臺灣高等法院93年度上更㈡字第125號

• 裁判案由: 損害賠償等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 94 年 08 月 23 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 93年度上更㈡字第125號上　訴　人　　盛香堂企業股份有限公司
法定代理人　　許茂雄
訴訟代理人　　謝曜焜律師
被　上訴人　　乙○○
丙○○
甲○○
誼澤股份有限公司
法定代理人　　蔡正弘
前列四人共同　古嘉諄律師
訴訟代理人　　郭宏義律師
上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國88年12月13日臺灣臺北地方法院86年度訴字第2703號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於94年 8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付被上訴人乙○○超過新台幣陸拾伍萬肆仟柒佰柒拾陸元、給付被上訴人丙○○、甲○○超過新台幣肆拾捌萬零柒佰叁拾元，給付被上訴人誼澤股份有限公司除確定部分外，再超過新台幣陸拾肆萬陸仟零壹拾肆元，及均自民國八十六年七月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，併該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除已確定部分外，由上訴人負擔十分之七，餘由被上訴人乙○○、被上訴人誼澤股份有限公司各負擔十分之一，被上訴人丙○○、甲○○負擔十分之一。本判決所命給付，上訴人如依序以新台幣陸拾伍萬肆仟柒佰柒拾陸元，新台幣肆拾捌萬零柒佰叁拾元，新台幣陸拾肆萬陸仟零壹拾肆元，為被上訴人乙○○、被上訴人丙○○、甲○○、被上訴人誼澤股份有限公司預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：伊等分別於如附表一所示時間，以如附表一所示之約定價金，向上訴人購買其所興建坐落臺北市○○區○○段三小段527、528、529、530號土地上，如附表所示「采楓樓」房屋、坐落基地應有部分（下稱系爭房地）及停車位，兩造並合意伊等所購買房屋之公設比為 9.06%。詎系爭房屋建造完成後，上訴人以因房屋面積增加為由，要求伊等各增繳如附表一增繳價金欄所示之價金後完成交屋。乃上訴人交付予被上訴人丙○○、甲○○之房屋面積為69.1 坪，扣除誤差1%，尚不足0.16 坪，而應退還丙○○、甲○○新台幣（下同）57,600元；且伊等嗣發現系爭房屋之公設比達13.7% ，與前開公設比約定不符，上訴人自應依民法第227條、第360條、公平交易法第21、31條規定，負損害賠償責任，或依民法第179條、第184條第1項及同條第2項之規定，負返還不當得利或侵權行為損害賠償責任等語，求為命上訴人給付伊等各如附表一所示之「被上訴人請求金額」欄所示之金額，並均加計法定遲延利息之判決。原審為被上訴人全部勝訴之判決，被上訴人於本院聲明駁回上訴。至於本院前審維持第一審所為命上訴人給付被上訴人誼澤股份有限公司（下稱誼澤公司）50,320元本息部分，未據上訴人不服而已告確定。
二、上訴人則以：兩造間未曾合意系爭房屋公設比為9.06% ，且兩造所約定房屋之面積包括室內、陽平台、樓梯間、屋頂突出物及公共設施面積，正確面積依地政機關登記為準，誤差超出或不足1%時，則有互相找補之義務。伊移轉登記予被上訴人之房屋主建物、附屬建物、陽台、公共面積總和，扣除契約約定坪數後，均有增加坪數之情形，被上訴人自須補足款項，伊無何不當得利、債務不履行、或侵權行為之情形等語，資為抗辯，而聲明原判決除確定部分外廢棄，求為駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，並陳明如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行等語。
