臺灣高等法院93年度上易字第361號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 94 年 06 月 28 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 93年度上易字第361號上　訴　人　祥源營造股份有限公司
法定代理人　李明水
訴訟代理人　林月雪律師
江鶴鵬律師
被　上訴人　讚標營造有限公司
法定代理人　柯德肇
訴訟代理人　林長泉律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國93年3
月11日臺灣桃園地方法院92年度訴字第681號第一審判決提起上
訴，經本院於中華民國94年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣參拾陸萬參仟壹佰柒拾壹元，及自民國92年4月29日起至清償日按年息5%計算之利息部分，
暨該部分假執行之宣告，並命上訴人負擔本訴訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一審命上訴人負擔本訴訴訟費用部分由被上訴人負擔十分六，第二審訴訟費用由被上訴人負擔十分三，餘均由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人原為劉貞宏，嗣於民國（下同）92年12月10日變更為李明水，有經濟部函、公司變更登記表在卷可稽（見本院卷第51、52頁），其於本院審理中聲明承受訴訟並追認前所為之訴訟行為（見本院卷第50、80頁），於法尚無不合，應予准許。又被上訴人原名力正營造有限公司，於本院審理中更名為讚標營造有限公司，亦有經濟部函及公司變更登記表在卷為憑（見本院卷第141、142頁），合先敘明。
二、被上訴人主張：上訴人向訴外人台灣省自來水股份有限公司（下稱自來水公司）標得「桃園—南崁送水管工程」，而將其中桃園市○○路、南平路、過南崁溪、大興西路與中正路口等部分工程（下稱系爭工程）另行發包予被上訴人，兩造並於89年8月24日簽訂工程合約（下稱系爭合約），約定工
程總價為新台幣（下同）897萬5千元。嗣上訴人要求追加工程，將送水管之長度追加60公尺，此部分追加工程款包含工料費用162萬元及地質改良費用295,200元，合計1,915,200
元。又系爭工程因施工期間，於89年9月間遇颱風來襲，造
成河床沖刷、地層下陷，致被上訴人須重新灌混凝土補強填實，而增加工程費用705,200元，此部分依約應由上訴人負
擔。詎「桃園—南崁送水管工程」於90年5月底完工並經自
來水公司驗收通過後，上訴人僅支付被上訴人9,981,829元
，並為被上訴人墊付下包廠商25萬元，尚欠工程款
1,363,571元迄未給付，爰依承攬之法律關係請求上訴人如
數清償，並給付法定遲延利息等語。上訴人則以：系爭工程施工中，因業主自來水公司要求追加送水管60公尺，此部分依合約以每公尺2萬7千元之單價計算，僅為162萬元，併入
原合約總價應為10,595,000元。又被上訴人於90年8月8日簽認之字據內已載明系爭工程總價應為10,595,000元，並已領得9,981,829元，又上訴人代被上訴人墊付應付訴外人陳茂
金之25萬元，合計上訴人已給付10,231,829元，所餘工程款結算後僅剩363,171元。惟因被上訴人就系爭工程之施作有
嚴重瑕疵，屢經催請改善拒不辦理，迫使上訴人另行僱工修繕耗費746,304元，經扣抵後，被上訴人已無尾款可資請求
，故被上訴人本件請求為無理由等語，資為抗辯。並提起反訴主張：上訴人就系爭工程所支付之修繕費用，扣除被上訴人得請求之工程尾款後，被上訴人尚應給付上訴人383,133
