臺灣高等法院93年度上字第883號

• 裁判案由: 給付工程款等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 94 年 06 月 08 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 93年度上字第883號上　訴　人　中國鋼鐵結構股份有限公司
法定代理人　癸○○
訴訟代理人　乙○○
複代　理人　謝諒獲律師
上　一　人　壬○○
複代理人
被上　訴人　美商巴布科克股份有限公司台灣分公司
法定代理人　寅○○
訴訟代理人　己○○
被上　訴人　汎勝企業有限公司
兼　法　定
代　理　人　丙○○
被上　訴人　可棟工程股份有限公司
兼　法　定
代　理　人　戊○○
被上　訴人　子○○
丁○○
丑○○
辰○○
甲○○
卯○○
辛○○
庚○○
上列12人共
同訴訟代理
人　　　　　洪嘉呈律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國93年8
月2日台灣台北地方法院92年度訴更一字第10號第一審判決提起
上訴，本院於9４年5月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所
列各款情形，依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決（上訴人以不同意本院為實體判決為由而不到庭，並非正當理由）。上訴人之上訴聲明固包含廢棄原法院之裁定，惟上訴人對於原法院93年8月2日所為之92年度訴更一字第10號裁定不服部分，本院另以94年度抗字第1519號處理，本判決係針對上訴人上訴部分判決，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：
㈠上訴人承攬被上訴人可棟工程股份有限公司（可棟公司）之工程，可棟公司承攬台灣機械股份有限公司（下稱台灣機械）之工程，台灣機械公司承攬被上訴人美商巴布科克股份有限公司台灣分公司（下稱巴布科克公司）之工程，巴布科克公司承攬訴外人台灣電力股份有限公司之「台中火力發電廠五至八機鍋爐房鋼構製作工程」，可棟公司迄今仍積欠上訴人至少新台幣（下同）39,705,390元，可棟公司於 80年8月31日簽發支票4張，面額總計3,747,808元，均遭退票。上訴人已於92年2月9日及同年月20日以雙掛號請求可棟公司及其董事、監事、股東、執行人員及本件其他被上訴人就上揭款項負連帶責任，並就工程款中2,100,000元先做部分請求（
本院按：上訴人於第一審起訴之金額原為510,000元，上訴
後擴張為2,100,000元）。
㈡原法院係以顯無理由駁回上訴人之訴，上訴人已引用法條及判例，請求廢棄該判決並發回原法院，以維持上訴人之審級利益。
㈢可棟公司違背和解筆錄，上訴人至少有二請求權，一為民法第 216條之損害賠償，另一為回復和解前之請求權。上訴人依與可棟公司之和解筆錄強制執行，迄今無法取得分文，足見可棟公司及其股東未繳或未繳足股款，並掏空公司，致被上訴人分文未償。依公司法第9條、第23條、民法第 28條、184條、185條及 188條，可棟公司股東應與可棟公司連帶負責，請求法院向與可棟公司有往來之銀行，查明是否已繳交之款項數日內即被領出，並查明可棟公司及其股東，過去15年之財產及報稅情形，即可知可棟公司已被掏空。上訴人於原法院聲請調查證據，原法院故意不調查，有判決不備理由之違法。可棟公司分別對於股東及第三債務人有債權，竟怠於行使，上訴人代位可棟公司請求，並對所有損害行為，請求法院撤銷及回復原狀，且依強制執行法之規定，上訴人得請求法院強制執行可棟公司對第三債務人之債權（含股東應投資額及其他債權），第三債務人均應直接依法院之命而將該債權直接給付上訴人。
㈣汎勝企業有限公司（下稱汎勝公司）乃第三債務人，於強制執行中無端聲明異議，致上訴人必須委請律師以保權益，汎勝公司應支付上訴人所花之律師費及其他損失。
