九十三年度上字第一二八號｜民事：給付補償金｜裁判日期：93 年 08 月 18 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度上字第一二八號上　訴　人　交通部公路總局第一區養護工程處法定代理人　陳朝信訴訟代理人　謝震武律師徐念懷律師被上訴人　祥光工程有限公司法定代理人　宋文棋訴訟代理人　李林盛律師王彩又律師許美麗律師右當事人間請求給付補償金事件，上訴人對於中華民國九十二年十二月二十三日臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第一七○○號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十三年八月四日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人主張：（一）兩造於民國八十八年四月九日簽定承攬契約，由被上訴人承攬施作上訴人「北二高寶山交流道聯絡道路竹四三線○Ｋ＋五六六～二Ｋ＋八○○段拓寬工程」（下稱系爭工程），原定工程總價新台幣（下同）八千二百六十萬元，完工期限三百個日曆天，被上訴人於同年月十五日開工後，因環太顧問股份有限公司（下稱環太公司）受上訴人委託設計時未確實勘查測量，所設計之圖面與實際高程不符而須變更設計，系爭工程乃自同年十月八日起停工，停工期間長達二百十六日，迄八十九年五月十日復工後，因變更工程之故，工期展延三百八十二個日曆天，嗣復因上訴人事先未就地面管線遷移事宜與中華電信公司、臺灣電力公司協商妥當，違反及時交付完整施工地點予承攬人之附隨及協力義務，為配合管線遷移，工期又延展一百四十三個日曆天，系爭工程原定完工期限為八十九年二月九日，因可歸責上訴人使用人環太公司之事由展延三百八十二日，上訴人依民法第二百二十四條規定應與自己之過失負同一責任，復因可歸責上訴人之事由展延一百四十三日，完工期限延至九十年七月十八日，惟被上訴人提前於同年月十日完工經上訴人驗收合格，實際展延日數共計五百十八日，被上訴人依兩造工程投標須知補充說明第十四條第二項約定，於停工期間仍繼續辦理工地交通、安衛、環保設施之管理維護工作，依約即得就「安衛、環保理維護費」、「其他環保設施及管理維護費」四項以「乙式」計價之工程項目（合計二百六十萬一千四百元），按未完成部分之工程費（八千一百九十五萬元）所佔合約總工程款（含追加工程部分共九千六百七十七萬四千元）比例暨實際停工工期（二百十六日）與合約工期（三百日）比例，請求上訴人補償一百五十八萬六千零六十三元；而系爭工程因上訴人之使用人環太公司過失及可歸責上訴人之事由，共計展延五百十八日，致被上訴人多支付品管工程師薪資，以每月四萬四千五百元計算共計七十六萬九千八百五十元，並受有多支付相關人員薪資、租金、電費、電話費、員工往來工地之油費等管理費用之損失，以兩造合約約定每日一萬一千九百六十三元計算，共計六百十九萬六千八百三十四元，被上訴人僅請求其中二分之一即三百零九萬八千四百十七元，又被上訴人承攬系爭工程依約委請第一商業銀行出具履約保證書，期限自八十八年四月七日起至八十九年四月七日止，履約保證手續費十二萬一千四百二十二元，因工期延長五百十八日，被上訴人支付手續費十八萬八千九百六十元延長保證期限，以上被上訴人因上訴人不完全給付所受損害合計為四百零五萬七千二百二十七元；又系爭工程於辦理變更設計時，環太公司已倒閉，被上訴人遂應上訴人之要求委託麥瑟公司辦理變更設計，並先行墊付設計款二十五萬元，上訴人竟拒不給付，爰依兩造之承攬契約、不完全給付及不當得利之法律關係，請求上訴人給付被上訴人上述之補償費、品管工程師薪資、管理費、履約保證金之手續費及變更設計費，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二）系爭工程係因可歸責於上訴人之事由而停工：１、環太公司係上訴人所委任，為上訴人之使用人，該公司之設計既有過失已經證人張建益證實，依民法第二百二十四條規定，上訴人自應負責，足見系爭工程之停工，係屬可歸責於上訴人之事由。又被上訴人八十八年六月十四日（八八）竹祥公字第一一四號函已證被上訴人於施工發現問題時，即以正式書面通知上訴人，並詳述原因，意在通知上訴人改善，又因無法施工，並請求上訴人准予先行報備停工。２、上訴人曾於八十九年四月二十二日以（八九）一工竹字第八九六０五三二號函致被上訴人要求於系爭工程停工期間確實作好交通安全設施以確保人車安全，可知，系爭工程停工期間之交通安全維護工作，確由被上訴人負責施作，證人張建益證稱系爭工程停工期間現場上訴人所維護，被上訴人未執行上述工作等語，與事實不符。又系爭工程停工期間，因無工程進度，上訴人之監工亦未到場，故無監工日報表，上訴人辯以被上訴人未舉證證明在停工期間有執行上揭工作，與事實不符。（三）被上訴人係依兩造之約定而請求補償費：１、依系爭工程合約所附投標須知補充說明第八條之約定，合約簽訂後因上訴人原因延誤達六個月未能開工者，或開工後因上訴人原因致全部工程停工一次連續達六個月者，承包商即被上訴人得選擇解除契約或按原合約繼續承辦。