臺灣高等法院93年度重上字第150號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 93年度重上字第150號

上訴人

中麟營造股份有限公司

法定代理人

王中平

訴訟代理人

劉緒倫律師

訴訟代理人

呂偉誠律師

訴訟代理人

雷曉鴻

訴訟代理人

鍾永盛律師

訴訟代理人

盧之耘律師

被上訴人

利富營造股份有限公司

法定代理人

蔡宗孝

訴訟代理人

陳長文律師

訴訟代理人

莊郁沁律師

訴訟代理人

李家慶律師

訴訟代理人

吳至格律師

複代理人

蔡佳君律師

上列當事人間履行契約等事件，上訴人對於中華民國93年1月28日臺灣臺北地方法院90年度重訴字第3154號判決提起上訴，經本院於94年3月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：

（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

（一）88年5 月24日契約書中固約定兩造須再會算找補之，然兩造嗣於88年6 月間之協議議書已另行會算，前者契約約定找補工程款之差額已不存在，屬會算完竣，被上訴人自無權再據以請求。

（二）依上訴人提出被上訴人自88年6月起至89年4月止之工程日報表中所載之各項材料及工作，均自88年7 月間開始累計，及至89年4 月30日，並無間斷，被上訴人所稱其已於89年1月11日退場，不足採信。且兩造於89年1月11日協議時，工程尚未總結，該協議自非最終之彙算，之後所生權利、義務，仍得主張。

（三）被上訴人離場後，上訴人為其完成工作之工程款（或稱墊付工程款）共計15,223,097元。

（四）工程費總計為250,429,659元，因業主康邦建設開發股份有限公司減作工程，就被上訴人部分減帳23,473,260元，故工程費應減為227,019,39 9元（250,429,659元-23,473,260元=227,019,399元）。而合計應支付工程款為96,932,589元，惟自第12期工程款起至第31期，上訴人共計已支付被上訴人112,771,156元，超付15,838,567元（112,771,156元-96,932,589元），加上被上訴人離場後，由上訴人為其完成工作之工程款（或稱墊付工程款）15,223,097元，合計上訴人已溢領31,061,664元（15,838,567元+15,223,097元=31,061,664元），倘本件上訴人有支付義務，主張予以抵銷。

參、證據：除援用原審提出立證方法者外，補提代墊工程款統計表、工程合約、工程結算表、減帳明細表、被上訴人自88年6月起至89年4月止之工程日報表，並聲請訊問證人彭亞洲、劉炎銘、傅修偉、陳天來、鍾麗春，及將被上訴人自88年6月起至89年4月止之工程日報表送請鑑定：⒈被上訴人為上包時，上訴人執行而發生爭執之工程款項，及為被上訴人所支額外工程款；⒉被上訴人為下包時，其執行工作範圍已領取之款項，又被上訴人未完成工程部分，業主減作之內容及減少之款項。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：上訴駁回。

貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

（一）找補工程款及結算第三期工程款係各自獨立之結算事項，前者乃被上訴人應與伊互為找補之工程款，後者伊係以次承攬人身分施作系爭工程所得向上訴人請求之工程款，而上訴人於原審並未不爭執，其於本院改稱89年1 月11日之協議書係二者統一會算，有違禁反言原則。

（二）關於找補工程款部分，上訴人主張鋼筋除銹清洗費、鷹架工程、施工電梯、警衛人員、工程變更追加、罰款、工程估驗款計價後施作工程及利息損失，應由被上訴人負擔，惟上開主張或為上訴人取得主承攬人地位後進行、發生；或屬臨時性設施之費用，依約應由上訴人負擔；或未能提出單據以實說等，故被上訴人此部分主張不可採。

（三）上訴人與伊於89年1 月11日簽訂協議書，係因上訴人要求伊提前終止承作系爭工程所為之結算，依該協議書第三項約定，除「伊原下包工程款及工程保留款應由伊負責支付，而伊未履行時，得由上訴人代為支付並於第3 期付款前結算」，其餘因伊於簽訂該協議，已不再承作，就系爭工程嗣後產生之相關費用或工程款，伊自無給付之責。

