93年度上字第784號｜民事：返還工程款等｜裁判日期：94 年 03 月 15 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 93年度上字第784號上　訴　人　　祥建企業股份有限公司法定代理人　　佐佐木秀隆訴訟代理人　　黃教範律師洪東雄律師被上訴人　　聖悅機械工程有限公司法定代理人　　陳啟浪被上訴人　　甲○○ 當事人間請求返還工程款等事件，上訴人對於中華民國93年8 月4日臺灣臺北地方法院 92年度訴字第1069號第一審判決提起上訴，本院於94年3月1日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，與該部分假執行之聲請，及關於上訴部分訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人應再連帶給付上訴人新台幣壹佰壹拾肆萬捌仟參佰柒拾捌元，及其中新台幣玖拾伍萬壹仟陸佰零柒元自民國92年3月7日起，其餘壹拾玖萬陸仟柒佰柒拾壹元自93年5 月27日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘上訴及本件假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人連帶負擔。事實及理由壹、程序方面：被上訴人聖悅機械工程有限公司（下稱聖悅公司）及被上訴人甲○○ (下稱甲○○) 經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。貳、實體方面：一、上訴人主張：伊於民國90年 4月20日與聖悅公司簽訂工程合約，將其承包中國石油股份有限公司（下稱中油公司）桃園煉油廠沙站S604儲槽鐵件整修及無塵除銹油漆工程中之鐵件工程部分 (下稱系爭工程 )，交由聖悅公司施作，約定報酬為依業主中油公司合約驗核單價實做實算，並由甲○○擔任聖悅公司之連帶保證人。嗣因聖悅公司未遵守91年 4月23日協議，致91年5月9日施工現場人數嚴重不足，兩造遂於91年5 月10日合意終止系爭工程合約，經以中油公司結算書為據，結算聖悅公司應領工程款計新台幣 (下同 )1610萬4141元，扣除伊自行點工完成非由聖悅公司施作之費用152萬7692 元及瑕疵修補費用5萬2500元，計聖悅公司可領取之工程款為1452萬3949元，扣除聖悅公司違反工作安全規定遭罰款9 萬8000元、逾期罰款16萬0646元及聖悅公司已領取之工程款1439萬5448元，再加計營業稅金63萬7758元及環境清潔補助款 3萬6000元，計聖悅公司尚未領取之工程款為54萬3613元；惟聖悅公司積欠其於系爭工程進行中預借工程款並以甲○○擔任連帶保證人之借款 523萬1400元迄未返還，經以聖悅公司上開未領取之工程款抵銷後，聖悅公司尚應返還伊工程預借款 468萬7787元。此外，伊受讓訴外人信華氣體股份有限公司 (下稱信華公司)對聖悅公司清償期為92年9月25日之貨款債權19萬6771元，聖悅公司自應對伊負給付該筆貨款義務，總計聖悅公司應給付伊之金額為 488萬4558元，甲○○既為連帶保證人，自應負連帶給付責任，爰提起本訴，求為命被上訴人連帶給付伊 488萬4558元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，其中 418萬7787元部分按週年利率百分之五計付法定遲延利息，其中50萬元部分按週年利率百分之三計付遲延利息；另 19萬6771元，則自92年9月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計付法定遲延利息之判決。二、被上訴人則分別辯稱：㈠聖悅公司未於言詞辯論期日到場，惟據其於原審辯稱：伊得請領之工程款高於上訴人所稱其與業主中油公司結算之1610萬4141元，且伊否認上訴人有為系爭工程自行點工支付工資152萬7692元與瑕疵修補費用5萬2500元；另上訴人所主張應予扣除之工安罰款9萬8000元，除90年8月15日及91年3 月 4日之罰款外，其餘伊均予否認；再者，系爭工程於合約終止時，進度已達95％，並無施工進度落後之情況，自無上訴人主張應扣之逾期罰款16萬0646元存在。