則被上訴人於當時衡量解約所受損失將更大，而選擇繼續履約，自屬被上訴人之權利，上訴人自無置喙餘地。而繼續履約，依系爭工程合約所附投標須知補充說明第十四條之約定，有關安衛、環保設施及管理維護費、其他交通設施及管理維護費、其他安衛設施及管理維護費、其他環保設施及管理維護費等四項工程項目經費，承包商即被上訴人得向上訴人提出申請，按未完成部份所需之工程費，實際停工工期與本工程合約金額、工程合約工期之比例調整給付，此亦係被上訴人當時選擇繼續履約之原因之一。從而，被上訴人請求上訴人依此約定給付補償費，自屬有據。且該約定係系爭工程合約所約定工程期間內施作各該項目之工程款，即系爭工程所約定三百日曆天之工程期內之費用，上訴人主張該項目之費用，即在為被上訴人保留日後停工或展延工期所增加之費用，顯屬無稽，況在正常之情況下，本無停工或展延工期之問題，自無事先編列工程款支付之理，又倘已預先編列付款，系爭工程合約附件之「工程投標須知補充說明」第十四條第（二）項所為因上訴人因素而全面停工之工程，承包商繼續辦理工地交通、安衛、環保各項設施之管理與維護時，得向其提出申請，按未完成部份所需之工程費，實際停工工期與本工程合約金額、工程合約工期之比例調整給付之約定，即無必要，益證上訴人上揭主張不可採。２、又系爭契約所附工程投標須知補充說明第十四條第二款，並未約定須停工六個月以內，始得申請調整給付，超過六個月即不能申請。本件上訴人自行限縮解釋，謂適用本條之約定須係停工六個月以內者，實屬無據。況舉輕以明重，停工六個月以內者可請求調整給付，停工六個月以上者，自得請求調整給付。又系爭工程合約內，並未約定投標須知補充說明第八條係第十四條之特別約定。上訴人主張投標須知補充說明第八條係第十四條之特別約定，被上訴人既選擇繼續履約，即不得請求補償損失，要無足採。（四）於承攬契約，定作人除負有給付承攬報酬之主給付義務外，依法尚負有協力義務及其他附隨給付義務。因可歸責於債務人的事由，違反契約上的附隨義務，致債權人受有損害時，債權人得依不完全給付債務不履行規定，請求損害賠償。上訴人將系爭工程委由被上訴人承攬，其自應及時交付完整之施工地點予被上訴人施工，惟因其過失而影響被上訴人之施工進度，致被上訴人受有損害，自為違反協力義務與附隨給付義務。又附隨義務之違反，既屬債務不履行中之不完全給付，被上訴人依民法第二百二十七條不完全給付損害賠償請求權之規定，請求上訴人賠償被上訴人所受之損失，依法自屬有據。上訴人否認其違反附隨給付義務，及稱縱使違反附隨給付義務，被上訴人僅能解除契約，不得請求損害賠償等語，自無理由。（五）依系爭工程合約附件之台灣省各機關營繕工程投標須知第二十四條第一項之約定，被上訴人既得提供金融機構出具之保證書，作為履約保證。系爭工程因可歸責於上訴人之事由而停工，被上訴人因而多支付履約保證之手續費，上訴人自應負賠償之責。上訴人辯以被上訴人可以公債或定期存單代之，非必洽請金融機構出具保證書不可，且於停工期間，被上訴人亦可申請暫退還百分之九十之履約保證金等語；然被上訴人既得委請金融機構出具保證書，作為履約保證，即無以公債或定期存單代替之義務。況以公債或定期存單代替，被上訴人所受損失將更大。被上訴人既能以銀行保證書作為履約保證，即無所謂停工期間得要求上訴人暫時退還百分之九十履約保證金之問題。況系爭工程並非因變更上訴人上揭主張，即無根據。再依投標須知補充說明第四項約定，履約保證金之金額係決標價百分之十二，系爭工程合約之原工程款為八千二百六十萬元，故被上訴人委請銀行出具履約保證之金額始為九百九十一萬二千元。而系爭工程於八十八年十月八日停工時，已完成部分之工程金額經估驗為一千四百八十二萬四千元，變更設計追加之工程款為一千四百一十七萬四千元，合計為八千一百九十五萬元，以此計算之履約保證金為九百八十三萬四千元，又上訴人當時並未通知被上訴人履約保證金額可縮減，則其主張履約保證金係以被上訴人完成系爭工程比例之多寡分批返還，本件履約保證金之手續費應以五百十七萬三百十三元為計算基準，而非九百九十一萬二千元，縱上訴人有賠償被上訴人履約保證金手續費之責，應以二萬二千八百八十五元為限等語，亦與事實不符。（六）系爭工程之變更設計，係由被上訴人委託麥瑟工程顧問公司（下稱麥瑟公司）所設計，並支付二十五萬元之設計費。被上訴人否認證人張建益證稱係被上訴人要幫忙協助，說好不另外計費等語，因該變更設計並非被上訴人自行辦理，而係委託證人張明琦辦理，自應由上訴人支付該款項，況依證人張建益證稱上訴人亦有對環太公司扣款求償，上訴人就此部分亦顯有不當得利，是依墊款返還請求權及不當得利返還請求權之規定，上訴人確有返還該款項予被上訴人之義務。而本件因環太公司設計基礎錯誤，變更設計作業幾乎從頭開始，變更設計圖亦據被上訴人於原審確認無訛。上訴人認被上訴人不得依不當得利之規定，請求上訴人給付系爭代墊之變更設計費，另抗辯變更設計費過高，進而否認證人張明琦領款收據之真正，均屬無據。二、上訴人辯以：（一）被上訴人請求系爭工程停工之補償費部分：１、系爭工程用地係徵收人民私有土地而取得，在系爭工程開辦前並非由上訴人管領，上訴人實無從預見知悉工地現場之地質情形，況其上原佈滿雜草樹木，自不得強求上訴人確實洞悉。