㈤上訴人聲請台灣高雄地方法院（以下簡稱高雄地院）88執字第 36021號執行坐落高雄市○○區○○段1023號土地及其地上建物，及同段 1035建號、門牌號碼高雄市○○區○○路7號房屋增建未經保存登記之建物時，汎勝公司提出異議，但未依高雄地院民事執行處之指示，依強制執行法第15條規定起訴，等於放棄權利，故系爭建物屬可棟公司所有，爰訴請確認系爭不動產之所有權為可棟公司所有。
㈥刑事訴訟法第 31條第3項規定禁止利害衝突之人指定同一訴訟代理人，依律師規範及民法第 1條之法理，請求被上訴人中之任何2名或2名以上不得委任同一律師事務所或律師或代理人。
㈦上訴聲明：
⒈先位部分：原判決廢棄，發回台灣台北地方法院。
⒉備位部分：
⑴原判決廢棄。
⑵上開廢棄部分，請判決如下：
①被上訴人應連帶給付上訴人2,100,000元，及自90年2月20日起至清償日止按年息5%計算之利息。
②被上訴人巴布科克公司及台灣機械公司應給付上訴人2,100,000元，及自90年2月20日起至清償日止按年息5%計算之利息。或巴布科克公司應給付台灣機械公司2,100,000元，及自90年2月20日起至清償日止按年息5%計算之利息，及台灣機械公司應給付可棟公司
2,100,000元，及自90年2月20日起至清償日止按年息5%計算之利息，而由上訴人代位受領。
③被上訴人可棟公司、戊○○、子○○、丁○○、楊淑如、辰○○、甲○○、丙○○、卯○○、辛○○、林日宏應連帶給付上訴人2,100,000元，及自90年2月20日起至清償日止按年息5%計算之利息；或被上訴人李勝雄、子○○、丁○○、丑○○、辰○○、甲○○、丙○○、卯○○、辛○○、庚○○應連帶給付可棟公司2,100,000元，及自90年2月20日起至清償日止按年息5%計算之利息，而由上訴人代理受領（含確認可棟公司對被上訴人戊○○、子○○、丁○○、丑○○、辰○○、甲○○、丙○○、卯○○、辛○○、庚○○在2,100,000元，及自90年2月20日起至清償日止按年息5%計算之利息之債權存在）。
④被上訴人中之一人或數人以上揭①至③中之任何方式為給付時，上訴人本項請求在給付範圍內自動消滅。⑤確認台灣高雄地方法院民事執行處88年12月14日88高貴民維88執字第 36021號函所示坐落高雄市小港區○○段1023號土地及其地上建物，及同段1035建號、門牌高雄市○○區○○路 7號房屋增建未經保存登記之建物之所有權為被上訴人可棟公司所有，上訴人得拍賣系爭該建物及收取該建物之孳息、利息及其他權益。
⑥被上訴人中之任何2名或2名以上不得委任同一律師事務所或律師或代理人。
⑦上訴人願供擔保請准宣告假執行及假處分。
三、被上訴人則以：
㈠被上訴人巴布科克公司方面：
⑴巴布科克公司無論與上訴人或其餘被上訴人間均無任何法律關係存在，上訴人之請求為無理由。
⑵答辯聲明：
①上訴駁回。
②如受不利判決，願供擔保請准免假執行。
㈡可棟公司、汎勝公司、戊○○、子○○、丁○○、丑○○、辰○○、甲○○、丙○○、卯○○、辛○○、庚○○方面：⑴原審所為判決，均經兩造辯論而詳為指駁，並無民事訴訟法第249條第2項及第451條第1項之情形，上訴人先位聲明請求廢棄原判決並發回台灣台北地方法院，為無理由。
⑵上訴人請求被上訴人連帶給付 2,100,000元，然而本件並無民法第 272條所指之「明示」或「法律規定」之情形，故上訴人請求被上訴人連帶給付，此一「連帶」即無依據。
⑶上訴人請求給付部分，係高雄地院86年度重訴字第520 號給付工程款事件之一部分，該事件業經和解成立，故上訴人對於可棟公司之訴，違反一事不再理。