元，爰依不當得利之法律關係請求被上訴人如數給付等語。原審就本訴部分為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命上訴人應給付被上訴人1,010,971元及自92年4月29日起算之法定遲延利息；就反訴部分為上訴人敗訴之判決。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡就本訴廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢就反訴廢棄部分，被上訴人應給付上訴人383,133
元，及自92年6月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息
。被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，就上訴人之上訴則聲明駁回上訴。
三、被上訴人主張兩造於89年8月24日簽訂系爭合約，由被上訴
人承包系爭工程，約定工程總價為897萬5千元，嗣追加送水管長度60公尺，而上訴人已給付被上訴人工程款9,981,829
元，並為被上訴人墊付下包廠商25萬元，合計已支付
10,231,829元之事實，為上訴人所不爭執，並有該合約書附卷為證（見原審卷第8頁），堪信為真正。
四、就被上訴人請求系爭工程地質改良工程款295,200元部分：
㈠被上訴人主張就系爭工程所須施作之地盤改良、點井及管內回填砂費用，並不包括在約定總價之內，而須另行計價等語；上訴人則主張該部分工程費用已包含於約定總價，被上訴人不得另行請求此部分費用等語。經查：
⒈依系爭合約第3條約定：「施工總價：．．．總價新台幣捌
佰玖拾柒萬伍仟元正」，第5條約定：「施工範圍：以業主
圖說為準，含一切工料、責任與義務（責任施工）；DIP 推進部份由甲方（即上訴人）帶材料；（以上但未含，地盤改良、點井及管內回填砂費。）工程若須增減數量金額也按比例增減」，第8條約定：「地盤改良、點井及管內回填砂。
工具及施工由乙方（即被上訴人）負責，材料由甲方（即上訴人）供給」（見原審卷第8頁）。則依上開約定，兩造就
系爭工程應係依業主自來水公司原有施工圖說範圍採總價承攬，於原定工程有須增減時始按比例增減工程款。而就系爭工程於原定施工範圍內所須施作之地盤改良、點井及管內回填砂工程，應由被上訴人施作，倘有追加工程，而就追加工程須施作地盤改良、點井及管內回填砂工程時，亦依上開約定增減給付工程款。又兩造除約定地盤改良、點井及管內回填砂應由上訴人負責提供材料，由被上訴人負責施作外，並未另行約定此部分工程費用，顯見依系爭合約約定，於原定施工範圍內就施作系爭工程所必要之地盤改良、點井及管內回填砂工程，其工程費用應係包含於總價之內，而不另行計價。
⒉證人陳茂金（即被上訴人之下游廠商）雖證稱：「我的工程不包括地盤改良、點井、管內回填砂，我知道兩造契約的工程款並不包括前述前三種工程」等語（見原審卷第47頁），惟兩造簽訂系爭合約時，證人陳茂金並未在場，此經證人陳茂金證述明確（見原審卷第47頁），則其既未在場見聞兩造簽訂系爭合約之過程，自不可能知悉兩造就有關地盤改良、點井及管內回填砂等工程費用之負擔如何約定，是證人陳茂金此部分之證詞尚難採信。
㈡被上訴人主張兩造就追加工程部分議定工程款為2,620,400
元（含追加水管長度60公尺費用162萬元、地質改良工程款