三、查被上訴人主張伊等向上訴人購買系爭房地及停車位，訂有房屋及土地預定買賣合約書，買賣標的、訂約時間、約定價金各如附表一所示，伊等均已繳清約定價金、增繳價金及受領系爭房地完畢等事實，業據被上訴人提出土地及房屋預定買賣合約書、停車位買賣契約書、建物登記謄本及停車空間使用證明書為證（見原審卷㈠第18至78頁、第121至129頁），復為上訴人所不爭執，被上訴人此部分主張之事實堪認為真正。
四、被上訴人復主張兩造就系爭房屋合意公設比為 9.06%，而上訴人所交付之房屋公設比達13% 以上，顯已違約，是上訴人以坪數增加為由向伊等要求增繳如附表一增繳價金欄所示之款項即應返還予伊等，且應找補退還丙○○、甲○○57,600元等語，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本院所應審究者，核為兩造有無約定系爭房屋之公設比為9.06% ？公共設施逾9.06% 部分，是否屬契約約定找補之範圍？被上訴人請求上訴人如數返還增繳價金，有無理由？上訴人給付丙○○、甲○○之面積有無短少而須退還57600元？
五、經查：
㈠本件應認兩造間業就公設比為9.06%達成合意：
⒈查被上訴人主張兩造間於締約時已就公設比為 9.06%達成合意等語，業據其提出預售屋廣告平面圖為證（下稱系爭廣告平面圖，見原審卷㈠第12至13頁）及舉證人蔡正弘、陳素蘭、許弘哲為證。證人即誼澤公司法定代理人蔡正弘係到庭係證稱：「我們在購屋時，問你們銷售是否依據你們的資料公共設施比 9.06%，及圖案劃分的方法，他們銷售人員說是的，因價格不便宜…所以我很注意這一點，且在廣告上公設比有劃一紅色★符號……我亦問公共面積是不是大公，她說是的，使用面積是涵蓋小公，我是對公司之信譽良好，才買他的房子。」等語（見原審卷㈡第10頁正反面）；證人即乙○○之妻葉素蘭亦證稱：「他們拿廣告圖來解說，且公設比是我們所注重的…，他們說是按廣告圖施工銷售沒錯，所以我們想依圖銷售且公設比是9.06% 我們可以接受才買房子的，我碰到之銷售小姐就是今天到庭之蔡雅珍小姐。」（見原審卷㈡第11頁）；證人即丙○○之夫許弘哲則證稱：「銷售小姐蔡小姐告訴我是按圖施工，且與廣告圖相同，亦有打★號強調公設比是9.06%
」等語（見原審卷㈡第11頁），核其三人證言一致，而蔡正弘、葉素蘭、許弘哲既係同往看屋洽訂契約，自屬在場聞見待證之事實，參以證人即上訴人在場之銷售人員蔡雅珍亦證稱：「他們均有問起公設比之問題」，證人陳清水證稱：「房子廣告上之公設比9.06% 是我設計算的。」，且系爭廣告上確載有「使用面積：63.32坪、公共面積：6.34 坪、合計69.96坪，★公設比率：9.06%」（見原審卷㈠第13頁），並特以★記號強調公設比率為9.06 %等情以觀，上訴人既係以公設比9.06%為 內容設計及建造系爭房屋，並登載於其「廣告平面圖」及「面積計算式」上，復就該內容與被上訴人洽談，使被上訴人有該項認知進而訂立契約，堪信被上訴人主張兩造已就系爭房屋之公設比為9.06% 為意思表示之合致即非全不足採。
⒉上訴人固抗辯稱證人蔡正弘、葉素蘭及許弘哲與被上訴人或有親屬關係，或為法定代理人，其證詞不足採信云云，然查人為不可代替之證據方法，如因確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬或其他利害關係，其證言即非不可採信，即不得以蔡正弘、葉素蘭及許弘哲分與被上訴人有親屬關係或為法定代理人，即遽謂其等證言為不足採。且查證人蔡雅珍既證稱：「他們均有問起公設比之問題，我均告訴他們這是大約蓋好之後會有加減帳，我只是解說…」等語，顯見被上訴人於買受系爭房地時，就公設比為若干，係其等是否欲購買之重要條件，就此條件要無不詳加詢問確定之理，益見證人蔡正弘、葉素蘭及許弘哲之前揭證述為可採。至於證人蔡雅珍另證稱：「當時他們問我的是強調建材之品質及坪數，且我告訴他們說坪數方面會在蓋好後有些加減帳，我只就坪數說是大約數，他們沒有刻意說這些公設，因是預售屋所以只說坪數之大約數…在廣告上有打★號是注意之意思…」（見原審卷㈡第10頁背面、第11頁正面），然參酌蔡雅珍自陳廣告上打★號是注意之意，顯見其亦強調公設比為9.06%，是其所稱坪數於蓋好後有些加減帳時 ，核係指總坪數有加減帳之問題，難認其係指公設比亦有增加或減少之意，殊難認上訴人辯稱其並未以公設比為9.06% 為要約之意等語為可採，足徵兩造間已就系爭房屋之公設比為9.06%達成合意。