④汎勝公司之所以成為本件被上訴人，據上訴人所陳，係因上訴人聲請強制執行可棟公司之財產，遭汎勝公司聲明異議所致；惟汎勝公司聲明異議係法律所賦予之權利，殊非侵權行為。至於汎勝公司聲明異議後未依高雄地院之諭示，續依強制執行法第15條提起第三人異議之訴，並不影響所有權之歸屬；依上訴人所檢附之建造執照，反而足以證明未辦保存登記之不動產為汎勝公司所有，何況汎勝公司雖未提起第三人異議之訴，執行法院自可依職權繼續強制執行，故是否應就該未辦理保存登記之不動產繼續執行，屬強制執行之問題，上訴人提起訴訟，實欠缺權利保護必要。
⑤至於戊○○、子○○、丁○○、丑○○、辰○○、甲○○、丙○○、卯○○、辛○○、庚○○（下稱戊○○等十人）並未對上訴人實施任何行為，遑論侵權行為之舉，而上訴人所指摘未繳足股款及掏空公司之行為，姑不論是否為真，縱有該行為，亦是對可棟公司之行為，並非對上訴人為之，其請求戊○○等十人直接給付 2,100,000，亦無理由。上訴人另主張依公司法第9條第2項為請求權基礎，惟前開法條係90年11月12日增定施行，根據法律不溯既往原則，不論戊○○等十人是否有如上訴人所主張之淘空或虛報投資額之行為，本件亦無前開法條之適用。
⑥答辯聲明：
A.請求駁回上訴人之上訴及假執行之聲請。
B.如受不利判決，願供擔保請准免假執行。
四、兩造不爭執之事實：
被上訴人可棟公司抗辯其與上訴人間就給付工程款部分，係高雄地院 86年度重訴字第520號給付工程款事件之一部分，而該事件業經成立和解，有和解筆錄影本在卷可證（原法院92年度訴字第2791號卷 176頁），堪信可棟公司之抗辯為真實。
五、兩造爭執點之論述：
㈠關於先位聲明部分：
上訴人主張原法院係以顯無理由駁回，為維持上訴人之審級利益，應予廢棄發回原法院云云。查，原法院並未以顯無理由駁回上訴人之起訴，此觀原判決書甚明。原法院之判決，係依上訴人提出之事實理由及調查證據之聲請，並經兩造辯論而為判決，此有言詞辯論筆錄在卷可證《見原審92年度訴更一字第10號卷（下稱第10號卷）第94頁至第96頁》。第一審之訴訟程序既無重大瑕疵，上訴人請求將原判決廢棄發回，與民事訴訟法第451條第1項之規定不合，上訴人之先位聲明，為無理由，應予駁回。
㈡關於備位聲明部分：
⑴按「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力」，民事訴訟法第400條第1項定有明文；又按「和解成立者，與確定判決有同一之效力」，民事訴訟法第380條第1項亦規定甚明。是和解一經成立，就為和解標的之權利或法律關係，即生確定之效果，不論和解成立前該權利或法律關係之存否及其內容如何，和解成立後悉依和解定之，當事人不得就該法律關係更行起訴。查，上訴人與可棟公司就本件給付工程款事件，前於86年10月16日於高雄地院成立和解等情，為兩造所不爭執，且據可棟公司提出86年度重訴字第520號和解筆錄附卷可稽，是上訴
人已不得就該法律關係更行起訴，上訴人雖主張超過和解筆錄金額在本訴範圍內，不受一事不再理之限制云云。惟和解本即係雙方就其爭執互相讓步所為之行為，上訴人既已就其債權讓步而成立和解，除該和解有無效或得撤銷之事由，自不得再就和解金額有所爭執。是上訴人以可棟公司應給付上訴人工程款 2,100,000元為由，請求巴布科克公司直接給付，或依代位關係請求，均屬無據。上訴人另主張可棟公司違背和解筆錄，迄今上訴人仍無法取得分文，此乃強制執行時債權人之債權能否獲得滿足之問題，非得執此為由再行起訴。
⑵上訴人主張汎勝公司於強制執行程序中無端聲明異議，致上訴人必須委請律師以保權益，汎勝公司應支付上訴人所花之律師費及其他損失，而請求汎勝公司應與其他被上訴人連帶賠償其損害。按，汎勝公司聲明異議，係法律所賦予之權利，並非侵權行為。至於汎勝公司聲明異議後未依強制執行法第15條提起第三人異議之訴，執行法院可依職權繼續強制執行，不能謂汎勝公司之聲明異議係侵權行為。按建物之所有權人為何人，乃實體法之問題，上訴人主張汎勝公司聲明異議後未提起第三人異議之訴，等於放棄權利，系爭不動產為可棟公司所有，上訴人既未就該不動產屬可棟公司所有之有利事實舉證以實其說，其主張難以採信。則上訴人訴請確認系爭不動產之所有權屬可棟公司所有，上訴人得拍賣該建物及收取該建物之孳息、利益，自無理由。