295,200元及因颱風來襲而增加工程費用705,200元）之事實，並提出估價單2紙為證（見原審卷第9至10頁），惟為上訴人所否認。經查，上開估價單係由被上訴人片面所製作，並未經兩造相關人員簽認，自形式上觀查，尚難認兩造就該估價單所載內容已達成合意。又證人鄭榮華證稱：「我與被告是聯合承攬系爭工程，我本身是上弘工程負責人，系爭工程的水管部分都是由我們工程行來施工的」，「我們負責管線部分，被告負責推進部分，推進部分由原告施作，但原告交給陳茂金施作」，「原告有拿估價單給我看過，但非如卷附估價單所示，因沒有這麼詳細，卷附估價單應該是其事後整理。除了估價單上『推管三處追加』打勾部分外，其餘項目不太記得了。原告拿估價單給我看過，是因為當時大家一起工作過，我看完估價單之後沒有表示意見，因為這不屬於我的工程」等語（見原審卷第99至101頁）。則依上開證詞，
並不足據以認定被上訴人出示予證人鄭榮華之估價單即為上開估價單。況證人鄭榮華固係「桃園—南崁送水管工程」之聯合承攬人之負責人，然其與上訴人既分別負責部分工程，而被上訴人並未舉證證明上訴人就系爭工程有授權證人鄭榮華全權負責之事實，是亦不能僅以證人鄭榮華為聯合承攬人負責人一節，遽認其就系爭工程有代理上訴人之權限，故被上訴人縱有將上開估價單出示予證人鄭榮華之事實，亦不能據此即謂就被上訴人所主張上開追加工程款已與上訴人達成合意，是被上訴人此部分之主張並不足採。
㈢查上訴人主張系爭工程分為四部分，即中正路及大興路口、經國路與南平路口、經國橋下南崁溪、經國路與春日路口。而追加送水管60公尺係分別位於中正路及大興路口、經國路與南平路口、經國路與春日路口三處之事實，為被上訴人所不爭執，並有自來水公司結算明細表附卷可稽（見本院卷第68頁）堪信為真正。又被上訴人就此部分之請求於原審係主張因增加送水管60公尺而須施作地質改良及點井之費用（見原審卷第42、125、149頁），嗣於本院審理中先亦陳稱此部分費用係追加工程所須施作之地質改良及點井費用（見本院卷第36頁），並因上訴人否認被上訴人有施作地質改良及點井工程，要求上訴人具體表明所主張有施作地質改良及點井地點後，則陳稱其施作地質改良路段為南平路段及過南崁溪段（見本院卷第49頁），然嗣又改稱其所主張之「地質改良」係指於推進坑、到達坑施作「藥劑處理」而言（見本院卷第76、77頁）。則被上訴人主張前後不一，且所稱過南崁溪段並無追加送水管，是其此部分之主張實難盡信。況依上開以「經國路工地阿義」為抬頭之估價單所載，於第7項始記
載「南崁溪及南平路口作地質改良」（見原審卷第9頁），
可見該估價單所列至少第1項至第6項工程係與被上訴人所主張之地質改良及點井工程無關，是被上訴人執該估價單主張其確有施作南平路段及過南崁溪段之地質改良及因而增加
295,200元工程款云云，並不足採。
㈣被上訴人主張其確有於南平路段及過南崁溪段（經國橋段）施作地質改良，即於該路段推進坑及到達坑施作「藥劑處理」之事實（見本院卷第128、130頁），並提出照片（見本院卷第120、121頁），及舉證人柯進貴為證。經查：
⒈證人許堯昌（即自來水公司派駐系爭工地之監工）證稱：「（本件有無作地質改良工程？）我們稱為地盤硬化處理，在每個推進坑、到達坑要做地盤硬化，在訂定契約時即已約定要做，除了約定之外，系爭工程如有訂約時無法預測之情形須另行施作地質改良，則由包商自行吸收，自來水公司不另行負責，就本件工程中有無額外施作地質改良情形我不清楚，一般情形下如有施作地質改良，施工日報表會記載，我們也會去看，因為我們不是整天待在工地，所以不知道實際有無額外施作地質改良，但是如有施作，應該會在施工日報表上記載」，「（附卷被上訴人所提上開照片）這是推進工程施工照片，外面看不出來是否有施作地質改良」，「（是否系爭工程四個節點的推進坑、到達坑都要做地盤硬化？）四個節點都要做」，「（地盤硬化如何施作？）