參、證據：援用原審提出立證方法，並聲請訊問證人陶文平、王鴻翔，及令上訴人提出原審卷被證三支票之付款證明資料。

理由

一、被上訴人起訴主張：（一）伊於86年6月2日承包訴外人東隆公司陽明山莊新建工程（下稱系爭工程），總工程款（含稅）為1,239,000,000元，嗣東隆公司因財務困難聲請重整，未依約付款停工，計至聲請重整時止就已完工部分尚欠伊180,000,000元，其後經由訴外人中興銀行承受系爭工程契約中東隆公司之當事人地位，並約定由中興銀行負責解決東隆公司前開180,000,000元工程款債務。上訴人原為伊之下包，雙方於86年9 月訂有工程協辦合約（下稱前約），伊因未收取工程款，致積欠上訴人工程款，而上訴人有意承攬系爭工程，兩造乃於88年5 月24日簽訂契約書，終止雙方之前約，由中興銀行（或其指定之第三人）承受伊積欠上訴人之前約工程款債務150,000,000元，但事實上伊所積欠上訴人之前約工程款債務，尚需待兩造辦理結算，故150,000,000元僅係概算，兩造並於契約書第2條加以明定「前條所定之150,000,000元係雙方目前之概算，其中尚有甲方（即被上訴人）未領工程款及水電、建物尚未會算清楚部分之金額，此部分應再由雙方會算找補之」，兩造日後於88年6 月間再度簽訂協議書確認就前約工程款債務應以雙方會算找補後之金額為準。查核算伊積欠上訴人之前約工程款債務，計有第11期至14期之估驗款及工程保留款等項目共85,691,629元，及上訴人代伊墊付之水電費20,000,000元，合計僅105,691,629元，差額為44,308,371元，爰依前開契約及協議，請求上訴人找補返前約工程款，伊先一部請求其中之10,000,000元及法定遲延利息。（二）上訴人成為系爭工程之總包後，就部分未完工工程，上訴人要求伊繼續施作（下稱後約），則就伊施工所產生之工程款，上訴人自有給付義務，惟於89年1 月11日上訴人要求伊提前結算並離場，兩造乃另簽訂協議書，就伊所承攬之工作作結算，上訴人尚應給付工程款57,093,079元，並約定分3期給付，詎上訴人依約給付第1、2期款項後，竟拒絕給付第三期款22,093,079元，而依據後約，該第3 期款應於系爭工程取得使用執照後以現金或即期票給付，查系爭工程早於90年4 月11日取得台北縣政府核發之使用執照，上訴人業已給付遲延，爰依法請求給付22,093,079元及自90年4 月12日起至清償日止之法定利息等語。

二、上訴人則以：（一）就被上訴人請求前約找補工程款10,000,000元部分，被上訴人除應給付伊第11至14期工程款85,691,629元及代墊付水電費20,000,000元，另尚應給付伊「工程變更追加支出4,483,081元」、「停工損失支出1,818,874元」、「罰款、鑑定費及購買鄰地支出11,894,375元」、「87年11、12月之施工支出828,120元」、及「利息支出34,458,919元」，合計總金額為159,174,998元，已超過前開協議書所指之150,000,000元，自無權再請求找補工程款。又如認前開伊所主張之費用非屬前約工程款，亦得主張抵銷。（二）就後約結算工程應付餘款22,093,079部分，因工程總價事後遭業主減帳23,473,260元（上訴人於原審主張12,705,230元，上訴後予以變更），實際工程款總額應僅為237,787,429元，而被上訴人已領取之工程款金額為243,857,957元，顯已超過工程總價，自無再給付餘款之義務。另系爭工程於88年7 月19日復工後，因被上訴人超領工程款後，無法妥善管理工地及下包，財務出問題，伊遂與被上訴人商議自90年1 月25日起改以監督付款方式，由伊直接通知下包商領款，但因被上訴人現場管理不良及施工品質不佳，伊同意被上訴人提早離場，由伊代發包繼續施作未完成之工作，並代付工程款，共計15,223,097元（上訴人於原審主張26,920,966元，上訴後予以減縮），應由被上訴人返還，並主張抵銷等語，資為抗辯。