嗣被上訴人開工後發現工地現場上曾遭長期傾倒廢土，造成工地下方土壤鬆軟而與原先預計之堅實土壤不符，旋於八十八年六月十四日具函上訴人報備停工；然其既發覺系爭工程用地不適宜施作系爭工程，卻不要求上訴人改善以利系爭工程之續行，反報備請求停工，益證系爭工程工地現場於徵收前遭傾倒廢棄土致土質鬆軟之事實，確非兩造於締約時所得預見，系爭工程工期之展延自不可歸責於上訴人。２、環太公司縱係上訴人之使用人，惟民法第二百二十四條並非請求權基礎之規定，被上訴人據此主張，已屬不當；又所謂關於債之履行有故意過失，係指履行具對價關係之主給付義務或付隨義務有故意過失而言。因此，按民法第五百零七條之規定，定作人違反協力義務之法律效果，係解除契約後請求損害賠償，足認定作人協力義務之性質屬對己義務，而非具對價關係之主給付義務或付隨義務，與直接負損害賠償責任之對他義務有間。環太公司於本件系爭工程用地開辦前所為之測量縱有疏失，以致原設計圖地面線與實際地面線不符，上訴人所違反者係協力義務而非主給付義務或附隨義務。況被上訴人非但未定期催告上訴人為協力義務，反向其報備停工，應認其請求顯無理由。３、被上訴人援引系爭工程合約附件之工程投標須知補充說明第十四條第二項之約定向上訴人主張執行工地交通維持、安全衛生、環境保護各項設施之管理與維護工作之補償費用，惟兩造於簽立契約時，早已就該筆費用計入系爭工程總價，一般工程之進行，多有因自然不可抗力或人為阻礙而致無法如期完成之情形，此亦非承攬定作雙方所不得預見。參以系爭合約第六條有工程期限因故延期等相關規定，衡諸一般工程實務，兩造預先於系爭工程總價詳細價目單內增列該筆費用，並無任何不合理之處，被上訴人重複請求，顯失所據。４、依新竹縣政府八十九年五月八日八九府工土字第４８８５７號函、八十九年五月三日之會勘紀錄及上訴人八十九年四月二十二日以（八九）一工竹字第８９６０５３２號函足見被上訴人於系爭工程停工期間，未確實執行交通維持及環境安全衛生等工作，證人張建益亦證稱系爭工作停工期間都沒有收到被上訴人之監工日報表等語。況依舉證責任之法理，被上訴人既以系爭工程合約附件之工程投標須知補充說明第十四條第二項規定主張補償費用，依民事訴訟法第二百七十七條本文之規定，被上訴人理應就其請求補償費用之構成要件事實即其確實有執行系爭工作，負舉證之責，被上訴人僅提出所謂現場照片，證明其有執行上述工作之事實，實未盡其舉本證之責，且與論理法則相違；尤有甚者，被上訴人並未提出任何監工日報表等證據資料以實其說，原審僅以現場照片，遽予認定被上訴人有執行上述工作，未免率斷。縱被上訴人有於上開停工期間執行上述工作，然其費用既算入系爭工程總價，且系爭工程工期展延非可歸責於上訴人之事由所致，已如前述，則被上訴人亦無再請求所謂補償費用之餘地。另被上訴人以其開工前之準備工作，欲證明嗣後停工期間有確實執行系爭工作之事實，兩者間毫無關聯，邏輯上倒果為因，不足採證。此外，被上訴人亦未提出系爭工作之監工日報表等相類工作紀錄，即主張確實執行系爭工作，益證被上訴人之請求，顯無根據。５、系爭工程合約附件之工程投標須知補充說明第八條係針對停工達六個月以上情形所為之特別規定，而第十四條則係就一般停工時所為之一般規定，是前者既為後者之特別規定，本件因不可歸責於上訴人之事由以致停工達六個月以上，自應優先適用第八條而排除第十四條之適用。系爭工程停工期間長達六個月以上（二百十六日），非按第十四條第二款規定處理，被上訴人既選擇繼續承辦系爭工程而非解除合約，自應按第八條第一款規定，申請暫行退還各項保證金之百分之九十，而非請求上述工作之費用。第八條與第十四條係分別就不同之構成要件事實而為相異之處理，兩者間尚無孰輕孰重問題，被上訴人所謂舉輕明重之說，實屬誤會，被上訴人自不得請求補償其損失。再者，第八條第一款內尚有規定：「其他本局認為合理同意核實給付者」，即指被上訴人解約後請求系爭工作費用之項目，縱然上述工作費用並未算入系爭工程總價內，且系爭工程展延係可歸責於上訴人之事由所致，被上訴人仍應依約定於解除合約後，始得請求補償費用。（二）被上訴人請求履約保證金之手續費之部分：１、依台灣省各機關營繕工程投標須知第二十四條第一項之規定，被上訴人所提供之履約保證金得以公債或定期存款單代之，非必洽請金融機關出具保證書不可。況依系爭工程合約附件之工程投標須知補充說明第八條規定，被上訴人尚得申請暫退還百分之九十之履約保證金，其捨此途徑不為，反將其損害轉嫁予上訴人，實無理由。２、系爭工程停工而展延工期，既非可歸責於上訴人之事由所致，則被上訴人就其延長第一商業銀行保證期限所支付之手續費，上訴人自無負不完全給付損害賠償之責。又依民法第二百十七條之規定，被上訴人既明知系爭工程用地之原設計圖地面線與實際地面線不符向上訴人報備停工，其仍繼續支付第一商業銀行延長保證期限之手續費，而不按系爭合約附件之台灣省各機關營繕工程投標須知及附件第二十四條第一項規定履約保證金之抵換，減少不必要之支出而主張履約保證金手續費損失，誠有違誤。