主要是施打藥劑使地層硬化，需要一點混凝土，但數量不多，主要是以藥劑為主」，「（為何要做地盤硬化？）因為工地有施工機器，所以要把地盤硬化處理，否則機器很重，地層會下陷，無法施工」，「（到達坑為何需要施作地盤硬化？）主要是推進坑部分，因為推進坑承載機器，到達坑部分是怕管線出來地層太軟，所以還是要做地盤硬化，但數量較少」等語（見本院卷第148至152頁）。又證人柯進貴證稱：「我有在（系爭）工地施作，我是做地質改良，由被上訴人僱用，當時在經國橋南崁溪部分做地質改良，以點工方式每天工資2500元，總共做了一天一夜，領了5000元。89年9月中在該處施作
，我做地質改良，是做水泥灌漿，灌水玻璃，當時我專門做那項工程」，「（附卷被上訴人所提上開照片是）在南崁溪節點Ｃ推進坑部分施工外，還有在南平路節點Ｂ推進坑部分施工，其他部分沒有做。兩個點共做了一天一夜，是連續施作，先作南崁溪部分再做南平路部分」，「在颱風後（施工）」，「因南崁溪施工部分在河邊，地下水很多，本來就要做地質改良，與颱風無關。南平路段部分則因為了方便施工，因為怕石頭會掉落下來，為了方便施工要做地質改良。依照系爭工程項目，一般情形推進坑本來就要做地質改良，其他部分是否需要施作我不清楚，我只作推進坑部分」等語（見本院卷第152至154頁）。由此足證，被上訴人此部分所主張之「地質改良」或「藥劑處理」，實係指施作系爭工程時本即應於推進坑及到達坑施作之地盤硬化處理。
⒉上訴人主張依其與業主自來水公司所訂工程合約，中正路及大興路口、經國路與南平路口、經國路與春日路口三節點之推進坑、到達坑工程單價分別為368,952元、241,298元（均不含稅），經國橋下南崁溪段之推進坑及到達坑工程單價分別為486,488元、346,379元（均不含稅）；而依兩造所訂系爭合約約定，ＲＣＰ推進井三處（即中正路及大興路口、經國路與南平路口、經國路與春日路口三節點），每處42萬元，ＲＣＰ到達井（合約書誤載為推進井）三處，每處29萬元，ＤＩＰ（即經國橋下南崁溪段）推進井一處67萬元，到達井一處40萬元（以上均含稅）等情，為被上訴人所不爭執，並有上開工程估價單及合約書在卷可稽（見本院卷第113、
114頁）。則就系爭工程之推進坑及到達坑部分工程款，自
來水公司發包予上訴人之工程款合計為2,796,798元，而上
訴人發包予被上訴人之工程款則為3,200,000元（以上均含
稅，參照本院卷第115頁比較表所示），由此益徵系爭合約
之工程總價已包含系爭工程施作所必須之地盤硬化處理費用在內，是被上訴人就此部分工程之施作，自不得另向上訴人請求工程款。
㈤依訴外人柯德發於90年8月8日簽立工程費用彙算書據，記載：「本公司（即被上訴人）協力鑫承營造股份有限公司（即上訴人）承作桃園南崁送水管工程乙件，雙方議定工程總價為新台幣捌佰玖拾柒萬伍仟元正，追加工程計新台幣壹佰陸拾貳萬元正，以上合計總價新台幣壹仟零伍拾玖萬元正。民國九十年八月八日以前本公司已向鑫承營造股份有限公司領得工程款新台幣玖佰玖拾捌萬壹仟捌佰貳拾玖元正無訛，今民國九十年八月八日由鑫承營造股份有限公司代替本公司墊付新台幣貳拾伍萬元正予承世企業社，由陳茂金收取」等語（見原審卷第33頁），而證人李明水證稱：「陳茂金向我拿25 萬元，當時原告法定代理人二兄弟均在場，陳茂金亦在
場」等語（見原審卷第102頁），則倘被上訴人就系爭工程
確有施作非屬系爭合約所定範圍內之額外地質改良工程，被上訴人照理應於簽訂上開彙算書據時就此部分之工程款有所主張，然被上訴人僅主張追加工程款為162萬元，而未提及
有地質改良費用，可見被上訴人並未於系爭合約所定範圍外另行施作地質改良工程。
㈥綜上所述，被上訴人此部分之請求洵屬無據，不應准許。