⑶再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條前段定有明文。次按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言；又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張之損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。
①上訴人主張被上訴人戊○○等十人未繳或未繳足股款或掏空公司，應負侵權行為責任云云。查，戊○○、子○○、丁○○、丑○○、辰○○於可棟公司之前身可棟企業有限公司設立登記時，確已繳足 6,000,000元股款，嗣於80年5月13日可棟公司經股東同意增加資本
20,000,000元，其中戊○○認購 5,100,000元，子○○認購7,300,000元，丑○○認購800,000元，辰○○認購800,000元，新股東甲○○認購6,000,000元，該增加資本之股款確已繳足。84年11月增資40,000,000元，由戊○○出資14,900,000元，子○○出資 9,500,000元，甲○○出資4,800,000元，辰○○出資6,700,000元，卯○○出資 4,100,000元，均以現金繳足等情，有葉志忠會計師出具之設立登記資本額查帳報告書、增加資本登記資本額查核報告書，及李善餘會計師出具之查核報告書、存款餘額證明書等附於可棟公司登記案卷，並經原法院調閱相關卷證查明無誤。足認戊○○等十人於公司設立登記或增資時，確已繳足股款。上訴人雖請求函查被上訴人繳交之款項是否在數日內即被領出，並函調可棟公司及其股東過去15年之財產及報稅情形，以查明可棟公司資產是否遭股東掏空。查，公司法第9條第2項係90年11月12日增訂施行，不論戊○○等十人有無上訴人主張之掏空或虛報投資額之情形，依法律不溯及既往原則，在公司法第9條第2項增訂施行前，並無該條文之適用。如前所述，依原法院向高雄市政府函調之資料所示，可棟公司之股東確已繳足股款，上訴人僅因其強制執行之結果債權未能獲得滿足，即推斷可棟公司股東未繳或繳足股款，就其主張可棟公司對股東有債權存在之有利事實未盡舉證之責，其主張不足採信，本院認上訴人請求函調資料，尚無調查之必要。再者，上訴人亦未舉證證明可棟公司與其股東間有何侵權行為，上訴人因該行為受有何種之損害，及二者間有何種之因果關係，則上訴人主張可棟公司及其股東應負損害賠償責任，即非可採。從而，上訴人請求確認可棟公司對戊○○等十人有2,100,000元之債權存在，亦屬無據。
②上訴人復請求被上訴人中之任何2名或2名以上不得委任同一律師事務所或律師或代理人云云。本件被上訴人彼此間並無利害衝突之情事，上訴人請求被上訴人中之任何2名或2名以上不得委任同一律師事務所或律師或代理人，亦屬無據。
六、綜上所述，本件上訴人主張為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人請求本院判決如其上訴聲明所示，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項判決，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　 6　　月　　 8　　日民事第二庭審判長法　官 吳謙仁
法　官 魏大喨
法　官 蘇瑞華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第2項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　6 　　月　　9 　　日書記官 賴以真
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。