另原審以被上訴人自八十八年四月七日至九十年四月七日之授信金額九百九十一萬二千元作為計算本件履約保證金手續費之基準，亦無可採，履約保證金係以被上訴人完成系爭工程比例之多寡分批返還，系爭工程自八十八年四月十五日開工起至八十八年十月八日停工止既已完成一百七十七日，則依三百七十日之比例，本件履約保證金手續費應以五百十七萬三百十三元為計算基準，而非九百九十一萬二千元。亦即，縱上訴人有賠償被上訴人履約保證金手續費之責，應以二萬二千八百八十五元為限。（三）被上訴人支付麥瑟公司變更設計費用之部分：１、被上訴人委託麥瑟公司辦理系爭工程變更設計，實係被上訴人基於自身工程進度利益之考量，其支付變更設計費用並非全然受有損害。原審以上訴人提出由被上訴人自行變更設計並負擔費用之要約；被上訴人僅協助委託麥瑟公司辦理之意思加以承諾為由，認定被上訴人並無無償之默示意思表示，誠非妥適。兩造縱未言明就協助變更設計部分不另計費，惟被上訴人係依政府採購法所定招標程序標得系爭工程，其就上訴人支出任何費用均須經招標程序一事知之甚詳。是本件系爭工程於變更設計部分既未經招標程序，被上訴人當時即應明知上訴人就變更設計部分無從支付費用，而被上訴人提供協助時亦未向上訴人提及任何此等協助工作之費用問題，則被上訴人在此情形下仍執意提供變更設計作業之協助，自屬默示同意變更設計部分不收取任何費用。此外，環太公司於變更設計時已倒閉，嗣兩造亦未就變更設計部分約定由何人負責，原審判決系爭工程之變更設計非由被上訴人負責，乃上訴人負有提供設計圖予被上訴人施作之義務，容有誤會。２、又麥瑟公司之變更設計，係基於環太公司原先之基礎上所為，而環太公司原始，顯有疑義；縱上訴人有義務辦理本件系爭工程之變更設計，其尋覓其他設計人因此支出之變更設計費，亦不致高達二十五萬元，故上訴人並未受有變更設計費二十五萬元之利益，被上訴人上開請求之數額，實有不當。另上訴人否認證人張明琦之領款收據，其證詞亦非可採。三、本件經原法院判決上訴人應給付被上訴人補償費一百二十八萬六千零三十三元、履約保證金之手續費四萬三千八百七十三元及變更設計費二十五萬元，合計一百五十七萬九千九百零六元，並駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人另請求上訴人給付之補償費三十萬零三十元、品管工程師薪資七十六萬九千八百五十元、管理費三百零九萬八千四百十七元及履約保證金手續費十四萬五千零八十七元，合計四百三十一萬三千三百八十四元部分，經原審判決被上訴人敗訴，未經被上訴人聲明不服，而告確定）。上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。四、經查兩造於八十八年四月九日簽立工程合約書，約定由被上訴人承攬上訴人系爭工程，原定工程總價八千二百六十萬元，完工期限三百個日曆天。被上訴人依上訴人通知於八十八年四月十五日開工後，系爭工程因環太公司設計圖面與現場實際高程不符須變更設計，乃自八十八年十月八日起停工二百十六日，迄八十九年五月十日復工，系爭工程因變更設計之故，工期展延三百八十二個日曆天（包含前開停工之二百十六日）。嗣為配合中華電信股份有限公司及臺灣電力公司遷移地面管線，再度展延一百四十三個日曆天，系爭工程完工期限由八十九年二月九日延至九十年七月十八日，而被上訴人於九十年七月十日完工經上訴人驗收合格，系爭工程實際展延日數為五百十八日等情，有系爭工程合約（見原審卷第十八至二二頁）及營繕工程結算驗收證明書（見原審卷第二三頁）在卷可憑，且為上訴人所不爭執（見本院卷第一五○頁背面至第一五一頁上訴人之言詞辯論意旨狀），堪信此部份之事實為真正。五、本件經本院於九十三年五月五日與兩造整理並協議簡化之爭點為：（見本院卷第一○五頁之準備程序筆錄）（一）被上訴人得否請求上訴人給付系爭工程停工期間（八十八年十月八日起至八十九年五月十日止）之補償費？１、系爭工程之停工，是否係可歸責於上訴人之事由？２、如係可歸責於上訴人事由，被上訴人是否有請求之依據？３、如被上訴人有請求之依據，其請求之金額究以若干始為合理？（二）被上訴人得否依不完全給付之法律關係請求上訴人給付履約保證金之手續費四萬三千八百七十三元？（三）被上訴人得否依不當得利之法律關係請求上訴人給付變更設計費二十五萬元？六、茲分述之如下：（一）被上訴人得否請求上訴人給付系爭工程停工期間（八十八年十月八日起至八十九年五月十日止）之補償費？被上訴人主張：系爭工程因上訴人之使用人環太公司疏失，所設計圖面與實際地形高程不符，為辦理變更設計停工二百十六日，被上訴人依約繼續辦理工地交通、安衛、環保設施之管理維護工作，因之，自得依臺灣省交通處公路局工程投標須知補充說明第十四條第二款及施工說明書第一點九第二項約定，請求上訴人補償等語，上訴人則以前揭情詞置辯。查：１、系爭工程之停工，是否係可歸責於上訴人之事由？ ⑴按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。民法第二百二十四條前段定有明文。次按附隨義務雖非債之關係所固有及必備之基本義務，惟其如係為達一定附從目的而擔保債之效果完全實現所為之約定，倘債務人不為履行，致影響債權人契約利益及目的之完成，債權人非不得依民法關於債務不履行之規定解除契約。