五、就被上訴人請求因颱風來襲而增加工程費用705,200元部分
：
㈠依系爭合約第6條約定：「工程進行中若遇有障礙物或不正
常狀況，非乙方（即被上訴人）因素，另行協商」（見原審卷第8頁）。則依此約定，被上訴人於施作系爭工程期間如
遇有上開情事，就所須增加之工程費用應另行與上訴人進行協商，而不得逕行請求上訴人全部負擔。
㈡被上訴人主張上訴人就此部分工程費用已依上開估價單所示達成協議一節，並不可採，已於前述（見上述四、㈡所載）。又證人陳茂金於原審固證稱：「原告公司（即被上訴人）在經國路南崁送水工程由我負責，我是原告公司下游廠商．．．該工程我於89年9月份施工時，因為颱風來襲下豪雨，
造成河床下陷無法施工，有很長的時間無法施工，我有與被告公司（即上訴人）的監工說必須要用預拌水泥填平河床凹洞才可以施工，前後填三次，先從靠近我施工的一方填平，使我的水管可以陸續推前，但部分的水還是會淹到我們的工程，因此陸續填平，整件工程是一邊填平一邊推進，因此工程拖延約一個月」，「河床下陷所花費的費用70萬元，我有告訴鄭榮華應該由他們處理，不應該由我來負責，我推測前開費用是由被告公司支付的」等語（見原審卷第46、47頁），然依其證詞亦不足證明上訴人確有同意支付此部分費用。㈢證人陳茂金固證稱系爭工程施工期間有因颱風來襲而造成經國橋河床下陷之事實，惟證人陳茂金為被上訴人之下包，其就系爭工程本與被上訴人關係密切，是尚難僅憑其上開證詞，即信被上訴人之主張為真正。況證人許堯昌證稱：「（本件工程施工期間有無遭遇颱風，對工程有何影響？）有遇到颱風，經國橋路段那次颱風最嚴重，對推進工程有影響，對管線工程沒有影響。推進工程是以挖坑方式推進埋管，管線工程是明挖方式埋管，經國橋有做圍堰，是包商因便利施工而做的圍堰，此次颱風把圍堰沖垮，河床也沖刷了，地層有無下陷看不出來，所以包商就把圍堰重新做過，不知有無另做額外設施，不知有無做水泥填補，我們只管推進工程施工，我知道他們有重新做圍堰」，「（經國橋有無因那次颱風斷裂？）不知道。每天有車輛經過，若斷裂就要封橋」等語（見本院卷第149、150頁），是上訴人主張被上訴人係因遭遇颱風，致其於經國橋下南崁溪段為便利施工所施作之圍堰被沖垮而重作圍堰之事實，堪信為真正。
㈣上訴人於原審雖陳稱：「關於河床凹陷的事實不否認」及「證人陳茂金提出混凝土的估價單所載數量並沒有事先知會被告公司，被告公司雖然知道有混凝土的使用，但該部分係因為颱風所造成，並沒有徵得被告同意使用，如果原告有徵求被告公司意見，且如果確實係颱風災害，被告可以向保險公司請求給付保險」等語（見原審卷第49、70頁），惟其亦一再否認應負擔此部分費用。而依上所述，被上訴人不論係因上開颱風致須重作圍堰，或因河床下陷致增加工程費用，其就此部分所增加之工程費用依約均須先與上訴人協商，始得依協商結果要求上訴人負擔，然其無法證明就此事項已與上訴人協商並達成協議之事實，是其逕依上開估價單所載金額請求上訴人全額負擔或分擔一半，均屬無據，而不應准許。六、就上訴人主張被上訴人施作系爭工程有瑕疵應扣款746,304
元部分：
上訴人就此部分先則主張係因被上訴人施作系爭工程有瑕疵，致其另行僱工修繕所支付之費用；嗣經被上訴人主張時效抗辯後，則主張係被上訴人未完工，由其另覓他人繼續施作所生之費用等語，惟均為被上訴人所否認。經查：
㈠上訴人主張系爭工程須俟試水合格後始算完工之事實，並提出上訴人與自來水公司間所簽訂之工程合約書為證。查該合約書第6條約定：「．．．㈡估驗應以已施工完成者為限，
如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計算，從並規定
