93年度建上易字第25號｜民事：給付工程款｜裁判日期：94 年 05 月 04 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　93年度建上易字第25號上訴人即附　文諺水電工程有限公司帶被上訴人法定代理人　詹文寬訴訟代理人　彭志傑律師被上訴人即　德茲營造股份有限公司附帶上訴人法定代理人　吳光中訴訟代理人　劉文崇律師複代理人　許寶方律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人及附帶上訴人對於中華民國93年10月29日臺灣臺北地方法院92年度建字第54號第一審判決提起上訴及附帶上訴，本院於94年4月20日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。原判決關於命附帶上訴人給付超過新台幣806,984元本息部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及該部分假執行之聲請均駁回。其餘附帶上訴駁回。第一審及第二審上訴，訴訟費用由被上訴人負擔5分之3，餘由上訴人負擔。附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔百分之99，餘由附帶被上訴人負擔。事實及理由一、上訴人即附帶被上訴人主張：被上訴人將訴外人僑群建設公司位於台北市○○街新建住辦大樓工程水電消防工程（下稱系爭工程）交由上訴人承攬施作，雙方於民國90年6月25日簽訂有「工程合約書」（下稱系爭合約書）在案，合約約定總價新台幣（下同）890萬元（未含稅），含稅總價為934萬5千元。上開工程業經上訴人施作完工，惟被上訴人僅給付 8,130,150元之工程款予上訴人，尚計有1,214,850元之工程款未獲被上訴人給付。上訴人分別於91年12月20日、92年8 月25日向被上訴人請領第14次估驗計價款467,250元、第15 次估驗計價款467,250元，惟迄今被上訴人尚未給付，上訴人併就保固期滿後之保固款280,350元提起將來給付之訴（原審就第14次估驗款467,250元中，判命被上訴人給付上訴人339,859元，及自92年9月5日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息，駁回127,391元部分本息之請求。就第15 次估驗款467,250元，判命被上訴人如數給付上訴人，及自 93年6月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，駁回自93年4月20日起至93年6月14日止之利息請求；就保固款280,350元本息之請求則予駁回。上訴人對第15次估驗款467,250 元利息敗訴部分未上訴，被上訴人對於原審判命給付第15次估驗款467,250元本息部分未上訴，則原審關於第15 次估驗款467,250元本息部分之判決業已確定，不在本院審理範圍）。其上訴聲明及對附帶上訴答辯聲明為：其上訴聲明及對附帶上訴答辯聲明為：（一）原判決除附表一利息外，不利上訴人部分廢棄。（二）被上訴人應再給付上訴人127,391元及自92年9月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（三）被上訴人應於94年11月13日給付上訴人280,350元，及自該日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。（四）願供擔保，請准宣告假執行。（五）駁回附帶上訴。二、被上訴人即附帶上訴人則以：系爭工程第14期估驗款中，被上訴人主張扣款319,769元，包括清潔費用10,500元、垃圾清理費用4,000元、上訴人應分擔之電費236,670元、水費5,618元、上訴人漏未裝設蓮蓬頭伸縮桿452元、配合上訴人施作排煙窗工程電源啟動開關孔水電預留位置，致須牆面修補費用5,600元、交屋驗收前缺失之維護費用22,250元、被上訴人代墊之電話費1,452元及上訴人施作工程有瑕疵經被上訴人通知修繕未獲置理，乃自行僱工修補之費用18,000元（10,000 +8,000=18,000）。