此外，伊就第一次變更工程款僅收受52萬元，並非上訴人所稱之90萬元。又上訴人主張伊預借工程款中之 7萬3000元部分，兩造曾約定由訴外人黃志長可請領之保險給付歸墊，而上訴人已受領該項保險給付，故該部分借款即已清償；且伊否認有向上訴人預借17萬0500元，而由上訴人以代墊點工薪資交付之借貸關係存在。實際上伊受領上訴人給付之工程款僅1137萬8687元，而上訴人所稱於歷次工程款中扣除之代墊材料費170萬7960元、匯與立崎公司之73萬3000元、第三期檢驗費 9337元、利息8041元及轉償之5萬元，均與聖悅公司無涉，不能認為係交付聖悅公司之工程款。況伊係依照上訴人指示及施工說明書施作，致系爭工程之底板凸起，上訴人因此承諾補貼200萬元，然迄未給付。另上訴人尚應給付65萬1898元之營業稅金及32萬5000之浮頂工程搭架補貼款。此外，聖悅公司並未積欠訴外人信華公司材料貨款，縱有該項貨款債務存在，其中8萬4000亦罹於二年短期時效等語。㈡甲○○亦未於言詞辯論期日到場，惟據其於原審及本院準備程序期日到場辯稱：聖悅公司已施作之工程款不止1610萬4141元，上訴人就系爭工程項目01-018槽內排水軟管換新及試壓、01 -019槽內底板貼焊-焊道長計算、01-28基礎溪砂回填夯實含柏油砂帶料、01-030板與底板間焊道補焊、01-33槽壁6"管支撐換新、 01-34廠供管件 (法蘭、鋼管)鍍鋅、01-035RC管墩新製、01-042風樑板支撐切換-焊道長計算、01-057焊道研磨清理、 01-060浮箱人孔蓋扣環換新、01-068灑水管試壓、01-077浮箱內加強環焊裝、01-087G.O.V操作平台欄杆踏板換新、01 -090浮箱內斜支撐焊裝--SUPPORT、1O-002、底板舊焊道剷除重焊、第一層風樑欄杆、槽外管墩、風樑磨角 (工資)、鎢鋼磨棒 (材料)、槽內柏油砂、鋼板加熱、槽底板浮頂板切角等工程項目，有短計應付工程款之情事，且上訴人係在系爭工程完工當日始終止契約，當時該工程已完成98％等語。三、原審判決被上訴人應連帶給付上訴人250萬1082元，及自92 年3月7日起至清償日止，其中50萬元部分按週年利率百分之三；其中200萬1082元部分，按週年利率百分之五計算之利息，並駁回上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，被上訴人則未聲明不服。上訴人於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再連帶給付上訴人238萬3476元，其中19萬6771元自92 年9月26日起，其餘218萬6705元自92年3月7日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢願以現金或臺灣銀行城中分行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。聖悅公司及甲○○均未於言詞辯論期日到場，惟據甲○○於本院準備程序期日到場之答辯聲明為：上訴駁回，聖悅公司則未提出任何書狀為聲明或陳述。四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查上訴人主張其於90年4月20日與聖悅公司簽訂系爭工程合約，並以甲○○為連帶保證人，約定報酬依業主即中油公司合約驗核單價以實做實算計付，聖悅公司曾向其預借工程款，尚有部分款項未返還；嗣其於91年5月10日與聖悅公司合意終止系爭工程合約等情，業據其提出系爭工程合約書及91年5月9日終止契約函各乙份為證（見原審卷㈠第12至19頁、第38頁），並為被上訴人所不爭執，堪信上訴人此部分主張為真正。惟上訴人主張被上訴人應連帶返還上開工程預付款468萬 7787元及給付上訴人受讓信華公司之貨款19萬6777元部分，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本件應予審究之爭執點厥為：㈠聖悅公司向上訴人預借工程款之金額為何？