三、兩造不爭執之事項：

（一）被上訴人原為系爭工程之主承攬人，定作人為東隆公司，總工程款（含稅）1,239,000,000元，上訴人則為被上訴人之下包，系爭工程因定作人東隆公司遭聲請重整而停工，就已完工部分，東隆公司積欠被上訴人工程款180,000,000元，致被上訴人亦積欠上訴人工程款，嗣後由訴外人中興銀行承受東隆公司於系爭工程之定作人地位。

（二）兩造於88年5月24日簽訂契約書，復於同年6月14日與中興銀行簽定三方協議書，兩造再於同年六月間簽訂協議書，約定：

１、終止兩造間之前約，由上訴人承受被上訴人於系爭工程之主承攬人地位。

２、中興銀行因承受東隆公司定作人地位而積欠被上訴人180,000,000元債務，則約定：

（１）由中興銀行（或其指定第三人）承受被上訴人於前約存續期間內積欠上訴人之工程款150,000,000元。

（２）由上訴人先代中興銀行墊付被上訴人30,000,000元。

（３）被上訴人積欠上訴人之工程款150,000,000元係屬概算數額，仍待雙方於會算後找補之。

（三）就前約工程款，被上訴人積欠上訴人第11期至14期之估驗款及工程保留款計85,691,629元，以及上訴人替被上訴人墊付之水電費20,000,000元，合計金額為105,691,629元。

（四）被上訴人成為之上訴人之下包後，兩造於89年1 月11日先行辦理結算時，被上訴人已領工程款131,086,801元，尚未完成之工程62,312,779元，上訴人尚應支付被上訴人57,093,079元，並分3期給付，第1、2期款已給付，第3期款22,093,079元尚未給付。

（五）系爭工程已於90年4 月11日領得使用執照。以上事實，並有被上訴人與東隆公司簽訂之工程合約書，，兩造於86年9月所簽訂之工程協辦合約，兩造於88年5月24日所簽訂之契約書、88年6 月所簽訂之協議書，兩造與中興銀行於88年6 月14日所簽訂之協議書，中興銀行及其子公司中興建築經理股份有限公司與東隆公司簽訂之合約書，被上訴人積欠上訴人之工程材料款請款單，兩造於89年1 月11日所簽訂之結算協議書在卷可資佐証，且為上訴人所不爭執，自堪信為真正。

四、兩造爭執之事項：

（一）就前約找補工程款10,000,000元部分：

1、上訴人主張被上訴人所積欠之工程款，除兩造不爭執之105,691,629元外，其他「因停工所造成之相關損失支出、工程變更追加帳、棄土罰款、安全鑑定費、未依規定申報勘驗罰款、貸購鄰地費、第14期工程估驗款計價後施作工程費用」，以及因保留款、未領工程款之利息損失合計53,483,369，是否亦屬於前約工程款債務？上訴人可否主張抵銷?