前開扣款，另加計5%之營業稅，依系爭工程合約書第5條約定，上訴人不得異議，被上訴人乃於92年9月5日發函上訴人辦理估驗款之請領，惟上訴人無故拒不配合辦理估驗計價。上開被上訴人得主張扣款之319,769元，原審就電費中124,891元及缺失修繕費中2,500元認，被上訴人扣款之主張有理由，將合計127,391元（124,891+2,500=127,391）自上訴人請領之第14次估驗款467,250元中扣除，然未扣除其他款項（319,769－127,391=192,378），被上訴人對原判決上開未扣款192,378元為附帶上訴。其答辯聲明及附帶上訴聲明為：（一）上訴駁回。（二）原判決不利附帶上訴人之192,378元部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判廢棄。（三）上開廢棄部分上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、兩造對於：（一）被上訴人將系爭工程交由上訴人承攬，雙方於90年6月25五日簽訂系爭合約書，約定工程總價890萬元（未含稅），含稅總價為934萬5千元，被上訴人已給付8,130,150元之工程款予上訴人，尚有1,214,850元之工程款未獲被上訴人給付。（二）兩造簽訂之系爭合約書，包括「僑群建設長沙街新內閣新建住辦大樓工程水電消防工程特定條款」（下稱特定條款）。（三）第15期工程估驗款、保固款，分別為467,250元、280,350元。（四）上訴人請領第15期估驗款之條件應依特定條款第7條之約定。（五）系爭工程業經業主國聖公司於92年11月11日點交予新內閣大樓管理委員會完成驗收，保固期限2年，至94年11月11日止，迄今仍未屆滿。四、本件應審酌者為被上訴人告主張第14期扣款有無理由？上訴人就保固款得否提起將來給付之訴？茲析述如下：㈠被上訴人主張第14期估驗款可扣款319,769元，有無理由部分： 1、關於清理費15,225元（清潔費用10,500元、垃圾清理費用4,000元，共14,500元，加計5%之營業稅後為15,225元）部分：依特定條款第2條「施工條款」第38項約定：「工程完竣後，所有工地廢料雜物及臨時設備等，須由乙方（即上訴人，以下同）負責清除整理。」（原審卷1第89頁）。又證人即向被上訴人承攬系爭工程交屋清潔工作之拓成發有限公司負責人呂柏廣於原審到庭證稱，其清理之廢棄物包括水電及別的工程廢棄物等語，則上訴人就其於工地所遺留之垃圾自應負清除整理之責，上訴人以未於現場遺留廢棄物之主張云云，除與一般新建房屋工地恆遺有工程廢棄物之情形不符，且與證人呂柏廣所証情節不同，固不足採。惟另依特定條款第1條「一般規定」第6項約定：「乙方於工地所遺留之廢棄物應主動清除並運棄之，如通知不予處理，則由甲方（按即被上訴人，以下同）代為僱工清除運棄，所耗費金額由乙方估驗計價款中扣除，對此乙方不得有任何異議。」（原審卷1第86頁），依前開約定，上訴人未主動清運其於現場遺留之廢棄物，經被上訴人通知清運仍未處理時，被上訴人始得就其代為僱工清除之費用向上訴人請求之，然被上訴人就其業已通知上訴人清運現場遺留廢棄物之事實，並未舉證證明之，被上訴人既未履行通知清運之義務，自不得依約請求代為僱工清運之費用；至被上訴人另以系爭合約書第5條「付款辦法」第3項約定：「工程進行期間，如有任何因素而導致需扣款時，甲方均得在計價請款時優先扣還，對此乙方不得有任何異議。」（原審卷1第78頁），及前開特定條款第1項約定之代為僱工清除運棄廢棄物費用得於估驗計價款中扣除，被上訴人不得異議等情，主張上訴人對被上訴人之扣款不得異議云云。