（最高法院九十一年度臺上字第二三八○號判決意旨參照） ⑵有關系爭工程因環太公司設計之地形高程與現場實際情形不符乙節，業據證人即上訴人新竹工務段段長張建益於原審審理時到場證稱：「．．．本件委託的公司是環太工程顧問公司，他們測量設計的時候有疏失，就導致施工時除掉雜草時，發現它原來的設計圖地面線與實際上的地面線不符，沒有辦法照圖施工，所以必須辦理變更設計，後來辦理變更設計，原本應該要環太負責解決，但後來環太倒閉，我們經過主管指示，由工務段自行處理，我們也有對環太公司扣款求償，後來我們自行辦理變更設計．．．。」、「環太公司在測量的時候有疏失，因為山區有長草，測量時需要把雜草砍除，但他們偷懶沒有這樣作，以致測量結果不正確，如果當初他們有仔細，有把雜草砍除，就可以量出正確的地面線。」等語（見原審卷第二五五至二五六頁之九十二年九月二日準備程序筆錄），可知，環太公司應注意於測量時將雜草移除，俾利實地測量，並能注意，竟未注意先清除地面雜草即逕為測量，致測量結果產生誤差，其有過失甚明。 ⑶兩造訂定系爭工程契約，上訴人依約所負之主給付義務雖為承攬報酬之給付，然被上訴人於施作系爭工程時所需之設計圖係由上訴人提供，被上訴人非有正確無誤之施工設計圖面，無從據以完成系爭工程而實現契約目的及利益，是提供正確無誤之施工設計圖予被上訴人俾其按圖施作完成承攬工作，實為上訴人依本件承攬合約所負之附隨義務，如提供之設計圖面，因設計錯誤不堪使用，自屬不完全給付之債務不履行，本件設計圖係上訴人委由環太公司測量，俾承包廠商得據以施作，有工程測量工作委託合約在卷可憑（原審卷第一二二至一二五頁），是環太公司應為上訴人履行系爭工程合約之使用人無訛，此亦為上訴人所不爭執（見本院卷第一九五頁之言詞辯論筆錄），而如上所述，環太公司於測量時，怠於清除地面雜草逕為測量，致測量結果與實際狀況不符，顯有過失，則依前開說明，上訴人即應就環太公司之過失，與自己之過失負同一責任，是上訴人就系爭工程為等候辦理變更設計停工之二百十六日，自有可歸責之事由。２、如係可歸責於上訴人事由，被上訴人是否有請求之依據？⑴依系爭工程合約第二十二條前段約定：「本合約及其附件自訂約日起生效」，而「工程投標須知補充說明」、「交通、安衛、環保施工說明書」，依上開合約第四條第五、十三款約定，為系爭工程之附件，有該系爭工程合約在卷可按（原審卷第一八至二二頁）。又系爭工程關於「安衛、環保設施及管理維護費」、「其他交通設施及管理維護費」、「其他安衛設施及管理維護費」、「其他環保設施及管理維護費」等四項工程項目經費，如因上訴人因素全面停工之工程，基於實際需要，承包商仍應繼續辦理工地交通、安衛、環保各項設施之管理與維護時，得向上訴人提出申請，按未完成部分所需之工程費、實際停工工期與本工程合約金額、工程合約工期之比例調整給付，卷附臺灣省交通處公路局工程投標須知補充說明第十四條第二項（原審卷第二五頁）及交通、安衛、環保施工說明書第一點九條第二項（原審卷第二八頁）亦約定甚明。 ⑵再依系爭工程投標須知補充說明第八條定有：合約簽訂後因本局（上訴人）原因延誤達六個月未能開工者，或開工後因本局原因致全部工程停工一次連續達六個月者，承包商（即被上訴人）得要求解除契約，其所受損害以搭建本工程工寮及倉庫等費用（含水電費、電話費）、有關承辦本工程之印花稅等稅金、以現金繳納差額保證金及履約保證金者，依週年利率百分之五計算之利息及其他上訴人認為合理同意核實給付者，得檢附具體證明資料請求上訴人核實補償，如承包商願意照原合約繼續辦理，得申請暫行退還各項保證金百分之九十，俟承包商通知復工之文到七日內繳回再行復工等語（原審卷第二十四頁背面），此項約定與上述補充說明第十四條對照觀之，前者（第八條約定）乃有關契約之約定解除權及契約解除之損害賠償，所得請求之項目、金額按所提證據由上訴人核實賠償，及不行使約定解除權之法律效果；後者（第十四條約定）則係停工期間關於繼續辦理交通、安衛、環保設施管理維護之費用補償，其補償金額則以各該項目按特定比例計算，二者規範之對象已有不同，其得請求賠償或補償之項目、金額之計算亦完全無涉，顯係併立存在而無排斥關係，是系爭工程因上訴人因素停工未達六個月者，被上訴人得依前開第十四條約定請求調整停工期間之交通、安衛、環保設施管理維護費用，停工期間逾六個月者，被上訴人並得依第八條約定解除契約，檢具相關證據請求上訴人核實賠償，或繼續履約而請求暫行退還各項保證金百分之九十，方屬公允，上訴人所辯：系爭工程倘因上訴人因素停工達六個月以上，須經被上訴人行使解除權方得請求補償停工期間交通、安衛、環保設施之管理維護費用等語，顯係增加兩造約定條款所無之限制，且其停工期間未達六個月或超過六個月而經上訴人行使解除權者，上訴人得請求補償前述費用，並得請求損害賠償，然於停工超過六個月而上訴人選擇繼續履行契約時，反不得請求補償停工期間之相關費用，僅得請求暫行退還各項保證金百分之九十，並須於復工後繳回，顯有失衡，應無憑據。 ⑶依兩造前開約定，關於交通、安衛、環保設施之管理維護等四項工程項目經費，如因上訴人因素全面停工之工程，被上訴人基於實際需要仍繼續辦理，即得向上訴人申請按未完成部分工程費、實際停工工期與本工程合約金額、合約工期之比例調整給付，則關於系爭工程停工期間之交通、安衛、環保設施管理維護費用之補償及其計算方法，於系爭工程承攬合約簽定時即已於兩造間達成合意，於工程因上訴人因素停工，而被上訴人於停工期間有繼續辦理相關工作之必要及事實之要件下，被上訴人即得按約定之計算方式請求上訴人補償，並不以其申請經上訴人同意，而於兩造間成立另一補償契約為必要，是前開補充說明第十四條亦無須得上訴人同意之用語，且被上訴人於系爭工程完工前，即曾向上訴人提出申請，惟遭上訴人以其未終止契約為由加以拒絕，亦有交通部公路局第一區工程處新竹工務段八十九年六月八日（八九）一工竹字第八九○二六九○號函附卷可稽（原審卷第一○六頁），則上訴人辯稱：被上訴人未按合約之約定向上訴人提出申請，得上訴人之同意，其請求權並未發生等語，顯與兩造之約定不符，並無可採。 ⑷從而，系爭工程開工後因可歸責上訴人之事由為辦理變更設計而停工二百十六日，被上訴人於停工期間繼續辦理工地交通、安衛、環保設施之管理維護工作，自得依臺灣省交通處公路局工程投標須知補充說明第十四條第二款及施工說明書第一點九第二項約定，請求上訴人補償。３、如被上訴人有請求之依據，其請求之金額究以若干始為合理？被上訴人主張其依上述約定，於停工期間仍繼續辦理工地交通、安衛、環保設施之管理維護工作，自得就「安衛、環保設施及管理維護費」、「其他交通設施及管理維護費」、「其他安衛設施及管理維護費」、「其他環保設施及管理維護費」四項以「乙式」計價之工程項目，按未完成部分之工程費所佔合約總工程款比例暨實際停工工期與合約工期比例，請求上訴人給付前開之補償費等語，上訴人則辯以：被上訴人於系爭工程停工期間，未確實執行交通維持及環境安全衛生等工作，且被上訴人亦未提出任何監工日報表以實其說等語置辯。經查： ⑴證人張建益於原審審理時固證稱：「依契約規定，停工期間廠商有責任與義務要做好交通、安衛、環保工作，但我去巡邏的時候，我依照我們的作業規定，就我管理的道路，一星期至少去看一次，我幾乎沒有看到原告（即被上訴人）有做交通維持的工作，有的時候標示歪掉、倒掉，還是我們在巡邏的時候自己用好的，安衛應該有壹個安衛管理員在現場作工人的安全管理，停工期間根本沒有工人，也沒有安衛的工作可言。環保工作比如現場的灑水，我去現場看，也沒有看到原告有做這方面的工作。我雖然沒有天天到工地去看，但至少我有去的時候，就沒有看到上述工作再進行，而且我看監工日報表，上面也沒有記載任何原告有進行上述工作的紀錄。（提示原告所提現場照片）這是工地現場，而且這是開工時就放的，停工期間的維護是這些設施的維護，還有現場土石的清理，不然摩托車經過會摔倒。這些設施在開工及施工期間早就有了，才有辦法施工。」等語（見原審卷第二六○頁之九十二年九月二日準備程序筆錄），惟依被上訴人所提拍攝日期為八十八年十月二十六日、八十九年一月二十二日、八十九年四月二十五日現場照片所示，並與停工前即八十八年五月十八日拍攝、復工後即八十九年十一月三十日之照片對照觀之（見原審卷第一○四至一○五頁），該路段於停工期間道路兩旁仍維持間隔相當距離設置一紐澤西護欄及三角錐，護欄上之反光區亦清晰可見，於天色昏暗時，即呈反光效果，其路面雖未若停工前清潔，已出現些許泥沙，然其泥沙多半沉積於道路兩側，且其狀況顯較復工後為佳，前述照片並經證人張建益確認為系爭工程工地現場照片無訛，衡諸一般常情，如被上訴人於停工期間未繼續辦理現場交通、環保設施管理維護工作，顯難維持道路如前述照片呈現之狀況，其路面應已如道路兩側般為泥沙所掩蓋，且於上述停工期間，上訴人亦僅於八十九年五月三日會勘時表示坐落一Ｋ＋六○○路段施工交通警告標誌未施設，並於同年月九日發函被上訴人促請辦理，有新竹縣政府八十九年五月八日八九府工土字第四八八五七號函（原審卷第七三至七五頁）在卷可憑，以上訴人之新竹段段長張建益每週至少前往工地巡邏一次之情，倘被上訴人未辦理交通、安衛、環保設施管理維護之工作，上訴人豈有坐視不理達六個月後方函請原告改善之理，況是項工作衡情無須二十四小時持續進行，自難以上訴人員工巡邏時未見有工人在現場，即遽謂被上訴人並未依約繼續各該工作。至停工期間被上訴人雖未填載監工日報表供上訴人查核，然系爭工程停工期間之交通、安衛、環保設施之管理維護費用係以各該項目經費按未完成工程部分金額暨停工日數比例計算，與被上訴人派遣之員工姓名、人數、時間、進行項目等無關，兩造亦未約定停工期間被上訴人仍應繼續填載監工日報表，方得依系爭工程施工補充說明第十四條約定請求補償，是被上訴人主張其於停工期間仍繼續辦理工地交通、安衛、環保 ⑵兩造約定停工期間被上訴人繼續辦理交通、安衛、環保設施管理維護之補償金額計算式為：乙式項目合約金額×未完成部分所需之工程費＼工程合約金額× 實際停工工期＼工程合約工期，此有前開交通、安衛、環保施工說明書第一點九條第二項（原審卷第二八頁）可憑，依被上訴人主張：系爭工程交通、安衛、環保設施管理維護以「乙式」計價之工程項目經費共計二百六十萬零一千四百元，系爭工程追加部分總價為九千六百七十七萬四千元，停工時已完成部分為一千四百八十二萬四千元等情，為上訴人所不爭執，然被上訴人一方面以追加工程後之工程總價為計算之依據，另方面復以系爭工程原定完工日數三百日計算停工日數之比例，其計算基準並不一致，且有失公允，被上訴人既以系爭工程追加工程項目後之總價計算未完成部分工程所佔比例，自應將系爭工程因追加工程項目增加之工期七十日一併計入，計算停工日數所佔比例，方屬適當，依此計算，是其得請求補償之金額應為一百二十八萬六千零三十三元【計算式：二，六○一，四○○元×（九六，七七四，○○○元－一四，八二四，○ ○○元）÷九六，七七四，○○○元×二一六日÷三七○日＝一，二八六，○ 三三元（計算比例之小數點後四位數以下四捨五入，元以下四捨五入）】。