2、兩造於89年1 月11日所為之工程款結算，是否已包含將前約之找補工程款進行會算了結，而使被上訴人已無前約找補工程款之金額可得主張？

（二）就後約結算工程款應給付22,093,079元部分：

1、被上訴人所承包之工程款總金額是否為250,492,659元？業主減帳對被上訴人所承包之工程款總額及餘款是否有影響？

2、兩造於89年1 月11日結算工程款以後，上訴人所繼續支付被上訴人112,771,156元部分，是否屬被上訴人領取之工程款？被上訴人是否已屬溢領工程款？

3、上訴人主張被上訴人提早離場後，就未完工之部分由上訴人代發包繼續施作完成，並代付工程款，共計15,223,097元，被上訴人應否負返還之責？

4、兩造於89年1 月11日結算工程款協議第三條約定，被上訴人積欠下包之工程款及工程保留款，應由被上訴人負責支付，則上訴人代墊付之工程款得否依該約定抵銷餘款？

五、就前約找補工程款10,000,000元部分：

（一）經查，兩造就前約工程款債務約定為150,000,000元僅係預估，確實金額必須經過兩造會算並找補，而會算範圍以被上訴人尚未領之工程款及水電、建物尚未會算清楚部分之金額為限，除此之外，兩造不得再執以前之事實向他方請求一節，已據兩造於88年5月24契約書第2、3條定明（見原審卷第41頁）。兩造間之前約既於88年5月24日終止，則就系爭工程於前約終止以後所發生之費用，自應由擔任主承攬人之上訴人負擔。兩造間之前約工程款債務除兩造不爭執之105,691,629元外，就上訴人所提出之「工程變更追加支出」、「停工損失支出」、「罰款支出」、「鑑定費支出」、「購買鄰地支出」、「87年11、12月之施工支出」、及「利息支出」等53,483,369元是否應計入前約工程債務，茲分述如下：

1、工程變更追加支出4,483,081元，應予計入。依據被上訴人所承認之第11期至14期前約工程款，其施工期間為87年7 月至10月，此有被上訴人所提出之工程材料款請款單四紙可稽（見原審卷第44-47頁），足証上訴人在87年7 月至10月間仍繼續施工，而參以上訴人所提出之追加工程備忘錄五紙（見原審卷第169、173、181、187、193頁）及其附件，追加工程部分係發生在86年9月至87年7 月間（即被上訴人未停前），上訴人就此部分之工程追加支出，應屬被上訴人依前約所應支付之工程款，自應予計入。被上訴人雖主張稱系爭支出既在87年7 月即已施作完成，何以上訴人在提出結算總表時未予列入云云（見原審卷第131頁）。但查，觀之該結算總表之總金額為134,095,612元，而被上訴人僅承認其中之85,691,629元，顯見被上訴人並未完全認同結算總表所列之事項，自難以該結算表作為認定兩造間前約工程款之依據，此部分被上訴人之主張尚不足採。至於被上訴人另主張上訴人僅提出自行製作之備忘錄、明細表，未提出單據以實其說云云，惟查，兩造於訂約時即表明前約工程款尚須進行會算方可確定金額，足証兩造均認同工程款金額應再詳細會算，自難以上訴人未提出請款單據而予以否認。至於追加工程變更明細表及平面圖業已據上訴人提出在卷（見原審卷第168-209頁），此部分被上訴人之主張即不足採。

2、因停工造成之相關損失費1,818,874元，不應計入。經查，前約之工程於87年11月停工之事實，業據上訴人自陳在卷（見本院卷㈡第24頁），而兩造係於88年5月24 日終止前約，由上訴人承包系爭工程，則自88年5 月24日起，上訴人成為系爭工程之主承攬人，就系爭工程所產生之費用，自應由其本人負責。查上訴人所主張之「鋼筋除鏽費」31,500元，係於88年6 月18日至25日所生，此有工程計價單及電話叫料登記表可稽（見原審卷第141、142頁）；「鷹架整修費」240,260元，係於88年6月19日所簽，亦有上訴人公司之簽呈一紙可憑（見原審卷第143-149頁），堪認係屬於上訴人成為系爭工程之承攬人後而發生之費用；至於「施工電梯租金」540,000元，依據上訴人所提出之簽呈內容載明「本施工電梯租金依合約以10個月為基準，於88年7月10日期滿，工地擬續租6個月，至89年元月10日止，費用計3台×3萬×6月共540,000元」（見原審卷第150- 153頁），亦係於上訴人承攬系爭工程以後所發生之費用，上開費用之產生原因雖係系爭工程於施工中途停工以致鋼筋材料生鏽，鷹架鬆脫，但此尚非屬上訴人施工之工程費，況且工地無故停工數月，就工地現場建材之自然損耗，本應屬重新承攬系爭工程之承攬人所應負擔之成本費用，尚難認係屬兩造因前約所產生之工程款債務，此部分上訴人主張應予計入，不足為採。至於警衛人員彭亞洲等人自87年12月1日起至88年6月30日止之薪資支出1,007,105元（見原審卷第154-157頁），查彭亞洲乃上訴人公司之職員，先前在系爭工地擔任工地主任，目前仍在上訴人公司任職之事實，已據彭亞洲到庭陳明（見本院卷㈠第195頁），惟上訴人就伊公司之職員本有支付薪資之義務，縱令彭亞洲係由上訴人派遣至系爭工地加以管理現場，於系爭工程停工後，因工地現場有人員加以管理而使被上訴人受有利益，惟此部分所生之費用亦非屬因前約所生之工程款，上訴人辯稱應計入兩造會算之工程款債務，亦不足採。