惟被上訴人是否得於估驗計價時優先扣款，仍應依兩造簽訂契約之內容為其依據，並非被上訴人所為所有扣款上訴人均不得異議。系爭工程被上訴人因有關垃圾清運部分之扣款，既有應先行通知上訴人自行處理之約定，被上訴人未依約通知，自不得以兩造曾有被上訴人可優先扣款上訴人不得異議之約定，主張被上訴人可憑己意扣款。另有關工程施作所遺留之廢棄物，乃隨著工程之施作而陸續產生，依前開約定，每次施工所生之廢棄物，被上訴人均有通知上訴人清運之義務，不因上訴人於請領前次估驗款時對被上訴人之垃圾清運扣款未異議而得免除之，是被上訴人以上訴人請領系爭工程第1至13期工程款時對被上訴人所為有關垃圾清運之扣款均無異議，主張其垃圾清運之扣款並非無據云云，並非可採。故被上訴人所為垃圾清運、清潔費之扣款，非有理由。 2、關於水電費254,402元（電費236,670元、水費5,618元，共242,288元，加計5%之營業稅後為254,402元，元以下4 捨5入，以下同）部分：依系爭合約第3條「工程內容」第2項約定：「施工所需一切費用及稅捐、管理、利潤等一切費用均包含在工程單價內。」，又依特定條款第2條「施工條款」第2項約定：「乙方承攬本工程為責任施工，承攬範圍包括給、排水、衛生、消防及電氣等設備工程，以上所有一切有關材料... 等費用均包括在內。」，同條第6項：「施工用臨時水電之施作及維護。」，同條第33 項約定：「本工程所須之工人食宿、醫療衛生，水電等應有充份設備並由乙方負擔。」、同條第61項：「本工程以總價承包，包含工地臨時水電工程、消防會勘行政費用、觀之，雖上開契約文字並無用水、用電費用應由何人負擔之明文，惟依前開特定條款各個約定條文內容所示，系爭工程為責任承攬，除有關給、排水、衛生、消防、電氣等電工程之施作、維護，及工程完成後之臨時水電工程、消防會勘、送水送電等行政費用，甚至連工人所需之食宿、醫療衛生、水電等設備均應由上訴人充份供應並自行負擔等約定，可知被上訴人將系爭工程之水電消防工程交由上訴人承攬，約定除工程本身外，工程以外之前置及後續作業，應由上訴人施作，甚至連施工中上訴人聘僱之工人所需基本食宿、用水用電及衛生醫療等費用之細節，均約定由上訴人自行負擔，是被上訴人將系爭水電消防工程交由上訴人承攬，約定除應支付承攬總價外，不再負擔其餘包括施工用水、用電費用之意思至明。此觀系爭合約第3條「工程內容」第2項：「施工所需一切費用及稅捐、管理、利潤等一切費用均包含在工程單價內。」之約定亦可明暸。再依系爭合約第17條約定：「本合約工程在業主正式驗收之前，由乙方施工的部分概（合約誤繕為蓋）由乙方負責保管、維護，倘有任何損壞，無論是工程本體或是本體以外之材料、機具，均由乙方負責一切之修護及賠償責任。」，故被上訴人主張上訴人應負擔自進場施工至業主國聖公司於92年11月11日正式驗收日止之水電費用，自屬有據。至該水電費用應由上訴人負擔之數額為何？被上訴人主張於系爭工程施工中代墊之水電費用及業主向電力公司申請加線至工地使用之線補費用，共計795,483元（即電費749,135元、28,195元、10,694元，水費7,459元，共795,483元），並提出國聖公司開立之收取線補費用統一發票、水、電費單據為證可憑（原審卷1第147至169 頁、卷2第26、27頁），上訴人對該單據形式上之真正均不爭執，故被上訴人主張其有支付前開費用，應可採信。次查，被上訴人主張有關上訴人應負擔之水、電費用，按慣例係由工地主管依其權責決定承攬人即上訴人應分攤之費用，並依系爭工程契約第5條「付款辦法」第3項：「工程進行期間，如有任何因素而導致需扣款時，甲方均得在計價請款時優先扣還，對此乙方不得有任何異議。」之約定，上訴人自當受此約款拘束云云。然如前所述，有關前開約定被上訴人扣款上訴人不得異議之約定，仍應依兩造簽訂契約內容為其依據，並非被上訴人所為任何扣款上訴人告均不得異議。況被上訴人之員工楊建民亦於原審到庭陳稱，系爭工程雖非伊承辦，但有關工程水電費之扣款，伊其會依該包商承攬金額之比例及是否在場施作來計算等語。