93年度上字第674號｜民事：塗銷所有權移轉登記｜裁判日期：94 年 01 月 31 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 93年度上字第674號上　訴　人　　合作金庫銀行股份有限公司定代理人　　　陳冲訴訟代理人　　林展義律師被上訴人　　　國新建設股份有限公司兼法定代理人　戊○○ 被上訴人　　　丁○○ 丙○○ 乙○○ 甲○○ 前列六人共同訴訟代理人　　李秋銘律師前列六人共同複代理人　　　黃金亮律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國93年5月18日臺灣宜蘭地方法院92年度訴字第6號第一審判決提起上訴，經本院於94年1月19日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴及追加之訴均駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實壹、上訴人方面：一、聲明：Ａ、先位聲明：㈠原判決廢棄。㈠前項廢棄部分，請判決： ⒈確認如原判決附表所示之不動產為被上訴人國新建設股份有限公司（下稱國新公司）所有。 ⒉被上訴人國新公司與被上訴人丙○○、乙○○、丁○○、甲○○間分別就前項所載不動產於民國（下同）90年5月8日所為之變更起造人行為應予撤銷。 ⒊被上訴人丙○○、乙○○、丁○○、甲○○間應分別將如原判決附表所示不動產，由宜蘭縣羅東地政事務所於90年10月17日所為之所有權第一次登記予以塗銷，並由國新公司為所有權第一次登記。Ｂ、備位聲明：㈠原判決廢棄。㈡前項廢棄部分，請判決： ⒈確認原判決附表所示之不動產為戊○○所有。 ⒉被上訴人國新公司與被上訴人丙○○、乙○○、丁○○、甲○○間分別就前項所載不動產於90年5月8日所為之變更起造人行為應予撤銷。 ⒊被上訴人丙○○、乙○○、丁○○、甲○○間應分別將原判決附表所示不動產、由宜蘭縣羅東地政事務所於90年10月17日所為之所有權第一次登記予以塗銷，並由戊○○為所有權第一次登記。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：Ａ、變更訴之聲明之說明：㈠本件基礎事實均係就坐落宜蘭縣羅東鎮○○段454之1至454 之6地號土地上、如原判決附表所示之6棟不動產，探討所有權誰屬，以及是否可以塗銷之問題，應儘量利用一次訴訟程序徹底解決兩造紛爭。本件變更後之先位聲明，係於聲明第3項增加「並由國新公司為所有權第一次登記」，至備位聲明部分則屬追加，爰依民事訴訟法第446條第1項規定，於本審變更訴之聲明如前述之先位及備位聲明。㈡先位及備位聲明共通部分： ⒈依最高法院91年度台上字第2162號判決意旨，被上訴人國新公司固於原審辯稱系爭不動產係由戊○○出資建造，惟上訴人一再主張以被上訴人提出之支票只能證明由此支出，但不能證明支出給誰及用途，故要求被上訴人國新公司應提出該公司89及90年帳冊、日記帳及分類帳云云，被上訴人並未能提出，則上訴人何能「明知」系爭不動產確係由被上訴人戊○○出資建造？況原審於93年5月18日判決時，乃係以上訴人無法證明被上訴人國新公司有出資興建系爭不動產，亦無法證明系爭不動產係屬所有被上訴人國新公司，故駁回上訴人於原審之請求，是系爭不動產究係屬誰所有，尚有爭議。故上訴人於93年9月間追加備位聲明行使民法第244條撤銷權，顯未逾1年之除斥期間。 ⒉兩造於92年7月30日依民事訴訟法第270之1第1項第3款、第3項規定，同意將本件爭點簡化為確認系爭不動產為被上訴人國新公司所有。惟基於同理，乃因兩造於原審審理時，被上訴人國新公司並未能提出該公司89年及90年帳冊、日記帳及分類帳，以證明係被上訴人戊○○出資建造，故上訴人何能「明知」系爭不動產確係由被上訴人戊○○出資建造？自無從將該爭點列為協議之一部分。退萬步言，亦屬民事訴訟法第270之1第3項情事，上訴人於本審追加備位聲明，自屬合法。 ⒊依民法第66條第1項規定、最高法院70年台上字第2221判例、85年度台上字第100號判決、89年度台上字第374號判決、最高法院42年台上第323號判例等意旨，上訴人追加備位聲明行使民法第244條撤銷權，未逾一年除斥期間甚明。Ｂ、先位聲明：㈠以下事證，足證系爭6棟建物，係被上訴人國新公司出資興建： ⒈被上訴人國新公司於86年7月間向上訴人借款5千萬元，雖提供花蓮市○○段第1031號土地及其上建物設定抵押權予上訴人，當時上訴人對該等擔保品之「擔保放款總值」為5千1百餘萬元，其中土地部分係以每平方公尺11萬元評估，惟公告現值僅有4萬1千元。86年以後，臺灣地區景氣轉壞，房地產大幅下跌，依一般經驗，被上訴人國新公司自89年8月23日起即未依約清償本息，尚積欠上訴人本金4千8百零1萬元及利息暨違約金，上訴人並已取得確定支付命令，上訴人就被上訴人國新公司之擔保品拍賣，92年6月間為第4次拍賣，其底價降為4千6百18萬元，遠低於被上訴人國新公司積欠上訴人之債務。系爭不動產於90年5月8日，由原起造人即被上訴人國新公司申請變更為被上訴人乙○○、丁○○、甲○○、丙○○，距離被上訴人國新公司89年8月23日起未依約清償本息，僅二個多月，顯見被上訴人國新公司當時財務狀況惡化，急忙脫產。 ⒉被上訴人戊○○雖於原審辯稱「這6棟建物是我興建的，且是我出資的」云云，縱屬真實，亦僅係被上訴人戊○○與被上訴人乙○○、丙○○、丁○○、甲○○等人間之債權債務關係，被上訴人國新公司並未積欠被上訴人乙○○、丙○○、丁○○、甲○○等人任何金錢，因此其將系爭不動產起造人變更並為所有權第1次登記之行為，即係「無償行為」，依民法第244條第1項、第4項規定，應塗銷該所有權第1次登記，由被上訴人國新公司為所有權第一次登記。 ⒊被上訴人國新公司於原審所提出，由安侯建業會計師事務所（下稱安侯事務所）經過實地查帳後，所查核簽證之財務報表，係該公司88、89年之經營結果及現金流量，其中「在建房屋」所指之維揚段即指系爭不動產：所謂「在建房屋」一語，依該財務報表附註1之㈡之說明，指「本公司委託營造公司興建供出售之住宅及辦公大樓，於建造期間投入之建造成本」，系爭不動產之建造執照係於89年4月12日核發，屬被上訴人國新公司於89年之經營結果及現金流量。