⒊按「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。」消費者保護法第22條定有明文。然消費者保護法係民國（下同）83年 1月11日公布施行，兩造訂立系爭房地買賣契約時間則為82年間，斯時消費者保護法尚未公布施行，固不得以上開規定逕認系爭廣告平面圖為契約內容之一部分。然查廣告係招徠、吸引顧客之注意，引發顧客購買之興趣及動機，於法律上固僅具有要約引誘之性質，並不當然為契約之內容，惟如上述，被上訴人受此要約之引誘後，已進而與上訴人之售屋小姐洽談購屋事宜，售屋小姐並據該廣告平面圖向被上訴人解說，並表示買賣之標的均如廣告平面圖所示，被上訴人亦因而決定簽約購買，應認雙方在簽約時，就廣告平面圖及契約文字已有合致之意思表示，而非單純之要約引誘，堪認系爭廣告平面圖所載，房屋使用面積之坪數及公設比例為9.06%，已為系爭房地買賣契約之一部分 ，且屬於契約之必要之點無訛。
⒋至於依系爭房屋預定買賣合約書第15條㈡雖載有：「但附件以外之廣告、宣傳及說明等文件或圖說僅供參考之用，不得視為本約之一部分」（見原審卷㈠第25頁），惟如前所述，系爭廣告平面圖既已成為系爭房地買賣契約之一部分，且屬於契約之必要之點，而前揭附合條款，將兩造業已合意列為契約內容一部分之系爭廣告平面圖，排除於契約之外，與兩造合致之意思不合，本件兩造自應從其特別約定之合意，而非依定型化契約內容。且行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，上開附合條款，於系爭廣告平面圖明載，房屋之公設比例，並已為契約之一部分，又於契約中加以排除，顯有違誠實及信用原則，自不生任何效力，殊不論上訴人有無給付被上訴人審閱期間而變異兩造間就公設比為9.06%之合意。
⒌綜上，上訴人應依系爭廣告平面圖所載，房屋使用面積之坪數及公設比給付被上訴人公設比為9.06% 之房屋之義務。
㈡上訴人確未依債之本旨為給付，應負債務不履行之責：
⒈查系爭建物全棟樓層之公設比均為13.7%，較原約定之9.06%原多等情，為兩造所是認，被上訴人主張較原設計公共設施面積增加之公設範圍如附表二所示乙節，亦為上訴人所不爭（按被上訴人原另主張系爭建物B2垃圾堆置場室亦屬之，惟嗣後表示不爭執，見本院卷㈠第83頁），並經本院至現場履勘屬實，製有勘驗筆錄附卷可稽（見本院卷㈠第80至83頁）。
⒉查如附表二編號 1所示之一樓平台，核屬內政部建物所有權第一次登記法令補充規定第11點之4第 2項第7款：「其他經起造人或區分所有權人同意或協議為共同部分」之規定，得經起造人協議登記為全體區分所有人共同所有之建物，得單獨登記予一樓所有權人所有或協議登記為全體區分所有人共有乙節，為上訴人所自承（見本院卷㈠第29至30頁），依系爭房屋預定買賣合約書第8條第4款亦約定：「地面層空地除登記為一樓各戶所有之平台外，均規劃供本樓各戶共同使用」（見原審卷㈠第21、42、58頁），並參酌上訴人亦自承系爭建物之建築設計圖原係將坐落一樓後院一樓平台之面積劃歸一樓住戶所有及使用，一樓及B1仍由上訴人保留及登記為其所有等情（見原審卷㈠第90頁、本院卷㈠第29頁、卷㈡第83頁），則如附表二編號1 所示之一樓平台猶登記予全體住戶所共有之公共設施，上訴人顯有未依債之本旨為給付之情事。
⒊又被上訴人另主張如附表二編號2、3所示B1排煙室（Ⅰ）、（Ⅱ）係原B1公設範圍，只將台灣電力公司受電室、變電室部分列入，認為可將兩排煙室之產權登記於B1，當作B1商場之倉儲用，所以當初計算時未予計入公設內等情（見原審卷㈠第 154頁反面），為上訴人所不爭執，堪認如附表二編2、3、6、7所示之排煙室面積之增加，即難認屬依債之本旨為給付。又如附表二所示公設範圍其使用現況各如附表所示（見本院卷㈠第81至83頁所附勘驗筆錄），參酌其中編號4之通道 ，並供所有權仍為上訴人所有之地下商場使用，另編號8之通道與車道復幾相重疊，再編號5之蓄水池面積亦因嗣後始計入發電室面積，故面積增加乙節，亦為上訴人所自承（見本院卷㈠第82頁反面），復觀諸系爭房屋預定買賣合約書第18條約定：「本合約雙方本誠信立約，共同遵守，若有未盡事項，悉依有關法令或善良習慣，以誠信公平原則解決。」，堪認上訴人就上開編號4、5、8 所示部分增加公設比之給付，亦非依債之本旨為之。被上訴人主張上訴人應負債務不履行之責，即屬有據。