㈡系爭工程合約終止時，聖悅公司就其施作工程所得請領之工程款為何？㈢上訴人已給付聖悅公司之工程款為何？㈣上訴人得請求聖悅公司返還預借工程款之數額為何？茲分述如下：㈠聖悅公司向上訴人預借工程款之金額為518萬2100元： ⒈上訴人主張聖悅公司自91年2月3日起至同年4月29日止，因系爭工程向其預借而尚未返還之工程款共有523萬1400元，其中包含聖悅公司為支付材料款及員工薪資而預借之498萬 7900元、為支付訴外人黃志長職業災害補償金而預借7萬3000元及上訴人於91年4月29日為聖悅公司代墊點工薪資17萬0500元等情，業據其提出借據、預支說明書、匯款單、暫付薪資委託書等件為證（見原審卷㈠第20頁至21頁、第24頁至33頁），聖悅公司對於其中為支付材料款及員工薪資而向上訴人預借498萬7900元工程款之事實並不爭執（見原審卷㈢第 360頁），堪信上訴人此部分之主張為實在；且聖悅公司抗辯已清償上訴人為其支付黃志長職業災害補償金借款部分，不為原審採信，而認定聖悅公司確有向上訴人預借黃志長職業災害補償金7萬3000元後，聖悅公司並未上訴，此部分即非本院審理範圍。堪認上訴人主張聖悅公司預借而未返還之工程款，於506萬0900元 (計算式：0000000+73000＝0000000)之範圍內，已為兩造所不爭執。 ⒉又查，上訴人主張其於91年4月29日為聖悅公司代墊點工薪資17萬0500元，係屬聖悅公司應返還之預借款；且依系爭工程合約第31條約定，其於聖悅公司工程進度落後時，亦得以聖悅公司之費用另行僱工施作，而自其於91年4月15日發函表示點工後，現場施工人數確有增加，聖悅公司自應返還上開代墊點工薪資等語，業據其提出點工薪資表、上訴人91年4月15日函文、91年4月23日會議紀錄及監工日報表為證 (見原審卷㈠第34頁至35頁、第36頁、第37頁)。被上訴人除於其爭點整理狀自認此部分借款為12萬1200元 (見本院卷㈡第23頁)外，其餘4萬9300元則抗辯上訴人浮報工資等語。查上訴人所提出之點工薪資表記載受領工人之姓名、金額、受領人之簽名及「點工」7萬4500元、「必合工資合計」7萬1000元及「南興支援」2萬5000元（見原審卷㈠第34頁至35 頁），而聖悅公司既自認其中12萬1200元借款關係存在，則上訴人對於此部分借款金額，於12萬1200元範圍內，自屬無庸舉證。其他關於4萬9300元部分，上訴人自承願意捨棄其中2萬5000元關於「南興」工資之請求 (見本院卷㈡第52頁)，此部分自不必再予審究。至於其餘2萬4300元工資部分，依上訴人提出之點工薪資表所示，僅有受領工人之姓名、金額及受領人簽名之記載，自不能證明聖悅公司與上訴人就此部分工資有借貸合意存在。而上開91年4月15日致聖悅公司函文縱有「為避免逾期罰款本公司將增加工人進場趕工」等字句，惟該函文係上訴人單方面所製作之文書，聖悅公司否認有收受之情事，自難遽為上訴人有利之認定；另91年4月23日會議紀錄亦僅記載如聖悅公司有不聽指揮、施工人數不足或施工散漫之情形，上訴人即可無條件解約等情，均不能因此認定聖悅公司確有施工進度落後之情形，則上訴人主張其依系爭工程合約第31條約定，得以施工進度落後為由並以聖悅公司之費用僱工施作，而屬聖悅公司應返還之預借款云云，亦不足採，是上訴人此部分借款主張委無足取。 ⒊從而，上訴人主張聖悅公司預借而未返還之工程款，於518 萬2100元 (計算式：0000000+121200＝0000000)之範圍內，即屬有據。㈡系爭工程合約終止時，聖悅公司就其施作工程所得請領之工程款為1592萬0192元：上訴人主張：聖悅公司於91年5月10日雙方承攬關係終止前施作工程項目之原始工程款金額為1610萬4141元 (即就聖悅公司已施作項目計算，故含聖悅公司已施作而未完成之項目)，扣除上訴人自行僱工施作非屬聖悅公司施作部分之152萬7692元及系爭工程第30號及第34號浮箱於保固期間內發生滲漏而支出之5萬2500元修復費用，聖悅公司就其施作工程所得請領之工程款為1452萬3949元等語。