且系爭不動產工程名稱為「維揚段」，依上開財務報表附註4記載，被上訴人國新公司於89年度所投入之「成本及預收房屋款及遞延行銷費用」為220萬2841元，該費用與原審向財政部臺灣省北區國稅局羅東稽徵所函查結果，其中屬89年之扣抵聯資料共2百萬元相當，足證系爭不動產確屬於被上訴人國新公司自有資金興建。又依上開財務報表附註4之㈢「宜蘭縣羅東鎮○○段454 -1至454-6地號土地」，可知「在建房屋」維揚段即指系爭不動產。 ⒋被上訴人國新公司就系爭不動產與集英營造有限公司（下稱集英公司）簽訂工程合約書，約定由集英公司負責承造系爭不動產。該公司以被上訴人國新公司為買受人開立統一發票16紙，被上訴人國新公司亦持該統一發票向財政部北區國稅局羅東稽徵所申報扣抵進項稅款，有財政部臺灣省北區國稅局羅東稽徵所於93年4月21日復本院函所檢送國新公司89年至91年扣抵聯資料可明，被上訴人戊○○於原審證稱「88、89年間本來要在同一筆土地上興建房子，大約5、60戶之9層樓不動產，後來建築融資未獲上訴人銀行通過，致無法興建．．．但如果用個人興建將來要出賣稅負很重，故我才會用國新公司的名義來興建」云云，縱謂渠「用國新公司的名義來興建」為真，惟其既以被上訴人國新公司名義申請建造執照，被上訴人國新公司又於該年度之資產負債表列於資產項下之「流動資產－在建房屋」，被上訴人國新公司又以承攬人集英公司所開具國新公司為買受人開立統一發票扣抵進項稅款，如何能謂系爭不動產不屬於被上訴人國新公司所有？ ⒌上訴人於本審審理開始，即聲請本院命被上訴人國新公司提出若干單據，被上訴人國新公司表示「上訴人要求之單據，被上訴人表示公司經過多次遷徙無法找到」云云。惟89年迄今尚未逾4年，且會計單據為公司重要文件，被上訴人國新公司本應保存，況上訴人於原審所提出被上訴人國新公司於86年7月 23日簽署之借據，被上訴人國新公司之住址為「羅東鎮○○路57號」，與原審判決書之地址相同，足證被上訴人國新建設公司自86年迄今未遷徙，被上訴人國新公司所辯全係謊言，依前引民事訴訟法第345條第1項規定，在建房屋所指之維揚段即指系爭不動產。㈡系爭不動產實際出資者，即被上訴人國新公司： ⒈系爭不動產之相關建築費用，雖係由戊○○以其個人設於第一商業銀行羅東分行帳號014306號、台北國際商業銀行羅東分行帳號000-00-00000-0-00號、合作金庫銀行羅東分行帳號0000000000000號等甲存帳戶內之票據支付。查支票乃無因及流通證券，系爭不動產縱以被上訴人戊○○之支票為付款方式，亦不得謂即係被上訴人戊○○所有，且系爭不動產自建造執照、承攬契約、統一發票之扣抵，以及財務報表之列帳，均係以被上訴人國新公司之名義為之，是系爭不動產之工程款或建築費用縱係由被上訴人戊○○以其個人支票支付，亦係戊○○個人與被上訴人國新公司間就該資金如何清算之問題，原審竟摒棄建造執照、承攬契約、統一發票及財務報表等形式及實質均為真正之公、私文書，僅以相關建築費用由被上訴人戊○○帳戶支出，即推論系爭不動產屬於被上訴人戊○○個人出資建造，即非正確。 ⒉另被上訴人原審辯稱，相關建築費用係由被上訴人戊○○以其個人設於第一商業銀行羅東分行帳號014306號、台北國際商業銀行羅東分行帳號000-00-0000 0-0-00號、合作金庫銀行羅東分行帳號0000000000000號等甲存帳戶內之票據支付，並提出「維揚454工地建造工程費用支出」等3份由上述3 家銀行兌付之支票細目資料為證，金額分別為50萬3千6百47元（第一商業銀行羅東分行）、110萬5850元（台北國際商業銀行羅東分行）、367萬3798元（合作金庫銀行羅東分行），合計共528萬3295元。上訴人聲請本院函調上開貸方明細，其中：屬於合作金庫銀行羅東分行，於89年8月15日至 90年10月30日間之貸方部分，由被上訴人國新公司及其他第3人轉帳存入戊○○之帳號000000000 0000號甲存帳戶，高達1935萬6580元，其中由被上訴人國新公司轉帳存入金額高達833萬2900元，被上訴人國新公司之關係企業國糧實業股份有限公司（下稱國糧公司，負責人戊○○）轉入278萬66 80元、被上訴人國新公司關係企業行迅股份有限公司（下稱行迅公司，負責人黃俊生為被上訴人戊○○之子）轉入77萬7000元、由其他第三人轉帳存入646萬元、被上訴人國新公司直接匯款至系爭不動產承攬人集英公司帳戶100萬元，因此系爭不動產之工程款，即使其中之367萬3798元由被上訴人戊○○自渠前述合作金庫銀行羅東分行帳號0000000000000號之甲存帳戶所支出，惟該期間，光是由被上訴人國新公司轉入高達833萬2900元，是系爭不動產實際出資者，應係被上訴人國新公司。㈢被上訴人之所有權第一次登記係強制執行法第51條第2項所稱之「就查封物所為之移轉或其他有礙執行」之行為： ⒈依最高法院71年台上字第3636號判決、最高法院87年台上字第153號判決、最高法院92年度台上字第2815號判決意旨，本件系爭不動產係於90年10月17日下午2時50分完成查封在案，惟被上訴人乙○○、丙○○、丁○○、甲○○就系爭不動產完成所有權第1次登記之時間，係同日（90年10月17日）下午3時19分28秒，顯見係在系爭不動產查封發生效力之後，被上訴人上開登記之行為即係強制執行法第51條第2項所稱之「就查封物所為之移轉或其他有礙執行」之行為，上訴人自得主張不生效力，故系爭不動產仍屬原始起造人即被上訴人國新公司所有。 ⒉退步言之，如非符合強制執行法第51條第2項規定，惟依上開陳述第㈠點⒉所陳，被上訴人將系爭不動產起造人變更並為所有權第1次登記之行為，亦屬無償行為，依民法第244 條第1項及第4項規定，即應塗銷該所有權第1次登記，並由被上訴人國新公司為所有權第1次登記。Ｃ、備位聲明：㈠縱謂系爭不動產確屬於被上訴人國新公司所有，惟查該公司於86年7月23日向上訴人借貸5千萬元，並由被上訴人國新公司之法定代理人戊○○擔任連帶保證人，約定被上訴人國新公司應按期清償，惟自90年8月23日起被上訴人國新公司即未再依約清償，前開借款債務，已經上訴人向臺灣宜蘭地方法院聲請核發90年度羅促字第9394號支付命令確定在案，是被上訴人戊○○亦係上訴人之債務人，應無疑義。