3、87年11、12月之施工支出828,120元，不應計入。查系爭工程係於87年11月停工，已據上訴人自承在卷，則上訴人辯稱於87年11月、12月仍有施工支出費用各為683,808、144,312元，即與事實不相符合，再觀其所提出主張支出費用為出工統計表（見原審卷第232-234頁），其內容僅係當月產值概估，顯非工程計價表，自難認上訴人確有此項施工費用之支出，此部分上訴人辯解，尚乏具體事証可資証明，自不應計入。

4、罰款、安全鑑定費及購買鄰地費用11,894,375元，不應計入。上訴人辯稱伊替被上訴人墊付棄土罰款3,786,000元，墊付被上訴人未按規定申報勘驗之罰款1,394,000元，支出安全鑑定費3,714,375元，及因被上訴人新建之房屋侵占鄰地而購買鄰地支出3,000,000元，固據其提出繳交罰鍰之收據、轉帳傳票、統一發票、支出証明單、應付票據簽收表等件為証，惟查，觀其所提出之繳交罰鍰收據日期分別為88年9月16日、89年7月17日（見原審卷第210、211、229頁），足見系爭罰鍰係在上訴人承攬系爭工程以後才遭受處罰，則依前所述，是項費用如係處罰被上訴人，本應由被上訴人繳納，上訴人何須代為繳納？若係因系爭工地原先係由被上訴人承包，上訴人於接續辦理承攬人之業務後，未辦理名義變更登記，因而致行政機關仍以被上訴人之名義為科處罰鍰之相對人，則上訴人就其實際成為系爭工地之總承攬人以後，所生之工地罰鍰，亦應由上訴人負責，此部分上訴人雖舉証人雷曉鴻到庭証明「利富棄土被罰，沒有繳罰款，由我們代繳，鑑定費是我們蓋到一層樓，利富就要向縣政府去報備申請勘驗，因為沒有報勘驗，所以被罰，而且被縣政府要求做安全鑑定，費用都是由我們代付」等語（見本院卷㈠第196頁），惟查証人雷曉鴻係上訴人公司之副總經理，其証言難免偏頗之虞，已難採信，且就前開罰鍰究係針對前約之施工行為加以處罰，或是就上訴人擔任總承攬人以後之施工行為加以處罰，仍欠缺具體事証可資証明，則此部分上訴人之辯解，自難採信。至於上訴人就未按規定申報勘驗而另支出特支費800,000元部分（見原審卷第231頁），亦未能舉証証明係屬何種支出，此部分自亦不得計入。另上訴人支出安全鑑定費3,714,375元，係自89年5月起至同年10月止，有各該統一發票、轉帳傳票及應付票據簽收表可憑（見原審卷第212-227頁），是項安全鑑定費用均發生在上訴人承包系爭工程以後，上訴人無法舉証証明與兩造之前約工程有何關連，其請求應予計入，亦不足採。末查，上訴人辯稱因被上訴人越界建築致伊支出購買鄰地費用3,000,000元部分，雖據証人雷曉鴻到庭証明，但証人雷曉鴻之証言不足採信已如前述，而上訴人對於越界建築及購買鄰地未能提出其他任何具體事証以資証明，此部分亦難採信。