被上訴人則辯稱：聖悅公司得請領之工程款高於上訴人所稱之1610萬41 41元，且無上訴人所稱應自行僱工施作及施作瑕疵之情形；又上訴人就系爭工程項目01-018槽內排水軟管換新及試壓、01-019槽內底板貼焊-焊道長計算、01-28基礎溪砂回填夯實含柏油砂帶料、01-03 0板與底板間焊道補焊、01-33槽壁6" 管支撐換新、01-34廠供管件（法蘭、鋼管）鍍鋅、01-035R C管墩新製、01-042風樑板支撐切換-焊道長計算、01-057焊道研磨清理、01-06 0浮箱人孔蓋扣環換新、01-068灑水管試壓、0 1-077浮箱內加強環焊裝、01-087G.O.V操作平台欄杆踏板換新、01-090浮箱內斜支撐焊裝-SUPPORT、1O-002底板舊焊道剷除重焊、第一層風樑欄杆、槽外管墩、風樑磨角（工資）、鎢鋼磨棒（材料）、槽內柏油砂、鋼板加熱、槽底板浮頂板切角之計價有所短少等語。經查： ⒈系爭工程合約第3條約定：「合約總價：依實做實算計價，依業主之合約單價．．．。工程結算總價，按照業主實際驗收數量結算」等語（見原審卷㈠第13頁），可見兩造關於系爭工程之總價結算雖約定為實做實算，但關於所謂「實做」部分之數量，係依照上訴人與業主即中油公司結算之數量為準。關於上訴人所稱聖悅公司就其施作項目得請領之原始工程款1610萬4141元，即是依照上訴人與中油公司之結算數量計算之情，為上訴人所不爭執，並有工程結算書、結算報告書及聖悅公司製作之結算比較表各乙份在卷可查（見原審卷㈠第176至207頁、第51至62頁、卷㈢第353頁），堪信為實在。而聖悅公司自承其於系爭工程合約終止並撤出工地時，已完成系爭工程約95％等語 (見原審卷㈠第95頁⑺)，可見上訴人與中油公司結算聖悅公司施作工程項目之原始工程款1610萬4141元並非聖悅公司施作系爭工程所得請領之工程款，其中尚包含聖悅公司已施作而未完成之工程部分，屬應予扣除者，至為灼明。 ⒉又查，上訴人主張聖悅公司施作系爭工程第30號及第34號浮箱於保固期間發生滲漏，經上訴人定相當期限催告聖悅公司後仍未修繕，上訴人遂代聖悅公司僱工修繕，支出5萬2500 等情，業據其提出中油公司92年3月14日桃廠總發字第0920000945號函文、存證信函、送達郵件回執及統一發票等影本各乙份為證（見原審卷㈡第132至135頁），堪信上訴人確有支付上開修繕費用之事實。依民法493條第2項規定，上訴人自得向聖悅公司請求償還上開費用。被上訴人雖辯稱：系爭工程合約既已合意終止，何來保固期間云云。惟查：依民法第492條規定，聖悅公司向上訴人承攬系爭工程，即負有應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用瑕疵之責任；而上訴人與聖悅公司合意終止系爭工程合約，僅發生聖悅公司不須繼續承攬施作系爭工程之效力，並不當然免除聖悅公司就已施作部分仍應負之承攬人瑕疵擔保責任，是被上訴人此部分抗辯，自不足取。上訴人主張應自聖悅公司得請領之工程款扣除其代為支出之修繕費用5萬 2500元，即屬可採。 ⒊至於上訴人主張其自行僱工施作非由聖悅公司完成而支出之費用152萬7692元應自聖悅公司得請領之工程項目扣除云云，則為被上訴人所否認，上訴人雖提出計算附表（見原審卷㈡第136頁），惟此為上訴人單方面計算結果，尚難遽為其有利之認定；另依上訴人提出其與中油公司之工程結算報告書（見原審卷㈠第193頁至194頁），亦僅能證明上訴人與中油公司有就該項工程進行結算，仍不能證明聖悅公司施作此部分工程項目有未完成而須由上訴人自行點工施作之情形；惟聖悅公司既自承其於雙方合意終止系爭工程合約時，已完成系爭工程約95％，有如前述，顯見聖悅公司自認其施作工程項目尚有5％未完成，是上訴人主張其自行僱工施作聖悅公司未完成而支出之費用，於扣除中油公司就聖悅公司施作項目結算金額1610萬4141元之5％即80萬5207元 (計算式： 00000000×5％＝805207)之範圍內為有理由，應堪採信；逾此部分之扣款主張，即屬不能證明，自無足採。 ⒋再查，聖悅公司雖抗辯其未參與上訴人與中油公司之結算，不受該結算結果之拘束，應以監工日報表上所載之數量計算工程款云云。惟查：系爭工程合約第3條既約定聖悅公司實做數量應以上訴人與中油公司結算之數量為準，且系爭工程中油公司之監工人員杜恩樂亦於原審到場證稱：監工日報表上所記載之完成數量，未必百分之百吻合，因伊只是表面上看有做，但實際上可能有些部分未施作，所以會有誤差等語（見原審卷㈢第184頁）。另依兩造所不爭執為契約內容一部之工程施工說明書第24項第1點規定：「新焊或補焊後之焊道若需MT或PT檢測，則承商須負責研磨以供本廠設檢課人員檢測，其費用由承商自理，不得以本項單價計價，本項計價僅適用舊焊道須研磨者。‧‧‧」，同項第5點規定：「底板焊道研磨施工，必須為設檢課人員檢查要求研磨者，若承商擅自在不需研磨（未經標示或繪圖）的焊道部份施工，其費用由承商自理，並不得要求計價或追加。」（見原審卷㈢第272至274頁），故關於研磨焊道應計算之長度，應限於舊焊道且係檢測人員要求研磨者，至需以MT或PT檢設之焊道，雖應由聖悅公司研磨，但不另計價，可見監工日報表上所載之研磨焊道長度，非必即為上訴人應計付聖悅公司工程款之長度，是聖悅公司抗辯應以監工日報表上所載之數量計算工程款云云，自不足取。此外，被上訴人主張其得請領之工程款高於1610萬4141元，系爭工程款有短計云云，復未能提出其他證據以實其說，被上訴人此部分主張即無可採。 ⒌末查，上訴人主張聖悅公司得請領之工程款尚應加計營業稅金63萬7758元 (即按發票金額00000000元×5％＝637758)及環境清潔補助款3萬6000元等語。被上訴人對上開3萬6000元之環境清潔補助款固不爭執，惟抗辯上訴人應付之營業稅金為65萬1898元，非僅上訴人所稱之63萬7758元，因聖悅公司已開發票金額為1368萬9852元等語。經查：聖悅公司自承其僅領取工程款1137萬8687元等語 (見原審卷㈢第371頁)，是其主張聖悅公司已開發票金額達1368萬9852元云云，即非無疑；且依聖悅公司提出之五紙統一發票（見原審卷㈢第166 頁至167頁）所示，其營業稅款總計僅32萬9959元（計算式：60792+60792+123552+75000+9823=329959），亦不足以證明聖悅公司已開出發票而應由上訴人給付之營業稅款高達65萬1898元，是被上訴人此部分抗辯自不可採。合計聖悅公司得向上訴人請領之工程款為1592萬0192元【即施作之工程所值 (00000000-000000)-修繕費用52500+營業稅款637758+環境清潔補助款36000=00000000】。㈢上訴人已給付聖悅公司之工程款為1427萬4781元： ⒈上訴人主張其已給付聖悅公司工程款達1439萬5448元，原審審酌後，認上訴人已付聖悅公司之工程款共計1424萬9581元（即聖悅公司不爭執已支付00000000+代償立崎公司733000+轉償大興起重工程行等0000000+利息3041+利息5000+第一次變更工程款差額400000=00000000），惟上訴人上訴主張其尚有為聖悅公司墊付廠商材料款：輪興公司2萬5200元、大順起重工程行4萬8300元、柏隆鋼鐵公司1萬3031 元，並代付檢驗費9337元、代償「一宮」借款5萬元，共計14萬5868 元，應算入已給付聖悅公司之工程款等語，並提出甲○○所作之工程款總結算說明、票據明細表及第一銀行帳戶存款明細分類帳、預領工程款請求書等影本為證 (見原審卷㈡第62頁、第63頁至65頁、第66頁至80頁、第81頁)。經查：上訴人主張其為聖悅公司簽發票號ＤＭ0000000號、面額2萬5200元之支票支付輪興公司之貨款乙節，業據被上訴人於其爭點整理狀自認在卷 (見本院卷㈡第28頁)，並有該支票影本一紙附卷可佐 (見原審卷㈠第162頁)，堪信上訴人此部分主張為實在，是上訴人為聖悅公司墊付輪興公司2萬5200元貨款自應計入其已給付聖悅公司工程款之範圍。 ⒉又查，上訴人提出上開甲○○所作之工程款總結算說明、票據明細表及第一銀行帳戶存款明細分類帳等影本，並無上訴人為聖悅公司墊付大順起重工程行4萬8300元、柏隆鋼鐵公司1萬3031元、檢驗費9337元、「一宮」5萬元之票據資料或支付憑證，均不能證明上訴人有為聖悅公司支付上開貨款之情事。