㈡被上訴人戊○○原審一再辯稱「這6棟建物是我興建的，且是我出資的」云云，縱系爭不動產屬其出資興建，戊○○同時表示「我錢不夠，我兒子、女婿幫忙出錢」、「乙○○等人是我兒子、女婿、媳婦，因為我向他們借錢，故將起造人變更為他們」、「大部分的錢都是由我自己出的，只有一小部分的錢是向他們拿的，但實際上拿多少錢我不記得了，他們都是拿現金給我」云云，且亦未能證明被上訴人乙○○、丁○○、甲○○、丙○○等人確有借錢事實，縱能證明有借錢給伊事實，本件亦係先有債權後移轉不動產所有權為擔保或抵償之行為，是渠等間就系爭不動產變更起造人及所有權第1次登記之行為即屬無償行為，依民法第244條第1項及第4項規定，即應塗銷該所有權第1次登記，並由被上訴人戊○ ○為所有權第1次登記，有最高法院69年台抗字240號判例意旨可參。㈢系爭不動產既屬被上訴人戊○○出資興建，確屬渠所有，依最高法院70年台上字第2221號判例意旨，被上訴人戊○○倘基於法律行為欲移轉予第三人所有，自須辦理移轉登記，第三人始能取得所有權。亦不能以行政上變更起造人名義之方式，取得系爭房屋之所有權，詎被上訴人戊○○怠於行使對於被上訴人乙○○、丁○○、甲○○、丙○○等人之請求權，上訴人因保全債權，自得依民法第242條前段規定，以自己之名義行使其權利，爰求為判決如備位聲明。貳、被上訴人方面：一、聲明：上訴及追加之訴駁回。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：Ａ、本件不應准許上訴人為訴之變更：㈠依最高法院91年台簡抗字第33號判決、91年度台抗字第235 號判決意旨參照，本件上訴人所追加之備位聲明，係就不同之所有權而為爭執，與先位聲明之主要爭點並未具共同性，自未合於前開所敘請求基礎事實同一之要件，被上訴不同意上訴人為備位聲明之追加。㈡依民事訴訟法第270條之1第3項規定，本件被上訴人於92年5月19日在原審所提出之民事答辯㈢狀中即已主張系爭建物為戊○○所興建，上訴人於原審已知悉被上訴人對於系爭建物之所有權已爭執係戊○○所有，上訴人如欲備位主張系爭建物為戊○○所有，則於第一審法官就兩造之爭點為簡化協議時，上訴人就備位聲明部分原即可在爭點內為主張，然上訴人在原審時就此可主張為備位之聲明，並未在協議爭點整理時為主張。由於上訴人所追加之備位聲明部分並未在協議簡化之爭點內，被上訴人對此爭點之變更亦不同意。且前開備位聲明於第一審時本即可提出，然上訴人卻未提出，此係可歸責於上訴人之事由，且因本件備位聲明係上訴人於第一審時未提出，並非原審於協議時漏未審酌，更無「協議顯失公平」之情事，故依民事訴訟法第270條之1第3項規定，上訴人所為訴之追加即無理由。㈢上訴人變更後之先位聲明，係於聲明第3項增加「並由國新建設公司為所有權第1次登記」，惟前開變更並非在第一審時經法官就雙方之爭點為簡化協議之範圍。且關於所有權第1次登記係屬地政機關之權責，上訴人在本件請求之對象為被上訴人，則上訴人以被上訴人為對造，並進而請求「由國新公司為所有權第1次登記」，然國新公司僅係登記主體，而為所有權第1次登記之辦理機關為地政機關，故上訴人請求國新公司為所有權第1次登記自屬無據。又上訴人追加備位聲明第3項「並由戊○○為所有權第1次登記」，基於同一理由，亦屬無據。Ｂ、對上訴人先位聲明部分之答辯：㈠系爭建物在未辦理保存登記前，其前原始取得人應為被上訴人戊○○： ⒈未保存登記之建物，係由出資興建者為原始起造人，該房屋之所有權即屬出資興建之人原始取得，至於建造執照上之起造人，僅係行政機關管理建築之方法，苟非出資興建之人，即難認係原始起造人，該建物自非建造執照上之名義起造人所有。本件坐落於宜蘭縣羅東鎮○○段454之1至454之6地號土地上所興建之六棟建物，於興建之初雖以被上訴人國新公司為起造人，惟國新公司僅係名義上之起造人，相關建築費用均非由被上訴人國新公司出資，而係由被上訴人戊○○出資興建，此由系爭建物之相關建築費用，均由被上訴人戊○○以其甲存帳戶之支票支付。且被上訴人戊○○於原審亦證稱「這六棟建物是我興建的，且是由我出資的，我錢不夠，我兒子、女婿幫忙出錢」云云。另負責供應系爭建物主要工程材料預拌混凝土之立泰預拌混凝土工業股份有限公司（下稱立泰公司）公司人員賴長榮，及負責土木工程之裕昌企業社負責人朱永裕，暨負責水電工程之全友水電行林奕智於原審時均證稱相關費用均由被上訴人戊○○所給付，故系爭建物之原始出資起造人確為被上訴人戊○○，被上訴人國新公司於系爭建物之建造過程中並未出資。再參以本件相關建築證外，另有戊○○所開立合作金庫羅東支庫甲存第001487 帳號，89年2月8日到期，票號0000000號支票支付與建築師費用之支票可稽，且建築師黃建興於原審亦證稱「是戊○○付我設計監造費，印象中好像是60多萬元，有開收據，收據開給誰我不記得。提示的2張收據就是戊○○所付的監造設計費，依2張收據所載應該是40多萬。」等語，均足證系爭建物在未辦理保存登記前之前原始取得人應為被上訴人戊○○，而非被上訴人國新公司。 ⒉上訴人一再以被上訴人國新建設公司由安候事務所經過實地查帳後，所查核簽證之財務報表，該公司88及89年之經營結果及現金流量，其中「在建房屋」所指之維揚段即指系爭不動產云云。惟系爭建物之出資興建之人為被上訴人戊○○，此業據被上訴人提出相關由被上訴人戊○○支付建築款項之證明，及收受被上訴人戊○○所支付工程款項之人之證述為憑。而前開安候事務所所查核簽證之財務報表，並未有系爭建物興建時係由被上訴人國新公司出資之相關證據，上訴人復未舉證證明系爭建物係由被上訴人國新公司所出資，自難僅據安候事務所所簽證之財務報表，即謂系爭建物係國新公司所出資，而由該公司為原始取得系爭建物之所有權。㈡本件被上訴人間所為變更起造人名義之行為，並未有害及債權人之情事： ⒈建造執照上所載起造人，僅為行政管理之便利，苟非出資興建之人，尚難認係原始起造人。故起造人之變更，係依建築法第55條第1項第1款規定，向主管建築機關申報變更起造人，俾利行政上之管理而已，該等起造人之變更，亦無法據為所有權認定之歸屬，自與民法之「有償行為」或「無償行為」無涉，更與是否有害及債權無關。上訴人就行政管理之起造人名義登記之變更請求民事法院為私權行為之撤銷，係以私權行為干預行政權，於法自有未合。 ⒉依民法第244條第1、2項規定撤銷權之行使，必以「有害及債權」為要件，亦即債權人依民法第244條第1、2項規定，提起撤銷債務人詐害行為之訴，必須該債務人之行為有害及債權者始得為之，苟債務人就其無償行為或有償行為所處分之財產外，尚有其他財產足以償還其對債權人之債務，自無仍許債權人依上開規定行使撤銷權之餘地。故主張撤銷權者，係因債務人之行為「有害及債權」，債權人方得為之，且債權人就此亦應舉證證明自己之權利係因該項行為致受損害方可為之，有最高法院48年台上字第338號判例意旨可參。本件上訴人主張被上訴人國新公司尚積欠之債務有二筆，其中一筆為4806萬6601元，另筆為141萬9725元。被上訴人國新公司為借貸前開款項，曾提供座落花蓮市○○段第1031地號土地及其地上物作為擔保，設定本金最高限額6千萬元之抵押權與上訴人，而前開土地及建物經上訴人核估後之價值，高達7千5百萬元。另前開土地及建物經臺灣花蓮地方法院91年度執字第6425號強制執行，於92年4月30日進行第一次拍賣時，其總值尚達6463萬元，故被上訴人國新公司所提供之擔保物之價值已足清償被上訴人國新公司積欠上訴人之債務，縱認系爭建物為被上訴人國新公司所有而有移轉之情事，亦不發生民法第244條第1、2項所指「有害及債權」之情事。㈢被上訴人乙○○、丙○○、丁○○、甲○○於90年10月17 日所為之建物第1次登記，並非在臺灣宜蘭地方法院查封之後：蓋本件苟依上訴人之主張得以建造執照上之登記名義人作為所有權歸屬之論據，則上開原先登記被上訴人國新建設公司為起造人之建造執照，業於90年5月8日變更起造人為被上訴人甲○○、丁○○、乙○○、丙○○等，並於90年5月 23日經宜蘭縣政府准予備案，依此建造執照之記載，系爭建物亦於90年5月8日即移轉與被上訴人甲○○、丁○○、乙○○、丙○○等人，然上訴人之查封係在90年10月17日，此一查封行為係在系爭建物移轉與被上訴人甲○○、丁○○、乙○○、丙○○等人之後，自不發生上訴人所主張本件有強制執行法第113條、第51條第2項規定之情事。㈣被上訴人國新公司轉帳存入戊○○帳戶之款項，並非作為給付被上訴人在原審所提出作為支付工程款支票之用： ⒈本院函調自第一商業銀行羅東分行帳號014306號、台北國際商業銀行羅東分行帳號000-00-00000-0-00號之相關款項，均係由被上訴人戊○○所簽發，並未有國新公司之款項流入戊○○在第一商業銀行羅東分行帳號014306號、台北國際商業銀行羅東分行之帳戶內。 ⒉至合作金庫銀行羅東分行帳號0000000000000號等甲存帳戶內之票據，雖有被上訴人國新公司之款項流至戊○○帳戶之情事，惟參諸該等款項之流入時間，均與被上訴人戊○○支付工程款與系爭工程之廠商之時間未合，且被上訴人戊○○於支付系爭工程之工程款時，該帳戶內本即有足夠之款項支付系爭工程之工程款，根本無須使用到被上訴人國新公司所匯入之款項，足證被上訴人國新公司所匯入之款項並非作為支付系爭工程款之用，而係作為支付其他支票票款之用，與系爭工程根本無關。 ⒊上訴人主張被上訴人國新公司轉帳至被上訴人戊○○帳戶云云，惟其所能證明者僅係被上訴人國新公司與被上訴人戊○○間有此資金往來，難認由被上訴人國新公司出資興建，況如被上訴人國新公司苟係出資興建系爭建物之人，則該公司大可使用自已公司之支票支付工程款即可，無須大費週章轉帳於被上訴人戊○○帳戶，再由被上訴人戊○○開立支票支付工程款之必要。至於國糧公司、行迅公司轉帳給被上訴人戊○○，亦屬該2公司與被上訴人戊○○間有該等資金往來，難認由被上訴人國新公司出資興建。Ｃ、對上訴人備位聲明部分之答辯：依民法第245條規定，本件被上訴人於92年5月19日原審所提出民事答辯㈢有「宜蘭縣羅東鎮○○段454之1至454之6地號土地上所興建之6棟建物，於興建之初雖以被上訴人國新公司為起造人，惟被上訴人國新公司僅係名義上起造人，相關之建築費用均非被上訴人國新公司所出資，而係由訴外人戊○○所出資興建，相關之興建建築費用，均由被上訴人戊○○以其甲存帳戶之支票支付，此有被上訴人戊○○開立支票支付相關工程款項之支票明細表及帳戶明細1件可稽」，故上訴人於斯時即已知悉被上訴人主張系爭建物為戊○○所興建，上訴人遲至93年9月間方備位聲明行使民法第244條之撤銷權，已逾1年之除斥期間，故上訴人備位行使民法第244條之撤銷權，亦無理由。理由壹、程序部分：一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意者，不在此限。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第 255條第1項第1款、第2項定有明文。本件上訴人起訴請求；㈠被上訴人分別就原判決附表所示建物、由宜蘭縣羅東地政事務所於90年10月17日所為之所有權第1次登記，應予塗銷。㈡確認如原判決附表所示之建物為被上訴人國新公司所有（見原審卷第4頁之起訴狀聲明）；嗣於原審審理中上訴人將上開聲明變更為：㈠確認原判決附表所示之建物為被上訴人國新公司所有。㈡被上訴人國新公司與被上訴人丙○○、乙○○、丁○○、甲○○間分別就前項所載建物於90年5月8日所為之變更起造人行為應予撤銷。㈢被上訴人丙○○、乙○○、丁○○、甲○○間應分別將如原判決附表所示建物、由宜蘭縣羅東地政事務所於90年10月17日所為之所有權第1 次登記予以塗銷（見原審卷第171頁之書狀），然本件被上訴人對於上訴人前揭變更並無異議而為本案之言詞辯論，視為同意變更，從而上訴人所為之變更即無不合。二、上訴人復於本院審理中追加其上訴聲明第3項部分為：被上訴人丙○○、乙○○、丁○○、甲○○間應分別將如原判決附表所示不動產，由宜蘭縣羅東地政事務所於90年10月17日所為之所有權第一次登記予以塗銷，並由國新公司為所有權第一次登記。及備位聲明：㈠原判決廢棄。㈡前項廢棄部分，請求判決⒈確認原判決附表所示之不動產為戊○○所有。⒉被上訴人國新公司與被上訴人丙○○、乙○○、丁○○、甲○○間分別就前項所載不動產於90年5月8日所為之變更起造人行為應予撤銷。⒊被上訴人丙○○、乙○○、丁○○、甲○○間應分別將原判決附表所示不動產、由宜蘭縣羅東地政事務所於90年10月17日所為之所有權第1次登記予以塗銷，並由戊○○為所有權第一次登記 (見本院卷第66、67頁)。