是被上訴人告依約所為之扣款仍應有所據，而非恣意為之，然被上訴人主張就水電費用254,402元之扣款數額，如何產生未能說明之，被上訴人就此數額所為扣款之主張，尚非有據。被上訴人另以系爭工程分包委由上訴人及訴外人仁杰義金屬工業股份有限公司等23家廠商施作，核上訴人承攬金額佔分包總額約15.7%等情，有被上訴人提出之系爭工程分包廠商承攬金額明細表可憑（原審卷2第 106頁），且為上訴人所不爭，堪認被上訴人主張上訴人承攬系爭工程之金額占全部工程總價之比例為15.7%為真，被上訴人並據此主張上訴人應按上開比例負擔水電費用為124,891元（計算式：795,483X15.7% = 124,891）。上訴人則否認之，並以被上訴人應就上訴人於施工中實際使用之水、電舉證證明云云。惟系爭工程由被上訴人依不同之施工範圍發包予23個廠商施作，已如前述，各廠商間就系爭工程負有分工、協力等義務，則在同一時間同時由數個廠商施作系爭工程，本屬正常，於此情況下，限定各個廠商使用水、電以明其實際使用之情形，誠難想像，故上訴人要求被上訴人應就其實際使用水、電之時間及使用度數加以舉證，乃強人所難，被上訴人就此確有舉證上之重大困難，惟上訴人於施工期間，確有使用工地水、電，為上訴人所不否認，是被上訴人以承攬金額之比例計算各個包商應分擔之費用，不失為一計算扣款之客觀依據，蓋通常情形，承攬金額愈高者，所應負擔之費用亦應隨之提高，故在系爭工程各包商實際使用水、電狀況不易舉證之情況下，本院認依各包商承攬金額比例計算水、電費用，合於常情，且與公平正義無違。故被上訴人主張本件有關水、電費用應由上訴人負擔之扣款為124,891元，核屬正當。被上訴人逾此金額之扣款主張，要屬無據。 3、有關蓮蓬頭伸縮桿475元（452元加計5%之營業稅後為475 元）部分：依系爭合約第17條約定：「本合約工程在業主正式驗收之前，由乙方施工的部分蓋由乙方負責保管、維護，倘有任何損壞，無論是工程本體或是本體以外之材料、機具，均由乙方負責一切之修護及賠償責任。」。被上訴人主張交屋時，因上訴人漏未裝設乙只蓮蓬頭伸縮桿，遂由被上訴人緊急向訴外人大鎰企業股份有限公司（下稱大鎰公司）洽購云云，上訴人否認之，雖上訴人不爭執其形式上真正之大鎰公司負責人羅榮和於93年6月18日出具寄交原審之陳報狀載明：「被告向大鎰公司買受衛浴設備後交由原告按裝，後因工程計價部分有糾紛，... 且依陳報人公司之了解，本案與陳報人公司有關之部分，僅因衛浴設備按裝過程原告遺失一支水龍頭，因而被告欲扣除原告幾百元之工程款。如實情真是陳報人所了解之情形，將實際出貨數量之單據比對實際按裝之數量，即可得證。」等語（原審卷2第56頁）。依該陳報狀所載，其僅說明大鎰公司負責人無到庭作證之必要。惟系爭工程於業主驗收前，是否曾有一支蓮蓬頭之伸縮桿遺失或未安裝，並未能依該陳報狀內容證明之，被上訴人自不得依前開系爭合約第17條約定，主張該蓮蓬頭伸縮桿之費用，應由上訴人負擔。 4、有關牆面石材補修5,880元（5,600元加計5%之營業稅後為5,880元）部分：被上訴人主張此部分因配合上訴人施作排煙窗工程電源啟動開關開孔水電預留位置，為修補牆面而言支付予訴外人翔聯企業股份有限公司（下稱翔聯公司）之費用，然為上訴人所否認。證人即翔聯公司工務部副理王坤耀於原審到庭證稱：「（提示被證37，是否你們公司開的？），是。其中第3項是內裝電梯廳的4到14樓牆面工程，因為牆壁都是鋼筋混凝土材料，當時預留的電器開關孔過高，工地主任發現後請我們拆除重作，5,600元就是改裝費用。」、「（電器開關孔的預留是何人規劃的？）我不清楚，但我們是以花崗石裝修牆壁，依牆面的開孔來處理。」、「（牆的開孔位置應由何人規劃？）我不清楚，但是我們的工程都有圖說，我們拿到的圖說開孔就是修改前的位置」、「（修改部分的開孔是否在灌水泥時就預留開孔？）應該是。」、「（修改時，預留開孔的孔位是否已接好？）預留孔的部分他們水電管應該已經擺好，現場原來的開孔與設計圖的開孔是一樣的位置。」等語（原審卷2第85至87頁）。