另上訴人主張聖悅公司出具之預領工程款請求書上記載「扣掉票款10萬8244元」 (見原審卷㈡第81頁)，係指第六次工程款所扣除之10萬8424元之誤繕，即係上訴人代付大順起重工程行、信合公司及柏隆鋼鐵公司貨款之總合云云；惟為被上訴人所否認，經查：聖悅公司出具上開預領工程款請求書上記載「扣掉票款10萬8244元」之金額與上訴人所稱第六次工程款扣除之10萬8424元不符，且聖悅公司歷次所製作之票據明細表並無關於大順起重工程行之貨款明細，自不能證明聖悅公司所謂扣掉票款10萬8244元係包含上訴人所指其代付大順起重工程行4萬8300元及柏隆鋼鐵公司1萬3031元。至於聖悅公司於原審卷㈠第118頁所做票據明細表，於柏隆貨款1萬3031元欄之備註欄固有「祥建Ｙ」之記載，惟並無任何發票日或票據號碼之記載，是否即為上訴人所稱「表示祥建公司付款」之意思，即非無疑；再觀諸聖悅公司嗣後於原審卷㈡第64頁及本院爭點整理狀 (見本院卷㈡第28頁) 所做之票據明細表，於柏隆貨款1萬3031元欄之備註欄分別記載「無」及無任何記載，顯見聖悅公司並無承認上訴人有代付柏隆鋼鐵公司貨款1萬3031元之情事，上訴人主張聖悅公司已自認其代付柏隆鋼鐵公司貨款云云，即屬無據。此外，上訴人對於其主張代聖悅公司墊付大順起重工程行4萬 8300元、柏隆鋼鐵公司1萬3031元、檢驗費9337元、「一宮」借款5萬元云云，復未能提出其他證據以實其說，其此部分主張自無以憑採。縱令上訴人確有支付此部分款項，仍不能算入已給付聖悅公司之工程款。 ⒊從而，上訴人已給付聖悅公司之工程款應為1427萬4781元 (計算式：00000000+25200＝00000000元) ㈣上訴人得請求聖悅公司返還預借工程款之金額為364萬9460 元： ⒈上訴人主張聖悅公司得請領之工程款，除扣除其已給付之工程款外，尚應扣除聖悅公司違反工作安全規定遭罰款9萬8000元及逾期罰款16萬0646元，原審認聖悅公司因違反工作安全規定而應付之罰款為6萬6000元 (即90年8月19日20000+90年10月9日21000+90年10月22日20000+90年8月15日3000+91 年3月4日2000=66000），並駁回上訴人其餘罰款3萬2000及逾期罰款16萬0646元之請求。上訴人上訴主張90年5月28日工安罰款5000元之違規人員為訴外人周彥宏，90年7 月20日2000元之工安罰款則針對訴外人陳青松，而周彥宏及陳青松均為聖悅公司之員工，至於90年5月30日之二筆工安罰款2萬元及5000元，為聖悅公司所承攬鐵件工程施工時所生之違規事項，均應由聖悅公司負責；又聖悅公司於91年5月15日尚有槽壁未及修補完成，即有施工遲延，應負擔逾期罰款16萬0646元等語，並提出安全衛生違規告發單四紙及照片96幀為證(見原審卷㈠第42頁至45頁、見原審卷㈡第140頁至171頁)。惟查： ⑴聖悅公司否認90年5月28日之違規人員周彥宏為其員工，上訴人復未能舉證以實其說；且90年7 月20日之告發單並未記載所處罰之施工人員為何人，自不足以證明該被處罰人即為上訴人主張之陳青松；至於90年5月30日之二筆工安罰款2萬元及5000元，依告發單記載之違規事項，係針對高空作業及油槽內照明設備所為之處罰，惟聖悅公司否認該二項工程與其有關，上訴人亦不能舉證證明，是上訴人主張上開合計32000元 (即90年5月28日5000元+90年5月30日2萬元+5000元+90年7月20日2000元)之工安罰款均為聖悅公司之工安罰款，應予扣抵上訴人應付聖悅公司之工程款云云，自不足取。 ⑵又查，聖悅公司否認有施工遲延之情事，而上訴人向中油公司所承攬之工程為桃園煉油廠沙站S604儲槽鐵件整修及無塵除鏽油漆工程，其僅將其中鐵件工程部分轉包與聖悅公司，是上訴人縱有施作上開承攬工程遲延致遭中油公司罰款16萬0646元，仍不能遽認係聖悅公司施作之鐵件工程部分遲延所致。