經查上訴人於本院審理中追加先位聲明，係於聲明第3項增加「並由國新建設公司為所有權第1次登記」，其請求之基礎事實同一，核屬民事訴訟法第255條第1項第2款情形，被上訴人雖不同意上訴人之追加，亦應准許之。至於上訴人所追加之備位聲明，係就不同之所有權而為爭執，與先位聲明之主要爭點並未具共同性，不符合請求基礎事實同一之要件，被上訴亦不同意上訴人為備位聲明之追加，且被上訴人於92年5月19日在原審所提出之民事答辯㈢狀中即已主張系爭建物為戊○○所興建，上訴人於原審已知悉被上訴人對於系爭建物之所有權已爭執係戊○○所有，上訴人如欲備位主張系爭建物為戊○○所有，則於第一審法官就兩造之爭點為簡化協議時，上訴人就備位聲明部分原即可在爭點內為主張，然上訴人在原審時就此可主張為備位之聲明，並未在協議爭點整理時為主張，此係可歸責於上訴人之事由，兩造亦不同意變更，且此備位聲明係上訴人於第一審時未提出，並非原審於協議時漏未審酌，更無「協議顯失公平」之情事，依民事訴訟法第270條之1第3項規定，上訴人自應授其拘束。是上訴人所追加之備位聲明部分，於法不合，礙難准許。貳、實體部分：一、上訴人主張：如原判決附表所示6棟建物係被上訴人國新公司於89年3月22日以該公司為起造人，向宜蘭縣政府申請建造執照，並將該建物之興建工程交由訴外人集英公司承造。系爭建物於89年11月22日已完成4樓之結構體工程，其結構體既已完成，顯已足避風兩，可達經濟上之使用目的，而成為獨立之不動產。被上訴人國新公司竟於90年5月8日將各該建物起造人名義分別申請變更為被上訴人丙○○、乙○○、丁○○、郭美惠。又被上訴人國新公司向上訴人借款，自90年8月23日起即未依約清償本息，尚積欠上訴人4806萬6601 元及自90年8月23日起至清償日止之遲延利息暨違約金，經上訴人向原法院聲請核發90年度羅促字第9394號支付命令確定在案，並向台灣花蓮地方法院聲請就國新公司之不動產為強制執行，然經第4次拍賣，核定底價為4618萬元，已低於被上訴人國新公司積欠上訴人之債務，但仍未能拍定；且該執行案中尚有參與分配人臺灣銀行之債權2600萬元，是爾後該執行標的物縱經拍定，上訴人所能獲得清償之金額亦顯然不足。故被上訴人間以變更起造人名義之方式，向地政機關申辦所有權第一次登記，無論其為無償或有償行為，因均有害及上訴人對被上訴人國新公司之債權，且其餘被上訴人亦俱知其情事，是上訴人自得聲請撤銷被上訴人間之詐害行為，並請求塗銷登記，為此提起本訴，請求㈠原判決廢棄。㈡前項廢棄部分，請判決⒈確認原判決附表所示之不動產為被上訴人國新公司所有。⒉被上訴人國新公司與被上訴人丙○○、乙○○、丁○○、甲○○間分別就前項所載不動產於90年5月8日所為之變更起造人行為應予撤銷。⒊被上訴人丙○○、乙○○、丁○○、甲○○間應分別將如原判決附表所示不動產，由宜蘭縣羅東地政事務所於90年10月17日所為之所有權第一次登記予以塗銷，並由國新公司為所有權第一次登記。二、被上訴人則以：系爭6棟建物在興建之初雖以被上訴人國新公司為起造人，惟被上訴人國新公司僅係名義上之起造人，相關之建築費用均係由訴外人戊○○以其甲存帳戶之支票支付，此經證人戊○○陳述甚詳。故系爭建物之原始出資起造人確為戊○○，而非國新公司。至於集英公司雖開立發票給國新公司，惟此係因戊○○支付款項予小包，其後小包開立發票或工資表予集英公司，集英公司乃再開立發票予國新公司。故此一發票之開立，並不足以證明系爭建物之工程款係由國新公司所出資。另國新公司雖與集英公司簽訂工程合約書，惟此係因建造執照上係以集英公司為承造人，雙方因而書立此一合約書。惟依前開各該與工程相關之證人均證述系爭建物興建之資金來源均係源自戊○○，暨系爭工程之資金來源之票據亦均為戊○○之票據，此均足證明系爭建物確由戊○○出資興建，戊○○自應為系爭建物之原始取得人。上訴人雖主張系爭建物之原始取得人為國新公司，然上訴人並未能舉證證明國新公司對系爭建物之興建究有何出資，自難僅因建造執照上最初記載起造人為國新公司，即謂系爭建物係其原始取得。系爭建物於90年5月8日將起造人變更為乙○○、丙○○、丁○○、甲○○等人時，尚未完工而達於足蔽風雨之狀態，且亦無法獨立為交易及使用之客體，根本未達可為經濟上使用之目的。上訴人訴請撤銷「起造人名義變更之行為」並不符合民法第244條所稱「有償行為」「無償行為」。上訴人主張被上訴人國新公司尚積欠之債務有2筆，其中1筆為4806萬6601元，另筆為141萬9725元。而被上訴人國新公司為系爭債務曾提供坐落花蓮市○○段第1031地號土地及其地上物作為擔保，設定本金最高限額6000萬元之抵押權予上訴人，而前開土地及建物經上訴人核估後之價值，高達7500萬元。另前開土地及建物經臺灣花蓮地方法院91年度執字第6425號強制執行，於92年4月30日進行第1次拍賣時，其總值尚達6463萬元。故被上訴人國新公司所提供之擔保物之價值已足清償被上訴人國新公司積欠上訴人之債務。故縱認系爭建物為被上訴人國新公司所有而有移轉之情事，亦不發生「有害及債權」之情事，上訴人訴請撤銷，自無理由。上訴人至少於91年12月24日以前即已知悉系爭建物業已登記在被上訴人甲○○、丁○○、乙○○、丙○○等人名下，然上訴人提起本件訴訟係在91年12月25日，則本件上訴人依民法第244條主張撤銷權，即已逾1年之除斥期間。上開原先登記被上訴人國新公司為起造人之建造執照，業於90年5月8日變更起造人為其餘被上訴人，並於90年5月23日經宜蘭縣政府准予備案。故依此建造執照之記載，系爭建物亦於90年5 月8日即移轉與被上訴人甲○○、丁○○、乙○○、丙○○ 等人，然上訴人之查封行為係在90年10月17日，此一查封行為係在系爭建物移轉與被上訴人甲○○等4人之後，自不發生上訴人所主張本件有強制執行法第113條、第51第2項規定之情事。又系爭建物在第1次建物保存登記公告15日期滿無人異議時，被上訴人甲○○、丁○○、乙○○、丙○○等人即取得所有權，上訴人在公告期間並未曾為異議之行為，且上訴人之查封行為係在此之後，自不生查封之效力。