑定之程序，完全不符合專業鑑定之準則云云，惟並未舉他論以實其說，顯非可採。故被上訴人請求每戶損害額以十五萬元計算，應屬合理可採。五、綜上所述，被上訴人主張：系爭道路所坐落之土地為台灣省政府之省有保安林地，根本不可開闢使用，上訴人等顯已違反協議書所定之義務，為可採。上訴人抗辯：系爭道路現為主管機關依法辦理通盤檢討都市○○道路變更程序中，伊等應負賠償責任之條件尚未成就，又被上訴人係以不正當之方法促使系爭道路不准開闢條件成就，應視為條件不成就，及被上訴人與訴外人林宗魯等人間之債權讓與，為通謀虛偽之意思表示，其本質顯包含以進行訴訟為主要目的之信託行為，係屬無效法律行為云云，均為不可採。從而，被上訴人依兩造之協議內容，主張上訴人等無法依約履行交付合法之社區○○道路供伊及訴外人謝景初、林宗魯使用，致伊及訴外人所購買之房地每戶跌落約十五萬元，且訴外人謝景初、林宗魯等八十八人對上訴人等之損害賠償請求權均已轉讓與伊，請求上訴人應給付伊一千三百三十五萬元（十五萬元×八十九人），及其中九百四十五萬元自起訴狀繕本明狀送達之翌日即八十九年二月十一日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息，為有理由。是則原審判命上訴人如數給付，並依兩造之聲請，以供擔保為條件為假執行、免為假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　五　　　月　　　五　　　日民事第十四庭審判長法　官　陳　永　昌法　官　陳忠行法　官　蕭　艿　菁正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　五　　　月　　　六　　　日書記官　劉美垣附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院九十二年度重上更(一)字第十五號

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