依證人王坤耀所述，上訴人電器開關孔預留之位置固曾因過高致事後再行修補牆面，然上訴人所預留之位置與原設計圖位置相同，上訴人按圖施工，其依約履行自無過失可言，該開關孔預留位置錯誤係因，此部分自不應由上訴人負責，被上訴人主張此部分之扣款，洵屬無據。 5、有關交屋驗收缺失維修23,363元（22,250元加計5%之營業稅後為23,363元）部分：被上訴人主張系爭工程地下室、1樓公共電梯間之水電／電箱包板及2、3樓樓梯間之消防污水管包板等缺失處理維修，計支付訴外人騰泰企業股份有限公司（下稱騰泰公司）54,500元，核屬業主國聖公司正式驗收前，為保管及維護系爭工程支出之費用，被上訴人僅列載22,250元，加計5%營業稅為23,363元應扣還云云。上訴人則予否認，並以其未接獲被上訴人之通知須進行缺失維修事項等語為辯。證人即騰泰公司向被上訴人承攬系爭工程之現場負責人許和政於原審到庭證稱：「（有關水電工程部分有無問題？）我承攬天花板，不包括電燈孔。天花板做好之後，被告叫我去挖電燈的孔。我是向被告請款。怕傷及天花板的骨料所以叫我去做。」、「（原來水電的部分有無配置明管？提示被證38號。）被證38號是我們出具系爭工程款。」、「（被上訴人訴訟代理人問：依照工程慣例，天花板的電燈孔由何人施作？）工程慣例是由水電作，因怕傷及骨料且如果損壞我們也會補修。本件54,500元就是開孔的費用。」、「（上訴人訴訟代理人問：依慣例開孔應指電線穿過的孔，請證人說明如何開孔？）我們是依照被告所指燈具的大小來挖孔，電燈是崁入天花板內。」、「（上訴人訴訟代理人問：原告有無預留電線？）是預留在旁邊，沒有放在燈裝設的位置，我們只負責挖孔不負責拉線接電我們是依照被告的指定位置開孔。」、「（被上訴人訴訟代理人問：開孔是否要與水電配合？）對。我要依被告的指示，也要配合水電。孔挖上去有時會碰到電線，我們會請原告將之挪開。」等語（原審卷2第60、61頁）。依前開證人許和政所述，此部分之費用係將電燈嵌入天花板之開孔費用，並非被上訴人所稱之水電／電箱包板及消防污水管包板之費用，況許和政證稱，其係依被上訴人指示之燈具大小及天花板位置開孔，雖須配合水電工程，惟僅係避免開孔時傷及電線，該工作內容，即開孔大小以供電燈嵌入，過與不及均非所宜之技術性觀之，應屬木作範圍，一般承攬水電工程之包商難有如此專業。證人許和政雖亦稱電燈開孔按慣例應屬於水電工程範圍，惟被上訴人所指扣款部分，係指電燈嵌入天花板之開孔，核與一般僅將天花板開一小洞以便拉出電線之情況不同，故被上訴人未能舉證證明上訴人承攬部分包括燈具之開孔，上訴人自無需負擔此部分之費用，被上訴人此部分扣款之主張，應屬無據。 6、有關電話費1,452元部分（原審卷1第100頁）：如前所述，施工中所需一切費用均包括在承攬單價內，若上訴人於施工中使用被上訴人裝置於工地之電話，自應負擔費用，並由被上訴人扣款。惟上訴人否認曾使用被上訴人裝設之電話，況92年1月間，行動電話之使用已極為普遍，而上訴人係以在外為安裝水電工程為業，為聯絡方便，隨身攜帶行動電話乃屬常態，故上訴人主張其未使用被上訴人之電話，核屬常態。被上訴人既未能舉證證明上訴人曾使用被上訴人裝置之電話，自難要求上訴人負擔該部分之費用；至於上訴人曾於第10期估驗計價時同意被上訴人為電話費之扣款，有該罰扣款明細表在卷可憑（原審卷2第22頁），然尚不足以證明上訴人曾於92年1月間曾使用被上訴人電話，被上訴人此部分扣款之主張，仍非有據。7、有關水電消防缺失自行僱工修補之費用18,900元（18,000元加計5%之營業稅後為18,900元）部分：被上訴人主張上訴人自締約以降，屢因施工進度及品質未達要求標準，致嚴重影響整體工程進度，雖迭經被上訴人以書面催請改善，上訴人多未如期配合處理。