上訴人雖提出91年5月15日拍攝之照片96 幀 (見原審卷㈡第140頁至171頁)，主張聖悅公司當時尚有槽壁未及修補完成之遲延等語；惟上訴人既未能說明並舉證其與聖悅公司約定之完工期限為何，其空言主張聖悅公司於91年5月15日未完成修補即屬遲延云云，自不足採。至於上訴人提出91年4月15日致聖悅公司函文及91年4月23日會議紀錄，均不能因此認定聖悅公司確有施工進度落後之情形，已如前述；另依中油公司提出之工程日報表 (證物外放)所示，亦無聖悅公司施工進度遲延之情事，是上訴人主張聖悅公司施工遲延，應負擔逾期罰款16萬0646元，洵無足取。 ⑶從而，上訴人主張聖悅公司違反工作安全規定之罰款負擔，於6萬6000元之扣款範圍內為有理由，逾此部分之扣款主張，即不足採。 ⒉又查，上訴人主張其受讓訴外人信華公司對聖悅公司90年8 月起至91年3月止之貨款債權19萬6771元，並已通知聖悅公司，聖悅公司自應對其清償此部分債務，而得自聖悅公司向其請領之工程款抵扣等語。聖悅公司則否認其積欠信華公司貨款債務之情事。經查：上訴人主張其受讓信華公司上開貨款債權19萬6771元，係指90年8月份之8萬4000元、90年10月份之3萬0765元、90年11月份之1萬9635元、90年12月份之2 萬2838元、91年1月份之7350元、91年2月份之2萬0108元、 91年3月份之1萬2075元，對照被上訴人於原審92年3月17日提出自述書所附發票明細表即記載：「信華公司90年8月25 日8萬4000元、90年10月31日之3萬0765元、90年11月28日1 萬9635元、90年12月31日2萬2838元」 (見原審卷㈠第117頁)，可見上訴人主張信華公司對於聖悅公司有上開貨款債權存在，並非無據。嗣上訴人於本件訴訟進行中代聖悅公司清償上開19萬6771元之貨款債務，並自信華公司受讓該等債權後，於92年9月25日以準備㈣狀通知被上訴人等情，有信華公司出具之證明書、附表及統一發票七紙為證 (見原審卷㈡第172頁至177頁)，依法已生債權讓與之效力。聖悅公司雖抗辯其中發票日期90年8月25日、金額8萬4000元之貨款債權距離上訴人為債權讓與通知時，即已罹於時效而消滅云云( 見原審卷㈢第363頁)。惟查：被上訴人既於原審92年3月17 日提出上開自述書所附發票明細表記載「信華公司90年8月 25日8萬4000元」，即已承認該筆貨款債務存在，時效自因而中斷，上訴人對於該筆貨款請求權即屬未罹時效消滅。從而，上訴人主張其受讓信華公司對於聖悅公司19萬6771元貨款債權，得自聖悅公司向其請領之工程款抵扣，洵屬可採。⒊再查，上訴人主張浮頂甲板抽換工程之搭架費用已攤入浮頂板切換之單價內，聖悅公司本不得另行請求給付，惟為使工程順利進行，上訴人與聖悅公司於90年11月間達成協議，以連工帶料30萬元方式由聖悅公司施作，乃先給付聖悅公司15萬元，並言明15萬元係作為購料款，惟聖悅公司並未確實進料，並開立發票為憑證，且兩造已另行協議材料由上訴人負擔，上訴人自庸再給付其餘15萬元等語。經查：兩造於92年1月31日在中油公司煉油廠會議室召開之協調會上，上訴人已同意先給付聖悅公司搭架補貼款30萬元，且上訴人公司之內部簽呈亦明載關於浮頂甲板搭架補貼所需費用60萬元部分，經協調後上訴人與聖悅公司同意各支出30萬元，由聖悅公司負責浮頂甲板施工事宜，此有兩造不爭執真正之錄音帶譯文及上訴人公司內部簽呈各乙份在卷足稽（見原審卷㈡第92頁、第96頁、卷㈢第229頁），可見上訴人確有承諾就此部分工程補貼聖悅公司30萬元之情事。倘如上訴人所稱此部分工程款已包含在兩造原約定之工程範圍內，上訴人與聖悅公司豈有另就浮頂甲板抽換工程所需費用另行協調，並由上訴人公司人員另上簽呈之必要。兩造既協議上訴人應給付聖悅公司之浮頂甲板抽換工程之搭架補貼款為30萬元，則扣除聖悅公司自承上訴人已給付之15萬元後，上訴人尚應給付聖悅公司15萬元。上訴人雖主張聖悅公司未購買材料，兩造已另行協議由上訴人負擔材料云云。惟上訴人就其主張兩造另行協議由上訴人負擔材料之情，並未舉證以實其說，自難憑採；且上訴人復未能證明聖悅公司請領系爭補貼款應以開立發票為要件，是上訴人主張其無庸再給付聖悅公司其餘15萬元，自不足取。