．．．㈣管線工程得就已埋設部分先行估驗，惟僅估驗工程數量之40%，其餘須俟管線試水合格後再予估驗．．．」（
見本院卷第31頁），乃係就如何估驗計價所為之約定，觀其文義，尚難據以認定兩造有約定系爭工程之完工應以試水完成為準。況依系爭合約第4條關於付款方法之約定為：「每
一推管段，試水後付現金95%，路面修復後，付清餘款」（
見原審卷第8頁），並未約定須俟試水完成後始付款，此外
，系爭合約亦未約定完工須以試水完成為準，是上訴人以被上訴人未經試水完成即撤離工地，拒不進場改善漏水情況為由，主張被上訴人未施工完成云云，即有未合，而不足採。㈡上訴人主張被上訴人施作系爭工程有嚴重瑕疵，致上訴人另行委由訴外人天江工程有限公司（下稱天江公司）修繕，支出746,304元之事實，並提出上訴人與天江公司於90年5月15日所訂立之協議備忘錄、統一發票、領據等件為證（見原審卷第61、134、135頁）。惟查，上開協議備忘錄固記載：「立協議備忘錄人鑫承營造股份有限公司劉貞宏（以下簡稱甲方）、天江工程有限公司江俊達（以下簡稱乙方），緣甲方所承作之台灣省自來水股份有限公司『桃園－南崁送水管工程」桃園市○○路、南平路過南崁溪、大榮兩路（應係大興西路之誤）與中正路口等部分管線，經試水後有多處漏水等施工不良現象必須改善，經甲、乙雙方全線勘查完畢，其所肇處多屬隱蔽部份，改善工料無法確實詳列，經甲、乙雙方估算後，議定由乙方以新台幣柒拾伍萬伍仟元整連工帶料責任施工，限於民國九十年七月三十日前完成試水，經甲方試水合格交由業主驗收合格後由甲方現金一次給付清楚」（見原審卷第61頁），然其上所載金額核與上訴人所主張之金額不符，且依該協議備忘錄所載，亦不足以證明所指多處漏水之瑕疵係肇因於被上訴人施工不良所致。
㈢依上開協議備忘錄所載，上訴人係於90年5月15日與訴外人
天江公司簽訂該備忘錄，約定由天江公司負責修繕系爭工程。而依上訴人所提之工程結算驗收證明書所載（見原審卷第63頁），系爭工程實際竣工日期為90年7月12日，則倘系爭
工程確有如上訴人所指應歸責於被上訴人事由之瑕疵存在，而上訴人又已另行委由他人修繕，則於90年8月8日簽立上開工程費用彙算書據時，上訴人照理應會就此事項加以主張，然上訴人於上開彙算書據隻字未提工程瑕疵及扣款之事，而仍代被上訴人給付陳茂金工程款25萬元，所為顯與常情有違，而難信其主張為真正。上訴人固又主張其代墊上開25萬元係因被上訴人以不實之事實，假借陳茂金具名之檢舉函提出檢舉，意圖使系爭工程無法順利驗收，藉此向上訴人要脅索款，上訴人因而給付陳茂金25萬元等語，並舉證人李明水證稱：「陳茂金向我拿25萬元，當時原告法定代理人二兄弟均在場，陳茂金亦在場，該25萬元是因為他們恐嚇我，我才將25 萬元交給他，因為陳茂金恐嚇說要檢舉被告公司，交給
我一張檢舉函，我們為了息事寧人所以將25萬元交給他，該25萬元係額外的錢，而非工程款」等語（見原審卷第102頁
），及提出檢舉函為證（見原審卷第92頁）。惟查，陳茂金固於受領上訴人所交付之25萬元後，於上開檢舉函上記載保證不再以該檢舉函對上訴人有所要求，惟此乃陳茂金與上訴人間就授受該25萬元之約定，並不當然影響兩造就系爭工程款之彙算結果，故倘系爭工程確有應由被上訴人負責之瑕疵存在，上訴人仍得於彙算時就瑕疵修復費用如何負擔及上開墊付費用如何結算而為主張，是上訴人此部分之主張亦不足採。
㈣證人許堯昌固證稱：「（本件工程被上訴人施作部分有無瑕疵？）推進工程做完試水時發現會漏水，包商就找了潛水夫去修補，包商如何修補過程我們不管，只負責試水合格」等語（見本院卷第149頁），然並無法據以推認系爭工程漏水
問題係因被上訴人施作不良所致。