又建物第一次保存登記旨在為所有權之登記，此一登記行為並非「移轉」行為，且此1登記行為僅為依土地法規定所為之登記，就登記行為本身而言，亦非「有礙執行」之行為，故此一建物第1次所有權登記並非強制執行法所稱之「就查封物所為之移轉或其他有礙執行」行為等語資為抗辯。三、兩造不爭執之點： (一)被上訴人國新公司於86年7月23日向上訴人借貸5千萬元，約定被上訴人國新公司應按期清償，惟自90年8月23日起被上訴人國新公司即未再依約清償，上訴人即於90年9月28日向原法院聲請假扣押，並經原法院於90年10月17日下午2時50 分就系爭6筆建物完成查封登記。前開借款債務，已經上訴人向原法院聲請核發90年度羅促字第9394號支付命令確定在案，並向台灣花蓮地方法院聲請就被上訴人國新公司之不動產為強制執行，然經第4次拍賣，仍未拍定。 (二)被上訴人國新公司於89年3月22日為起造人向宜蘭縣政府聲請就系爭6棟建物申請核發建造執照。該建照執照之起造人於90年5月8日已變更為被上訴人乙○○、丁○○、甲○○、丙○○等人，被上訴人並於90年10月17日下午（即土地異動清冊記載登錄的時間）分別辦理建物第1次登記。 (三)上訴人向原法院聲請對國新公司以90年執全字第536號為假扣押查封後，原審於90年12月28日即囑託宜蘭縣羅東地政事務所就上開建物為限制登記時，羅東地政事務所以91年1月4日90羅地一（）字第14112號函覆原審稱上開6棟建物已非屬被上訴人國新公司所有。以上事實為兩造所不爭執，並有上訴人提出之借據1紙、支付命令暨確定證明書、拍賣公告各2份可證（見原審卷第11 頁、第196頁至201頁），復經原審調閱原法院90年裁全字第10 21號假扣押卷、90年執全字第536號假扣押執行卷宗，及向台灣花蓮地方法院91年執字第6425號清償債務強制執行卷宗無訛，另有宜蘭縣政府檢送之建造執照卷宗、宜蘭縣政府建設局90年5月23日90建管字第2085號函文、宜蘭縣土地建物異動清冊等件（見原審卷第28頁至36頁、第62頁）、囑託登記函、建物登記本及假扣押執行卷宗（見原審卷第13頁至15頁）足憑。四、兩造爭執之點（見原審卷第141頁至145頁）： (一)就第二項⒈聲明確認系爭6棟建物為國新公司所有部分：系爭建物在未辦理保存登記前之原始取得人為何？系爭建物在90年5月8日將起造人變更為乙○○、丙○○、丁○○、甲○○時系爭建物是否達足蔽風雨可為經濟上使用之目的？ (二)就第二項⒉聲明訴請撤銷變更起造人行為部分之爭點：上訴人訴請撤銷「起造人名義變更之行為」是否符合該法所稱「有償行為」「無償行為」？被上訴人間所為之變更起造人名義之行為是否有害及債權人？被上訴人訴請撤銷之請求權是否罹於時效？ (三)就第二項⒊聲明訴請塗銷所有權第一次登記部分之爭點：被上訴人乙○○、丙○○、丁○○、甲○○於90年10月17日所為之建物第1次登記是否在原法院查封之後？被上訴人上開登記之行為是否為強制執行法所稱之「就查封物所為之移轉或其他有礙執行」行為？五、關於第二項⒈聲明確認系爭6棟建物為國新公司所有部分：即系爭建物在未辦理保存登記前之原始取得人為何？系爭建物在90年5月8日將起造人變更為乙○○、丙○○、丁○○、甲○○時系爭建物是否達足蔽風雨可為經濟上使用之目的？(一)按建造執照僅係行政機關管理建築之方法，並非取得所有權之法定證據，未辦理建物第1次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅人名義誰屬無涉。因自己出資而建築之房屋，不待登記即原始取得其所有權，與該房屋行政上起造人名義之誰屬無關，亦與因法律行為而取得者，須依民法第758條規定經登記始取得其所有權者不同 (最高法院85年度台上字第247號、85年台上字第100號等裁判意旨參照)。又主管機關核發建造執照所載之起造人，僅為聲請主管機關核發建造執照之人而已，非謂建造執照所載之起造人，必為興建建物而原始取得其所有權之人 (最高法院70年度台上字第976號裁判意旨參照)，是本件如附表所示6棟建物，在未辦理保存登記前之所有權人，自應屬實際出資建造該建物者所有，而非以建照執照之起造人名義誰屬來為認定。 (二)經查坐落宜蘭縣羅東鎮○○段454之1至454之6地號之土地上、如原判決附表所示之6棟建物，於興建之初雖係以被上訴人國新公司為起造人，且因該建物在89年11月22日即已完成4樓之結構體工程，故90年5月8日建物變更起造人名義為被上訴人乙○○、丙○○、丁○○、甲○○時，雖尚未竣工，然已達足蔽風雨可為經濟上使用目的之程度，而成為獨立之不動產，固有宜蘭縣政府建設局建造執照六份及宜蘭縣政府以92年5月22日府建管字000 0000000函送之申請勘驗管制表可稽（見原審卷第22頁至27頁、第253頁至254頁）。惟坐落前開地號土地上、包含系爭6建物在內共計10棟建物之建築費用，實際上均係由國新公司之法定代理人戊○○個人籌資興建並支應所有工程款予各承包商，僅因營造實務上之習慣或為節省稅賦，方以國新建設公司名義為起造人，然被上訴人國新公司並無實際出資等事實，已據戊○○於原審到庭陳述甚詳（見原審卷第378頁至381頁、第412頁至413頁）；另證人即該建物之監造設計師黃興發亦到庭陳稱：「是戊○○找我設計的，當時是10棟建物。是戊○○出資建造的，因為從頭到尾都是他跟我接洽的。」「依建造執照的記載國新公司是起造人，一般興建房屋要用建設公司的名義興建，一般來說都是業主說要用何人的名義當起造人，我們就用何人的名義當起造人。系爭建物應該也是業主戊○○拿資料給我們，我們才以國新公司為起造人，但是當時情形已經不太記得。」等語（見原審卷第389頁至392頁），系爭建物之承造人集英公司負責本件工程人員范榮明表示：「工程的出資人是戊○○。我是承造人，之前的建造是以國新公司為申請，一般蓋屋都要以建設公司為起造人。工程期間我只有與戊○○有接觸。」「戊○○是國新公司的董事長，但房子是戊○○蓋的，但建造執照是國新公司的名義，錢都是戊○○出的，但至於實際上是他個人建造的或是為國新公司建造的，這部分我沒有辦法作區別。但系爭工程都是他開票給我支付下包的工程款。」「我只有支領管理費，管理費是戊○○發給我，集英公司有開發票，發票抬頭都是寫國新公司。下包商的發票都是開給集英公司，我再用戊○○的票付給他們工程款。」「本件都是戊○○以他個人的票來支付。