5、利息損失34,458,919元，不應計入。上訴人雖辯稱伊因停工未領工程款及保留款、代墊水電費、保証金、代墊付中興銀行30,000,000元，因而受有利息損失34,458,919元云云，惟查，被上訴人積欠上訴人之前約工程款，兩造於88年5月24日即已同意先以150,000,000元為準，由中興銀行承擔，而上訴人因承包系爭工程又須給付中興銀行保証金150,000,000元，則上訴人給付保証金債務，與中興銀行所承擔被上訴人之前約工程款債務於88年5 月24日即因混同而歸於消滅，上訴人認為被上訴人有遲延給付之事實，尚有未合，況且依前所述，兩造間之債務金額事實上並未達150,000,000元，則就超過部分，被上訴人於88年5 月24日即屬已先行溢付，故上訴人就溢領部分請求給付利息，於法無據。至於上訴人代中興銀行墊付30,000,000元與被上訴人部分，乃中興銀行積欠被上訴人之債務，此部分之代墊款利息，上訴人向被上訴人請求，顯屬無據，不應計入。

6、至於上訴人在本院另辯稱援用上述所生之債權主張抵銷云云，惟查，兩造間就前約找補工程款部分，已於88年5月24日契約書第三條訂明雙方不得再執以前之事實再向他方請求，則上訴人以上述之支出據以主張抵銷，亦非可採。

7、綜上所述，兩造間之前約工程款債務金額應為110,174,710元（計算方式為85,691,629+20,000,000+4,483,081=110,174,710元），上訴人應找補返還被上訴人之金額應為39,825,290元（計算方式為150,000,000-110,174,710=39,825,290元），從而，被上訴人請求上訴人給付前約找補工程款10,000,000元及自起訴狀繕本送達翌日即90年12月21日（見原審卷第55頁）起算之法定遲延利息，應予准許。

（二）至上訴人在本院另辯稱兩造事後於89年1 月11日所為之工程款協議，已將前約工程款一併計入會算，總工程款250,000,000元，包含東隆公司於重整前未付工程款，有關被上訴人之前約找補工程款部分差額，已於該協議書會算找補完畢而不存在，上訴人已無前約找補工程款之金額可得主張云云。惟查，兩造於88年5 月24日簽訂契約書以後，上訴人已取代被上訴人而成為系爭工程之主承攬人，被上訴人為上訴人之次承攬人，與前約工程款係由上訴人為系爭工程之主承攬人，被上訴人為上訴人之次承攬人有別，此為兩造所不爭，並有上訴人所提出其與新業主康邦建設開發股份有限公司（下稱康邦公司）所訂立之工程合約書及被上訴人向上訴人所承包之工程範圍在卷可稽（見本院卷第343-355頁、208頁）。再觀之兩造於89年1 月11所簽訂之協議書（見原審卷第48頁），乃針對被上訴人承攬上訴人之工程進行結算，並經載明於該協議書內，而依據上訴人所提出之「協力廠商利富營造工程計價總表」（見原審卷第71頁）、「工程計價單」（見原審卷第74、76-77、79、87、90、93-95、97頁）、及統一發票（見原審卷第72 -73、75、78、80-86、88-89、91-92、96、98-101頁），計算被上訴人之各期工程款時間係自88.9.3日起至89.10.20日止，被上訴人開立統一發票之時間亦係自88.8.25日起至90.2.5日止，顯然係就被上訴人承包上訴人工程加以計算之工程款。查被上訴人所承包之工程總金額為250,492,659元，其於89.1.11日結算時，已領工程款131,086,801元，已有上開工程計價單及統一發票可資佐証，扣除未完成工程款62,312,779元，上訴人尚應付與被上訴人之工程款餘額57,903,079元，而經核對前開工程計價單，並未記載任何含有兩造就前約工程款之會算及找補之事項及金額在內，則上訴人辯稱已將前約工程款之會算一併計入，顯乏具體事証可資証明，自不足採。