上訴人施作之水電消防工程，除有抽風馬達接線不良、插座未裝或插座蓋版未裝、同軸電纜蓋版未裝及緊急壓扣蓋版未裝等瑕疵外，復有污水泵浦接線整理、浮球開關更換、灑水管封口、緊急出口燈更換、住戶熱水管球閥更換等瑕疵，就此被上訴人先以口頭告知上訴人公司經理鄭卓信，請上訴人處理，惟上訴人遲不配合修繕，被上訴人遂另於92年6 月10日以 (92)德備忘字第005號備忘錄催請上訴人修繕瑕疵，詎上訴人仍置若罔聞，被上訴人乃自行僱工修繕，計支付予訴外人裕嵐工程有限公司（下稱裕嵐公司）8,000及10,000元，加計5%營業稅合計為18,900元，自得予以扣還等語，上訴人則否認之，並以其於收受前開備忘錄後，即依備忘錄內容配合修繕完畢，至於被上訴人所指其餘瑕疵，則非上訴人所知云云置辯。查依特定條款第2條施工條款第49款約定：「甲方驗收時如有查與圖說不符或不合格之處，得責令乙方立即拆除，在甲方指定時間內無償修改完善後報請複驗，經複驗合格才得視為通過，但如因乙方無法於指定時間內修繕完畢，甲方除得乙方未領工程款自行雇工修繕，... 」等語，是工程有缺失時，應由被上訴人先行通知上訴人修繕，上訴人未於期限內修繕，被上訴人始得自行僱工處理，並自上訴人得領取之工程款中扣除。次查，系爭工程於完工後，有「…⒈51號2樓：ａ排煙閘門邊框保護紙未去除；ｂ屋內緊急出口照明燈箱無法正常點亮。…⒉污水池兩具抽水馬達均無法自動啟動。」之瑕疵，經被上訴人通知上訴人，有被上訴人上開備忘錄及掛號回執各1件在卷可憑（原審卷2第28頁），上訴人亦自認其業已收受該通知，雖上訴人另以前開經被上訴人通知之瑕疵，業由上訴人進行修繕完畢云云置辯。惟證人即裕嵐公司負責人鍾國慶於原審到庭證稱：「（提示備忘錄，被告要求修繕的部分有無處理？）是業主叫我過去的，不是被告叫我過去。是因為污水馬達壞掉，為恐污水溢出影響住戶要我馬上處理，51號2樓我也有修繕，是建設公司叫我去的，該處是電線接錯。」、「ＰＵＭＰ是泡在水裡太久，造成線路不良，51號2樓Ａ項我未處理，Ｂ項電線點接錯。處理這二項約須2,500元的費用。」等語（原審卷2第87、88頁），故有關系爭工程51號2樓屋內緊急出口照明燈箱無法正常點亮及污水池兩具抽水馬達均無法自動啟動之瑕疵，經被上訴人通知上訴人修繕，上訴人未依通知之3日期限修繕完畢，被上訴人自行僱工修繕此部分之費用2,500元（如證人鍾國慶所述），加計5%營業稅後為 2,625元，被上訴人自得從上訴人可領取之工程款中扣除，至於被上訴人所指其餘瑕疵，因未經被上訴人舉證證明曾先行通知上訴人修繕，其因修繕此瑕疵所生費用，依前引特定條款約定，尚不得向上訴人主張扣除之，故被上訴人主張扣款2,625元為可採，逾此部分之扣款為不可採。綜前所述，被上訴人主張扣款319,769元部分，其中應由上訴人負擔水電費124,891元及瑕疵修繕費2,625元共計127,516 元部分為可採，逾此部分之主張為不可採。因系爭工程第14期工程款原為467,250元，扣除被上訴人得扣款之127,516元，又被上訴人對上訴人所主張第14期工程款所得請求法定遲延利息自92年9月5日起算，並不爭執（原審卷2第118頁），故上訴人請求被上訴人給付系爭工程第14期款339,734元（ 467,250-127,516=339,734）及自2年9月5日起按年息5%計算之法，為無理由，應予駁回。㈡上訴人就保固款得否提起將來給付之訴？上訴人主張其91年12月20日及92年8月25日先後向被上訴人請領第14、15期工程款，迄今未據被上訴人給付，故就保固款280,350元，提起將來給付之訴云云。被上訴人則以系爭工程自締約以降，已辦畢13期工程款估驗計價，並給付總計8,130,150元之工程估驗款，被上訴人並已通知上訴人辦理第14期工程估驗計價，被上訴人無任何可歸責事由，僅因上訴人拒不配合辦理，致未獲付此期工程估驗款；另第15期工程估驗款並不符合契約規定計價條件，上訴人顯無預為請求保固保證金之必要等語置辯。按民事訴訟法第246條規定，請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之。又有無預為請求之必要，應就各種情形定之，債務人就債權人之請求自體或請求所由生之法律關係有所爭執，或預先表示不履行者，通常得認為有預為請求之必要。