沒有國新公司簽發的票據。」等語（見原審卷第414頁至415頁）；且前開三位證人對於興建系爭建物前之洽商過程、工程期間之付款經過等事項之陳述，均互核相符，自堪信為真。證人戊○○復陳稱：伊為興建系爭建物曾因資金不足而向其兒子、女婿借錢，因而在嗣後將系爭6棟建物之起造人分別變更為兒子、女婿、媳婦即其餘被上訴人等人等情，亦與范榮明稱「這個變更起造人是我去辦的，當時我是聽戊○○說他蓋這個房子有跟他家人拿錢，所以他變更起造人名義給這些家人。」相符（見原審卷第41 5頁），益證如原判決附表所示之6建物確實係由戊○○個人出資或向其餘被上訴人借錢興建，而與被上訴人國新公司無關。被上訴人抗辯出資興建系爭房屋之原始建築人係訴外人戊○○，是其不待登記即取得所有權，實為系爭6棟建物之原始取得所有權人等語，要屬可採。 (三)再者，系爭建物之相關建築費用均係戊○○以其個人設於第一商業銀行羅東分行帳號014306號、台北國際商業銀行羅東分行帳號00000000000000000號、合作金庫銀行羅東分行帳號00000000000 00號等甲存帳戶內之票據支付乙節，亦有被上訴人提出戊○○開立支票支付相關工程款項之支票明細表及帳戶明細可按（見原審卷第96頁至113頁），復經原審向前揭銀行函查該等支票確係由訴外人戊○○所開立以支付給各該工程公司或企業社無誤，有台北國際商業銀行羅東分行92年10月9日北商銀羅東（092）字第00 151號、第一商業銀行羅東分行92年10月15日（92）一羅字第185號、合作金庫銀行羅東分行92年12月31日合金羅營字第92005947 2號等函文所檢附之支票正反面影本在卷可憑（見原審卷第231頁至 252頁、第255頁至267頁、第287頁至336頁），其中交付予訴外人立泰公司、裕昌企業社、全友水電工程行等公司之票據，乃戊○○用以支付系爭建物之預拌混凝土、泥作、水電等項工程之工程款，亦據前開公司行號之負責人賴長榮、朱永裕及林奕智等人到庭證述明確，3位證人亦均表示工程期間僅收受戊○○個人之票據，未曾收領國新公司或他人所開立之支票（見原審卷第381頁至387頁），此與前揭證人范榮明陳稱「本件都是戊○○以他個人的票來支付。沒有國新公司簽發的票據。」亦屬相符，自堪認被上訴人抗辯系爭建物之工程款或建築費用均係戊○○以其個人資金支付等情，應非子虛。 (四)又查，系爭建物興建工程係由黃建興建築師為設計監造人，調閱之建照執照卷宗可稽外，亦經臺灣省建築師公會宜蘭辦事處以93年1月29日93台建師宜字第013號函覆原審屬實（見原審卷第354頁）。而前開設計監造費用46萬4900元乃由戊 ○○支付乙節，此業據被上訴人提出黃建興所開立之收據2 紙為證，其中金額30萬元之收據部分，係戊○○以其合作金庫銀行羅東分行甲存第0000000帳號、發票日89年2月8日、票號0000000號之票據為支付等情，並有帳戶明細及合作金庫銀行羅東分行以合金羅營字第93000795 4號函檢送之支票1紙為佐（見原審卷第328頁、349頁、360頁）。另證人黃建興亦表示：「是戊○○付我設計監造費，印象中好像是60多萬元，有開收據，收據開給誰我不記得。（提示收據）提示的2張收據就是戊○○所付的監造設計費，依2張收據所載應該是40多萬。」「我的款項都是戊○○付的」等語（見原審卷第389頁、390頁），可見系爭建物之設計監造費用亦由戊○○所出資，被上訴人依此抗辯系爭建物實際出資而建築之人應為戊○○，非被上訴人國新建設公司，實非無據。 (五)上訴人雖舉被上訴人國新公司之財務報表1份，主張系爭建物之出資興建人乃被上訴人國新公司，然查該財務報表附註內固載有「本公司於民國八十九年度與地主黃新宗簽訂宜蘭縣羅東鎮○○段四五四之一～四五四之六地號土地，面積約五０三平方公尺之合建分售契約，約定由本公司負責規劃、建築設計、請領建照及營造工程；建築完成後，地主取得土地產權、本公司取得建物產權；銷售建物及土地時，由地主與本公司分別與客戶簽訂買賣契約，並預計民國九十年度完工。」等語（見原審卷第181頁至193頁），惟該記載未說明國新公司所欲建築之建物為何，且訴外人戊○○在興建系爭建物之前，即曾以國新公司名義在相同地號土地上規劃興建約五、六十戶之9層樓建物，並以該財務報表向上訴人借貸，然因該項建築貸款融資未獲上訴人銀行通過，致無法興建，嗣後戊○○遂改以個人資金另在相同土地上興建包含系爭6棟在內之10棟3層樓建物乙情，已據證人戊○○到庭陳述綦詳，另建築師黃建興亦曾在庭表示於興建系爭建物之前，在相同土地上確實曾就整筆土地另為其他規劃設計，惟後來並未興建等語（見原審卷第378頁至379頁、第391頁）；再佐以上訴人亦表示該財務報表乃被上訴人國新公司為借款而向上訴人所提出，惟上訴人又無提出國新公司除前述86年7月 23日之5千萬元借款外，另又向其借款之事證，顯見證人戊 ○○稱該財務報表乃國新公司在89年間為興建五、六十戶之9層樓建物時，為辦理建築融資所提供給上訴人之資料乙情，應屬實在；是該財務報表記載國新公司所出資興建之建物，是否即為系爭建物，抑或為該公司原規劃卻因未獲融資而無興建之9層樓建物，非無疑問。上訴人憑此主張系爭6棟建物係國新建設公司所出資興建，殊嫌無據。 (六)至於被上訴人國新公司雖曾就系爭建物與集英公司簽訂工程合約書，約定由集英公司負責承造系爭建物，嗣後集英公司亦以國新公司為買受人開立統一發票16紙，被上訴人國新公司亦持該統一發票向財政部北區國稅局羅東稽徵所申報扣抵進項稅款等情，雖據證人范榮明於原審到庭證述屬實並提出工程合約書、統一發票暨帳冊為證，復有財政部臺灣省北區國稅局羅東稽徵所於93年4月21日以北區國稅羅東三字第 0931006862號復原審函所檢送國新公司89年至91年之扣抵聯資料在卷可憑（見原審卷第426頁至429頁、第431頁至463 頁、第487頁）。惟查系爭建物之實際建築人乃訴外人戊○ ○，然為期節稅，故以被上訴人國新公司名義為起造人之情事，均已於前述，故為符合會計作業，由承造人集英公司與國新公司簽立工程合約書，復由集英公司開立發票予國新公司，應屬合理，此觀諸證人范榮明稱：「（問：管理費何人給你，為何是開發票給國新公司？）管理費是戊○○給我的，但因為在合約中建造執照是國新公司，故發票要開給國新公司，不是開給個人。」