⑶ 綜上，被上訴人依兩造約定請求上訴人補償停工二百十六日之交通、安衛、環保設施管理維護費用，於一百二十八萬六千零三十三元之範圍內，為有理由，應予准許。（二）被上訴人得否依不完全給付之法律關係請求上訴人給付履約保證金之手續費四萬三千八百七十三元？１、按履約保證金、差額保證金得標廠商得以出具等值之政府發行之無記名公債、辦妥質押並蓋妥印鑑之金融機構一般定期存款單、主辦工程機關認可之金融機構出具之保證書代之。臺灣省各機關營繕工程投標須知第二十四條第一項規定甚明（原審卷第七九頁）。則被上訴人承攬系爭工程依前揭規定自可以上訴人認可之第一商業銀行出具之保證書代替履約保證金給付之。２、被上訴人主張系爭工程因上訴人因素為辦理變更設計停工，工期因而展延二百十六日，致其告受有多支付履約保證金之手續費之損失等語，並提出第一商業銀行手續費收入傳票（原審卷第三六頁、第四十頁、第四十二至四十三頁）、中小企業信用保證基金移送信用保證通知單（原審卷第三七頁、第三十九頁、第四十一、第四十三頁）、第一商業銀行手續費匯費及郵電費收入明細單（原審卷第三八頁）為證，上訴人則辯以：系爭工程自八十八年四月十五日開工起至八十八年十月八日停工止既已完成一百七十七日，則依三百七十日之比例，本件履約保證金手續費應以五百十七萬三百十三元為計算基準，而非九百九十一萬二千元，是縱認上訴人有賠償被上訴人履約保證金手續費之責，應以二萬二千八百八十五元為限等語。經查系爭工程原定完工期限為八十九年二月九日，因變更設計停工展延二百十六日，依被上訴人所提前開中小企業信用保證基金移送信用保證通知單觀之，自八十八年四月七日至九十年四月七日之授信金額均為九百九十一萬二千元，而非五百十七萬三百十三元，其每年保證手續費自應以九百九十一萬二千元為基準，則按授信金額乘以授信單位保證費率百分之一點五之二分之一計算，系爭工程因停工展延二百十六日，被上訴人為延長保證期限應支出之履約保證金手續費為四萬三千八百七十三元【計算式：九，九一二，○○○元×一．五％×二一六日÷三六六日（按八十九年為閏年）÷ 二＝四三，八七三元（元以下四捨五入）】，故被上訴人依不完全給付得請求上訴人賠償之履約保證金手續費，應以四萬三千八百七十三元為適當，上訴人所辯，應不足採。（三）被上訴人得否依不當得利之法律關係請求上訴人給付變更設計費二十五萬元？１、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。為民法第一百五十三條所明定。準以，當事人間關於契約必要之點，須互相意思表示一致，其契約始得成立，其未經意思表示者，限於非必要之點，方得推定其契約成立，並由法院依其性質定之。次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條前段亦定有明文。２、被上訴人主張：系爭工程因原設計錯誤，其應上訴人之要求，委託麥瑟公司辦理變更設計，並先行墊付設計款二十五萬元等語，上訴人則以：被上訴人係依政府採購法所定招標程序標得系爭工程，其就上訴人支出任何費用均須經招標程序，知之甚詳，是本件系爭工程於變更設計部分既未經招標程序，被上訴人當時即應明知上訴人就變更設計部分無從支付費用，而被上訴人提供協助時亦未向上訴人提及此等協助工作之費用，自屬默示同意變更設計部分不收取任何費用等語，資為抗辯。經查： ⑴證人張建益於原審審理時證稱：「……我們經過主管指示，由工務段自行處理，我們也有對環太公司扣款求償，後來我們自行辦理變更設計，沒有再辦理第二次委託的工作，是由我們工務段的工程師自己辦理變更設計。我認識證人張明琦，他在新竹開顧問公司，因為變更設計圖，愈早完成對雙方愈有利，雖然上級指示由我們工程師自行完成，但工程師實際上還有別的案子，無法獨立完成，所以我也有請原告祥光工程有限公司幫忙協助我們做變更設計，而原告祥光工程有限公司就找證人張明琦。」、「麥瑟公司確實有提供幫助，麥瑟公司只提供草圖，但最後的核定是由我們新竹工務段完成。」、「因為我們工程只有一部分變更設計，就變更部分是原告祥光工程有限公司找麥瑟公司來做的，完成草圖後才交給我們，多多少少有些修正，最後修正和核定都是我們處理，再報到工程處去核辦。」等語（見原審卷第二五五至二五七頁之九十二年九月二日準備程序筆錄），並與證人張明琦於原審到場結證稱：「關於兩造間寶山交流道工程我知道，原告祥光工程有限公司有請我幫他畫這條道路的變更設計圖，費用大概二十幾萬元，是由原告祥光工程有限公司付款，我設計的內容大概都是道路設計，因為原來的設計的現況地形與道路現狀不符，例如擋土牆深度某部設計錯誤，通常繪製設計圖都要到現場勘測，本件是根據設計有錯誤的地方，到現場去看。」