㈤證人鄭榮華雖於原審到庭證稱：「原告施工後，由我們工程行來試水，試水時發生漏水情形，因水管無法達到承攬的水壓標準，後來被告找其他人來修理（處理）。被告對於土木比較在行，我們對則對水管比較在行，所以由我們來試水」，「我們負責管線部分，被告負責推進部分，推進部分由原告施作，但原告交給陳茂金施作。原告所負責的部分是管線及推進一體施作，後來原告所施作接頭部分會發生漏水，灌水之後無法產生契約所要求的水壓。發生瑕疵後，被告有通知原告來修補，原告將近一個月都沒有來修補，故被告才請其他人來處理」，「（如何知道被告有通知原告修補？）因為系爭工程拖了很久，我們希望結案，我有與被告聯絡，被告告訴我們他們有通知原告補正，但我沒有親自看到被告通知」等語（見原審卷第99至101頁）。又證人李明水亦證稱
：「我在被告公司擔任工程發包及施工之經理。簽約及施工時我都有在場，我們公司是負責推進，水管也算是我們負責，系爭工程我們是另外發包給原告公司及鄭榮華（上弘工程行），上弘工程行負責水管，原告負責推進。原告施工完畢後，請上弘工程行負責試水，經查是因原告負責的推進管接頭裂開，被告遂通知原告補正，因為我們工程有一定的工程期間。我們試水過好幾次均無法達到標準，通知原告也不來處理，原告的工程款本來還剩下60幾萬，原告表示被告要先給（借）15萬元才要來處理」，「15萬元是原告要預支工程款，但因原告沒有拿到15萬元，所以沒有來處理，被告只好另外找人來處理，花了70幾萬元。通知原告來處理的，是我以電話口頭要求原告前來處理，但原告表示被告要先交付15萬元才要來處理，通知原告的確切時間我忘記了，不過是在原告完工後被告試水期間（自來水公司驗收前）。我大約用電話通知原告十幾次左右，都是原告法定代理人柯德肇親自接的」，「我電話通知原告公司來處理有訂定15日時間，但是原告一直拖延，我要原告於15日內處理完畢」等語（見原審卷第101至103頁）。惟查，證人鄭榮華為上弘工程行負責人，而上弘工程行與上訴人共同承攬「桃園—南崁送水管工程」，已於前述，可見其就該工程瑕疵具有利害關係；而證人李明水為上訴人實際出資股東之一，此經上訴人自認在卷（見原審卷第118頁），且於本件訴訟審理中變更為上訴人
之負責人，與上訴人之關係亦甚為密切，是實難僅憑彼等上開證詞即為有利於上訴人之判斷。
㈥證人楊灶銘雖證稱：「我有從事本件系爭工程，是因李明水先生通知我有工程試水水壓試不過，問我是否曾做過推進管，我表示有做過，李明水希望我一週內返台幫他修理，後來我只修理好一部分。當初修理是因為推進管的接頭有問題、會漏水。我向被告收取約6、7萬元，被告告知我其指定我修理的那段修好即可，其餘部分被告會另找人修理，我修理那部分，被告並沒有告訴我原先是誰施工的。其他我沒有修理的部分，我告訴被告要找原來施工的人，因比較好抓漏。我負責修理部分，我把水抽乾後，接頭部分漏水很嚴重，其他我沒有修理部分，李明水有拜託我找其他人幫忙修理，所以我就找我以前的老師傅前去，一個估價70幾萬，一個估價
100多萬元，我當時有在現場．．．」等語（見原審卷第104頁）。又證人江俊達（即天江公司負責人）亦證稱：「我幫被告公司修系爭工程之漏水．．．被告原來請的公司即原告公司施作的水管有破掉，是被告公司之鄭榮華先生聯絡我們去修理，原告公司做推進，除了水管接頭銜接地方漏水外，原告在拔樁的時候也有弄破水管，我們前後大概修理二個月。當時水管裡面，因為水管有破洞，所以裡面有進水，水管的深度很深，必須派潛水夫下去修理。我們是用點工的方式計費，不是用包工，因為沒有把握可以修好，點多少工，就按點計價，後來我們有修好，向被告收取約六、七十萬元，我們修理花了大約二個月時間」，「承包該工程前我有開立估價單，估價單之金額比我實際收取金額低，是因為後來用點工的方式，我當時估價的金額大約也是六、七十萬元，因為後來發現施工有困難，所以才改為點工方式」，「（簽協議備忘錄）當時工程很趕，而且不知道如此嚴重，是後來才發現工程漏水很嚴重，趕工又很急．．．