查系爭第14期工程款雖經上訴人聲請估驗計價，被上訴人計價後業已通知上訴人前來請款，惟因上訴人未能接受被上訴人所為扣款，不擬用印辦理請款手續等情，有被上訴人92年9月5日（92）德工發字第0045號函可憑（原審卷1第44頁）。故系爭第14期工程款係因兩造對扣款金額有爭執，上訴人乃未完成請款手續致被上訴人未能付款。另第15期工程款，上訴人於訴訟中始依約交付保固保證書，完成請款條件，故該2期工程款均非被上訴人故意拖欠甚明。至上訴人就保固金部分提起將來給付之訴，被上訴人並不否認保固金請求權所由生之契約關係，亦未曾預先表示屆期不履行之意思，揆諸前開說明，該保固金並無預為請求之必要，上訴人起訴主張，核非有據。㈢第15期工程款本息原審判命被上訴人給付，兩造就此部分均未上訴，業已確定，前已說明。五、綜上所述，上訴人本於契約關係請求被上訴人給付第14、15期工程款共計806,984元，其中339,734元部分自92年9月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；其中233,625元（即第15期工程款分兩次給付）部分自93年6月15日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；另233,625元部分自93年7月15日起至清償日止按週年利率5%計算之利息（詳如附表2 所示），為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。上訴仍執陳詞，非有理由，應予駁回。被上訴人陳明願供擔保免為假執行之宣告，因本院判決後上訴利益未逾150萬元，不得上訴第三審，核無宣告免為假執行之必要。附帶上訴部分，附帶上訴人自行僱請鍾國慶工修繕工資加計5%營業稅後為2,625元原審只准許2,500元，尚非允當。此部分附帶上訴為有理由，應由本院就此部分予以廢棄改判如主文第2項所示。其餘附帶上訴則為無理由，應駁回之。六、附帶上訴人另以參考中華民國仲裁協會88年仲聲忠字第131 號仲裁判斷，認一般工程之間接費用或管理費用，係屬完成工程之必要成本，其佔契約金額即工程款比例約為8%至16% 。而最高法院93年台上字第992號判決亦認同此一見解，主張本件依工程總價計算8%至16%之工程間接費用或管理費用為747,600元至1,495,200元，依卷附已為扣款及第14期應為之扣款，共僅536,211元，遠低於8%之747,600元，故附帶上訴人之扣款係屬合理云云。然本院所為各筆扣款之審酌，係逐筆核定，自較以單一百分比計算之方式嚴謹，附帶上訴人上開主張並不足取。因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸逐一審酌，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由；附帶上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　94　　年　　5 　　月　　4 　　日民事第八庭審判長法　官游明仁法　官陳邦豪法　官魏麗娟正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　94　　年　　5 　　月　　6 　　日書記官于誠附表一（即原審所命給付）：編號　金額（新台幣）利息起算日１ 339,859元 92年9月5日２ 233,625元 93年6月15日３ 233,625元 93年7月15日附表二（即本院所命給付）：編號　　　金額（新台幣）利息起算日１ 339,734元 92年9月5日２ 233,625元 93年6月15日３ 233,625元 93年7月15日

臺灣高等法院93年度建上易字第25號

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