、「（問：變更設計圖是在何時製作？）大約兩、三年前的事情，是原告祥光工程有限公司開工後發現問題，就請我製作變更設計圖，但詳細的時間我不記得。當初變更設計圖我沒有作鑽探的動作。而變更設計圖我手上也沒有副本。原來的設計擋土牆有一部分會懸空，不用鑽探，就知道會懸空，這是測量的問題。當初畫的變更設計圖只有製作壹份，我就將原稿交給原告祥光工程有限公司。」等語（見原審卷第二四一至二四二頁之九十二年八月五日準備程序筆錄），互核相符，足見系爭工程變更設計時因原設計之環太公司倒閉，上訴人亦無法獨立完成，乃要求被上訴人協助，被上訴人因而委請麥瑟公司完成變更設計之草圖後，並由上訴人加以修正及確認。 ⑵被上訴人確有支付變更設計費用支付二十五萬元，有八十八年八月三十一日及同年九月十六日現金支出傳票二紙可按（原審卷第二七六頁），且經證人張明琦確認該現金支出傳票（二紙）係其領款之憑據無訛（原審卷第二四二頁）。 ⑶另證人張建益證稱：「原告祥光工程有限公司就找證人張明琦。當初我們找原告祥光工程有限公司變更設計，都說好不另外計費，因為這樣對原告祥光工程有限公司也有好處。」（原審卷第二五六頁）、「依照契約的約定，原告祥光工程有限公司沒有義務辦理變更設計，但原告祥光工程有限公司也知道，變更公司，當初並沒有提出變更設計費用的問題，他們要找誰、多少錢也都沒有跟我們講。一開始就說是協助的性質，所以並沒有談到費用．．．。」（原審卷第二五七頁）、「．．．不是我們強迫原告祥光工程有限公司來作的，雙方有協助的默契，否則原告祥光工程有限公司可以當場拒絕我們的請求。原告祥光工程有限公司如果是要找別人來做，應該要先跟我們說，需要找誰及費用，透過行政程序來處理。當初如果原告祥光工程有限公司不願意幫忙，我們也有其他方式處理，就是依照採購法正常程序來辦理發包作業，私下找顧問公司這是違法的行為。所以我們就是以為原告祥光工程有限公司願意幫忙。」（原審卷第二五七頁）等語，可知，上訴人係以由被上訴人代為辦理變更設計，即由被上訴人自行變更設計，其費用由被上訴人負擔之意思表示提出要約，而非要求被上訴人代覓設計公司辦理，並認倘被上訴人非自行為之，即應拒絕協助，而由上訴人另依行政程序法辦理，然被上訴人則係以由其代為委託其他設計公司，費用由上訴人負擔，被上訴人僅協助委託該設計公司辦理之意思加以承諾，兩造間關於系爭工程變更設計究係由上訴人委託被上訴人為之，或係授權被上訴人代為委託設計公司為之等契約必要之點，意思表示均尚未一致，其契約難謂已成立，被上訴人亦無從更為無償之默示意思表示。 ⑷系爭工程之變更設計原非由被上訴人負責，上訴人負有提供設計圖予被上訴人施作之義務，因原設計之環太公司於變更設計時已倒閉，上訴人本應自行辦理或另行委託他人設計，然系爭工程變更設計部分，實係由被上訴人委託麥瑟公司完成，上訴人僅就麥瑟公司完成之草圖加以修正確認，自受有免於以自己完成辦理變更設計之利益，被上訴人亦因此受有支出設計費用二十五萬元之損害，兩造間就變更設計事宜因意思表示不一致，並未成立何種契約關係，已如前述，上訴人就其所受利益自無法律上原因，是被上訴人依前開民法第一百七十九不當得利之法律關係，請求上訴人給付二十五萬元，洵屬有據，應予准許。七、綜上所述，系爭工程因可歸責於上訴人之事由為辦理變更設計停工二百十六日，被上訴人於停工期間繼續辦理工地交通、安衛、環保設施之管理維護工作，自得依臺灣省交通處公路局工程投標須知補充說明第十四條第二款及施工說明書第一點九第二項約定，請求上訴人補償，其金額應以一百二十八萬六千零三十三元為當，又上訴人違反其提供正確設計圖予被上訴人之附隨義務，致被上訴人無從達成契約目的及利益，自屬不完全給付，被上訴人因而受有支付履約保證金手續費四萬三千八百七十三元，以延長保證期限之損失，另兩造間關於變更設計一事並未達成合意，被上訴人就本應由上訴人負責之變更設計作業支出二十五萬元委託他人辦理而受有損害，上訴人就此部分所受利益並無法律上原因，從而，被上訴人依兩造間工程合約約定，請求上訴人給付停工期間之交通、安衛、環保設施管理維護補償費一百二十八萬六千零三十三元，及依不完全給付之法律關係，請求上訴人給付四萬三千八百七十三元，並依不當得利之法律關係，請求上訴人給付二十五萬元，合計一百五十七萬九千九百零六元，暨自起訴狀繕本送達翌日即九十一年八月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。則原審判命上訴人給付上述金額，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　八　　　月　　十八　　日民事第十六庭審判長法官　許正順法官　翁昭蓉法官陳邦豪正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　八　　　月　　十九　　日書記官張淑芬附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院九十三年度上字第一二八號

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