從而，上訴人就其向聖悅公司請求返還預借工程款之數額，應再抵扣其未給付之上開15萬元。 ⒋綜上，上訴人預借聖悅公司之工程款為518萬2100元，而聖悅公司得向上訴人請領之工程款為1592萬0192元，扣除上訴人已給付聖悅公司之工程款為1427萬4781元，與上訴人受讓信華公司對聖悅公司之貨款債權19萬6771元，及聖悅公司違反工作安全規定之罰款應負擔6萬6000元，再加計上訴人應給付聖悅公司之浮頂甲板工程補貼款15萬元，合計聖悅公司應返還上訴人工程預借款之金額為364萬9460元〈預借工程款0000000-（得領工程款00000000-已付工程款00000000-違反工安扣款66000-受讓信華公司債權196771+甲板工程補貼款150000）=0000000〉。上訴人主張其中50萬元部分為90年2月27日之工程預借款，兩造約定以週年利率百分之三計付遲延利息之情，為兩造所不爭執，並有借據影本一紙在卷可按（見原審卷㈠第21頁），自屬可採；就其餘314萬9460 元部分則應依法定利率即週年利率百分之五計算遲延利息。至於上開314萬9460元中之19萬6771元部分，為上訴人受讓信華公司之債權，上訴人雖主張應自其追加此部分請求之追加起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即92年9月26日起算遲延利息，惟上訴人並未證明被上訴人於92年9月25日即收受追加起訴狀繕本，自難認被上訴人當時即應負遲延給付該筆19萬6771元款項之責任；然被上訴人既於93年5月26日提出綜合辯論意旨狀抗辯上訴人主張該筆債權不存在，自應認被上訴人最遲至斯時即已知悉上訴人請求此部分款項之情事，是上訴人就19萬6771元之遲延利息部分，請求被上訴人自93年5 月27日起連帶給付，尚屬有據，逾此部分之利息請求，即無理由，應予駁回。又甲○○為聖悅公司上開預借工程款債務之連帶保證人之事實，為甲○○所不爭執，是上訴人主張甲○○應就聖悅公司上開應返還工程預借款負連帶清償責任，即屬有據。五、綜上所述，上訴人依系爭工程預借款契約及連帶保證契約，請求被上訴人連帶給付364萬9460元，及其中50萬元自起訴狀繕本送達翌日即92年3月7日起至清償日止，按週年利率百分之三計算之利息；其中295萬2689元自92年3月7日起，另 19萬6771元自93年5月27日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾上開請求部分，即無理由，不應准許。原審就上開應予准許部分，駁回上訴人超過250萬1082元本息之請求，自有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當 (即駁回114萬8378元本息部分)，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。又因本件判決後，已告確定，並得據以執行，上訴人聲請供擔保宣告假執行，核無必要，應予駁回。至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。六、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一斟酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第463條、第385條第1項前段、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　94　　年　　3　　月　　15 　　日民事第十一庭　審判長法　官阮富枝法　官林麗玲法　官吳麗惠正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　94　　年　　3 　　月　　16　　日書記官陶美玲

臺灣高等法院93年度上字第784號

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