㈢惟系爭建物公共設施逾 9.06%部分，仍屬約定找補之範圍，難認上訴人有何不當得利或侵權行為或須再為找補可言：
⒈被上訴人固主張系爭建物公共設施面積實未增加，係因上訴人將應由購買車位者持分之車道面積以及其他依約不應歸由被上訴人等分擔之面積，虛灌給付予被上訴人，被上訴人就此逾原約定範圍公設面積之給付，自不負找補之義務云云。然查：建築改良物附建之防空避難室或停車空間之產權登記方式，依內政部80年9月18日台內營字第8071337號函略以：「依建築法第102條之1規定，建築物依規定應附建防空避難設備或停車空間，按其性質應依土地登記規則第72條規定辦理所有權登記，但為考量社會實際發展需要，依下列規定辦理：㈠區分所有建築物內之法定防空避難設備或法定停車空間均不得與主建築物分離，應為該區分所有建築物全體所有權人所共有或合意由部分該區分所有建築物區分所有權人所共有。㈡前項區分所有建築物內之法定防空避難設備或法定停車空間所有權登記，參照土地登記規則第72條規定辦理。㈢區分所有建築物內之法定防空避難設備或法定停車空間，其移轉承受人應為該區分所有建築物之區分所有權人」函示內容，可知其時建築物之防空避難室或停車空間之產權登記，不能單獨編列建號申領建築改良物所有權狀，僅能以公共設施（共同使用部份）方式，由全體區分所有權人依各區分所有權人之主建物面積與附屬建物面積之和之比例登記其應有部分，維持共有之關係（即俗稱之大公），或登記為部分區分所有權人之應有部分，亦維持共有關係（即俗稱之小公）；如全體區分所有權人均購買停車位者，則停車位面積以「大公」方式登記為全體區分所有權人共有，如僅有部份區分所有權人購買停車位者，則將停車位以「小公」方式，登記與購買停車位之區分所有權人，按其應有部分維持共有關係，未買停車位之區分所有權人則無此「小公」之應有部分面積。
⒉又本件上訴人所興建之「采楓樓」之地下二層樓係作為防空避難室兼停車空間使用，觀諸地下二層樓之竣工平面圖及建物測量成果圖所示（見原審卷㈡第105至108頁），可知該地下二層樓除作為停車場外，尚有部份公共設施如發電機室、泵浦機房、消防水池、排煙機房等，上訴人乃將停車位與其它公共設施面積合併登記為系爭大廈之共同使用部份（大公），並依各區分所有權人主建物及附屬建物面積之和之比例，登記應有部份予各區分所有權人，於法即無不合。再由兩造簽訂之系爭停車位預定買賣契約書第1條第2項約定「雙方同意所預定買賣之車位，為地下二樓之停車位，其建物及土地面積依地政機關測量登記面積持分為準，其產權登記於附屬建物持分比中」（見原審卷㈠第124頁） ，亦可認上訴人並非故意不將停車位面積與其他公設面積予以區分並予單獨編列建號，即難認上訴人有何侵權行為可言。況被上訴人就建物之登記面積確有增加，則依房屋預定買賣合約書第 2條約定：「本房屋面積包括室內、陽平台、樓梯間、屋預突出物以及全棟其他公共設施應分擔持分之面積。房屋正確面積以地政機關登記為準。面積誤差在1%以內，雙方同意不互補貼，若超過或不足1%，則超出或不足1%部分，雙方同意依本戶房屋及土地之平均單價（房地款總價款除以房屋面積之商數）計算差額，無息多退少補」，應認被上訴人主張其等因上訴人之債務不履行，就超出公設比9.06% 部分尚毋庸負找補之責云云，尚不足採。
⒊查被上訴人購買之系爭房屋其約定坪數、約定價金、每坪單價、受移轉面積、找補後增加面積及上訴人本得請求找補之差額及計算式，均如附表三所示，除上訴人應返還50,320 元予誼澤公司部分已確定外 ，餘難認上訴人有何不當得利。
⒋綜上，被上訴人依侵權行為或不當得利法律關係規定，請求上訴人為賠償，另丙○○、甲○○請求上訴人應再給付其等因房屋面積不足扣除誤差1%後之找補差額57,600元，即屬無據。
㈣被上訴人得依債務不履行規定請求上訴人賠償：