等語即明（見原審卷第427頁），故該工程合約書或統一發票所載之納稅義務人，仍不影響系爭建物實際出資者之認定，自無足為有利於上訴人之認定；亦即本件依前開事證及與工程相關之證人均證述系爭建物興建之資金來源均係源自戊○○，暨系爭工程之資金來源之票據亦均為戊○○之票據等情事，因已足證系爭建物確由戊○○出資與建，則上訴人再以前揭工程合約書、統一發票主張系爭六棟建物之原始取得所有權人應為被上訴人國新公司，自有未洽。 (七)綜上，上訴人雖主張系爭建物之原始取得人為被上訴人國新公司，然因上訴人未能舉證證明國新公司有出資興建系爭建物，揆諸首開裁判意旨，自難僅因建造執照上最初記載之起造人或納稅義務人為國新公司，即謂系爭建物係國新公司原始取得；而被上訴人辯稱系爭建物因為戊○○自己出資建築，為該建物之原始建築人，取得該建物之原始所有權乙情，因與各項事證及證人所述相符，應認為可採。六、關於第二項⒉聲明訴請撤銷變更起造人行為部分之爭點：即上訴人訴請撤銷「起造人名義變更之行為」是否符合該法所稱「有償行為」「無償行為」？又被上訴人間所為之變更起造人名義之行為是否有害及債權人？被上訴人訴請撤銷之請求權是否罹於時效？ (一)經查建造執照上所載起造人，僅為行政管理之便利，苟非出資興建之人，尚難認係原始起造人。故起造人之變更，係依建築法第55條第1項第1款規定，向主管建築機關申報變更起造人，俾利行政上之管理而已，該等起造人之變更，亦無法據為所有權認定之歸屬，自與民法之「有償行為」或「無償行為」無涉，更與是否有害及債權無關。上訴人就行政管理之起造人名義登記之變更請求民事法院為私權行為之撤銷，於法不合。 (二)另依民法第244條第1、2項規定，撤銷權之行使，必以「有害及債權」為要件，亦即債權人依民法第244條第1、2項規定，提起撤銷債務人詐害行為之訴，必須該債務人之行為有害及債權者始得為之，苟債務人就其無償行為或有償行為所處分之財產外，尚有其他財產足以償還其對債權人之債務，自無仍許債權人依上開規定行使撤銷權之餘地。故主張撤銷權者，係因債務人之行為「有害及債權」，債權人方得為之，且債權人就此亦應舉證證明自己之權利係因該項行為致受損害方可為之 (最高法院48年台上字第338號判例意旨可參)。本件上訴人主張被上訴人國新公司尚積欠之債務有2筆，其中1筆為4806萬6601元，另筆為141萬9725元。被上訴人國新公司為借貸前開款項，曾提供座落花蓮市○○段第1031 地號土地及其地上物作為擔保，設定本金最高限額6千萬元之抵押權與上訴人，而前開土地及建物經上訴人核估後之價值，高達7500萬元。另前開土地及建物經臺灣花蓮地方法院91年度執字第6425號強制執行，於92年4月30日進行第一次拍賣時，其總值尚達6463萬元，故被上訴人國新公司所提供之擔保物之價值已足清償被上訴人國新公司積欠上訴人之債務，縱認系爭建物為被上訴人國新公司所有而有移轉之情事，亦不發生民法第244條第1、2項所指「有害及債權」之情事。 (三)再查系爭原先登記被上訴人國新公司為起造人之建造執照，業於90年5月8日變更起造人為被上訴人甲○○、丁○○、乙○○、丙○○等，並於90年5月23日經宜蘭縣政府准予備案，依此建造執照之記載，系爭建物亦於90年5月8日即移轉與被上訴人甲○○、丁○○、乙○○、丙○○等人，而上訴人之查封係在90年10月17日，已如上述，足證此一查封行為係在系爭建物移轉與被上訴人甲○○、丁○○、乙○○、丙○○等人之後，自不發生上訴人所主張本件有強制執行法第 113條、第51條第2項規定之情事。 (四)復查上訴人至少於91年12月24日以前即已知悉系爭建物業已登記在被上訴人甲○○、丁○○、乙○○、丙○○等人名下乙節，此觀諸原法院90年度執全字第536號強制執行事件卷所載，原法院該案承辦人於90年12月25日上午9時40分進行現場測量時，上訴人之代理人表示系爭建物已被移轉第三人所有乙節，即可知上訴人之代理人在此之前即應知悉系爭建物業已移轉，然上訴人提起本件訴訟係在91年12月25日，則本件上訴人依民法第244條主張撤銷權，即已逾1年之除斥期間。 (五)況兩造於原審爭點整理協議時，亦均同意如認定系爭建物非屬國新公司所有，其餘爭點即無庸再為審酌，得逕認上訴人於原審之第二項及第三項聲明均為無理由（見原審卷第142 頁），兩造自應受拘束，而系爭如原判決附表所示之6棟建物既無法認定屬於被上訴人國新公司所有，從而上訴人本於債權人之地位，主張債務人國新公司於90年5月8日將該建物變更起造人為被上訴人乙○○、丙○○、丁○○、甲○○等人之行為已害及債權人之債權，及債務人國新公司於法院查封後變更起造人名義之行為，係屬有礙執行效果之行為，應予撤銷等情，即無再為審酌之實益。七、綜上所述，本件上訴人因無法證明系爭如原判決附表所示之6棟建物係屬被上訴人國新公司所有，其聲明訴請確認該6棟建物屬被上訴人國新公司所有乙節，即屬無據；且上訴人另再基於債權人之地位，爰引民法第244條第1項、第2項、第3項，暨強制執行法第113條、第51條等規定，訴請撤銷被上訴人國新公司與被上訴人丙○○、乙○○、丁○○、甲○○間就系爭建物於90年5月8日所為之變更起造人行為，暨訴請塗銷被上訴人丙○○、乙○○、丁○○、甲○○各就原判決附表所示建物於90年10月17日所為之所有權第1次登記，並由國新公司為所有權第1次登記，均無理由，自應駁回。原審因而為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證與本件判決結果無涉，毋庸一一審酌，併予敘明。參、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　94　　年　　1　　月　　31　　日民事第第八庭審判長法官李瓊蔭法官游明仁法官魏麗娟正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　94　　年　　2 　　月　　3 　　日書記官曾瓊安附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院93年度上字第674號

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