我是先去看現場工地，才簽協議書，但之後潛水夫下去後才發現漏水嚴重，先前我去看現場時並沒有帶潛水夫，所以以為水抽乾就可以施工，當時只有用口頭報價給被告公司，我是在發現漏水嚴重時才簽訂協議備忘錄」，「因為我當初發現施工有困難，所以才改為口頭上與被告公司約定實報實銷」，「當時我有問是誰施工造成，李明水與鄭榮華有告訴我是由原告公司施工的。我有聽到鄭榮華與李明水均有通知原告公司的人來修理水管，可是原告表示叫被告隨便找人來修修就好。因為我發現嚴重性後，我有告訴鄭榮華與李明水，我有幾次看到他們和原告公司聯絡」等語（見原審卷第116至119頁）。惟查，證人楊灶銘及江俊達均係受上訴人委託修繕系爭工程瑕疵之人，依通常情形，難免有偏頗上訴人之虞。又依彼等二人所述，證人楊灶銘因修繕系爭工程受領工程款6、7萬元，另依被上訴人所提發票所示，天江公司因修繕系爭工程受領工程款746,304元，則上訴人倘確有支付上開費用，而該等費用
均應由被上訴人負擔，何以上訴人僅主張天江公司之修繕費用，而未就證人楊灶銘修繕部分一併而為請求？又證人江俊達先則證稱其是先看現場，而後簽訂上開協議備忘錄，之後才發現漏水嚴重等語，嗣又證稱係先看現場，其後發現漏水嚴重時才簽訂上開協議備忘錄等語，其先後所為證詞互有矛盾，亦難盡信其所證情節為真正。此外，依證人鄭榮華所證，其係經由上訴人告知有通知被上訴人修補瑕疵之事，並未自行通知被上訴人修補，而證人李明水則陳稱均係其以電話通知被上訴人修繕，然證人江俊達竟證稱其曾聽到鄭榮華與李明水均有通知被上訴人修繕等語，由此益證證人江俊達所為上開證述並非事實，而不足採信。何況，縱認系爭工程確有如證人楊灶銘及江俊達所證水管接頭漏水及水管破洞等嚴重瑕疵，然上訴人亦未提出其他確切之證據，足資證明該瑕疵確係被上訴人施工不良所造成、證人楊灶銘及江俊達究係進行何等修補工程、該修補工程及其費用是否均屬必要等事實，是亦不能僅憑證人楊灶銘及江俊達所為上開證述，即推認上訴人此部分所主張之事實均為真正。
㈦依上所述，上訴人既不能證明系爭工程確有如其所指應由被上訴人負責之瑕疵存在，則上訴人請求被上訴人支付此部分費用，自屬無據，不應准許。
七、綜上所述，系爭工程原定工程款897萬5千元，追加工程款為162萬元，合計10,595,000元，扣除上訴人已付9,981,829元及墊付之25萬元，尚餘363,171元未付。是被上訴人請求上
訴人給付363,171元，及自起訴狀繕本送達翌日即92年4月29日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；其逾此範圍之請求即為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，於超過363,171元本息範圍判命上訴人給付，並為假執行之
宣告，即有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。至於上開應予准許部分，原審判命上訴人如數給付，核無違誤，上訴意旨就此部分亦請求併予廢棄改判，即為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　6　　月　　28　　日
民事第四庭審判長法　官 張劍男
法　官 蔡芳齡
法　官 彭昭芬
正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　7 　　月　　1 　　日書記官 丁華平