⒈按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償，民法360條前段定有明文。是本件上訴人既未依債之本旨 ，而給付超出公設比9.06% 之公共設施予被上訴人，部分公設且非被上訴人所需用，已如前述，顯見上訴人所給付之物，缺少其所保證之品質，則被上訴人依上開規定，請求上訴人賠償其損害，自屬有據。
⒉查本件被上訴人依系爭廣告所載，原預期建物面積中9.06% 為公共面積外，其餘為使用面積（私有面積加上小公面積），惟其後上訴人移轉登記之面積中竟有13.7% 之公共面積，足認被上訴人因而受有4.64%（即13.7%-9.06%=4.64%）之公共面積與使用面積在使用利益上之差距之損害。又系爭大樓曾另有住戶亦就上訴人此部分之債務不履行為請求，經本院另案（88年度上字第347號）就上訴人給付
公設比為9.06%之建物與給付13.7%之建物，送請尚上不動產鑑定股份有限公司鑑定，結果認此將造成系爭建物每坪價格有差異，上訴人應賠償之比例為找補價金之62.4%（
該案當事人共增繳1,095,200元，鑑定價差為683,741元，其比例為62.4% ）乙節，亦為兩造所是認，並經本院調取該卷閱明屬實，及有該鑑定函可佐（見本院卷㈡第25、26頁）及鑑定報告影本附卷外可參。是本院認上訴人應賠償被上訴人因其債務不履行所受之損害，應以上訴人請求被上訴人增繳之價金之62.4% 為之，即如附表一「本院認得請求金額」欄所示，逾此部分之請求，則屬無據。至於上訴人抗辯稱上開鑑定係就「公設比面積差在交易價值上之差異」，而非就「公設比面積差在使用利益上之差異」，且公設面積之效益率認定過低，不足為憑云云，然查一般於鑑定「交易價值」時，要均將使用利益一併列入考量，此觀附卷外上開鑑定報告「叁、勘估價的價格影響因素」亦列有「使用現況」可知，上訴人復僅泛稱公設面積之效益率認定過低云云，所辯尚難憑採，其請求再為鑑定，即無必要。又被上訴人另依公平交易法第30、31條規定請求部分，核屬重疊訴之合併，本院既認被上訴人依債務不履行規定請求損害賠償為有理由，就此部分即毋庸予以審究，附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人本於債務不履行法律關係，請求被上訴人給付附表一「本院認得請求金額」欄所示金額，及均自起訴狀繕本送達翌日即86年7月29日起（按上訴人於86年7月28日收受起訴狀繕本，見原審卷㈠第79頁送達證書），至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。惟其中誼澤公司部分，本院前審業經判決上訴人應給付誼澤公司50,320 元確定，已如前述，是本院應命上訴人再給付誼澤公司646,014 元（000000- 00000=646014）之本息為已足。至於被上訴人逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上開不應准許部分，被上訴人假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人並聲請如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行，爰酌定相當金額，為附條件之免為假執行之宣告。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核對本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書、第85條第1項但書、第463條、第392條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　8 　　月　　23　　日民事第十六庭 審判長法　官 黃騰耀
法　官 郭松濤
法　官 黃莉雲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　8 　　月　　24　　日書記官 秦仲芳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。