六、就後約結算工程款應給付22,093,079元部分：

（一）被上訴人承包上訴人之工程，其工程款總金額為250,492,659元，至於業主減帳部分應屬包含於未完工工程之範疇內，無論業主減帳金額金額為何，因未完工工程同時減少，均不影響上訴人應付被上訴人之結算工程款餘款金額57,093,079元，並於扣除第一、二期款後尚應給付22,093,079元，茲分析如下：

1、經查，上訴人於原審辯稱系爭工程經業主減帳金額12,705,230元，並提出工程聯絡單及減帳總表及明細表為証（見原審卷第102-116頁），故被上訴人承包之工程總金額應減為237,787,429元（計算方式：250,492,659-12,705,230=237,787,429元）；嗣於上訴本院後又另舉証人劉炎銘（即業主康邦公司之工地管理工程師）於本院証稱「…減帳之總金額是一億零八百餘萬元，就A、B別墅區及甲、乙棟大樓的部分減帳金額為23,473,260元，…」等語，並提出陽明山莊新建工程工程結算書、工程材料款請款單、陽明山莊新建工程利富減帳明細表及建築分區概圖為証（見本院卷㈠第192、209-217、356-359、360、361頁），而改稱減帳金額為23,473,260元，故被上訴人承包之工程總金額應減為227,019,399元（計算方法：250,492,659-23,473,260=227,019,399元，見本院卷㈡第31頁）等語在卷。

2、惟查，兩造於89年1 月11日辦理結算時，已就系爭工程尚未完成之工程加以結算，金額為62,312,779元，並經被上訴人之前總經理陶文平製作「陽明山莊新建工程未完成執行預算書」交由上訴人之工地人員陳韋霖、李枝鉉簽名，有前開未完成執行預算書在卷可按（見本院卷㈠第431-436頁），則被上訴人就前開未完成工程62,312,779 元因未施作本無工程款請求權存在，此觀之兩造於結算工程款時，已將之剔除自明（並未列入上訴人應付款之範圍內），則兩造間之工程款總額實質上已減縮為188,179,880元（計算方式：250,492,659- 62,312,779= 188,179,880元）。

3、從而，無論上訴人主張業主減帳金額為12,705,230元，或是23,473,260元，因業主減帳即不用施作，應屬被上訴人未完工工程範疇內，則業主減帳結果會使未完成工程之金額同時減少，故縱使將總工程款金額扣除業主減帳部分，亦因未完成工程部分之金額應同時扣減業主減帳部分（此部分亦據上訴人在本院陳明在卷，見本院卷㈠第193頁），則無論金額為12,705,230元或23,473,260元，其結果對於上訴人應給付被上訴人之餘款57,093,079元均不生實質變動。則上訴人之計算方式僅就工程總金額部分主張應扣除業主減帳金額，但就被上訴人未完工部分未主張同時減少業主減帳部分，顯不合理，此部分其辯解仍不足採。

（二）上訴人於兩造辦理結算工程款以後已給付被上訴人112,771,156元，其中35,000,000元係屬應付餘款第一、二期分期款，其餘77,771,156元部分係屬由上訴人監督付款與被上訴人之小包，均非屬被上訴人溢領工程款。

1、上訴人辯稱兩造結算後，被上訴人陸續向伊領取工程款112,771,156元，並提出協力廠商利富營造工程計價總表一紙為証（見原審卷第71頁）。

2、然查，依兩造之結算協議書前文及第一條，明示兩造於結算時，上訴人業已給付被上訴人工程款131,086,801元，仍應再給付被上訴人工程餘款57,093,079元，並分三期給付，而觀之上訴人所提出之上開工程計價總表內，兩造至88.12.6日所付之工程款累計金額總數（即計價總表項次編號11.）確為131,086,801元，至於結算後之第一、二期分期款17,000,000、18,000,000元則分別於88.12.23及89.01.20 日給付（即計價總表項次編號12、14），此部分上訴人認係屬被上訴人溢領工程款，顯與事實不符而不足採信。

3、至於扣除前述35,000,000元外所餘之工程款77,771,156元部分（計算方式為112,771,156-17,000,000-18,000,000=77,771,156元），給付時間均係在兩造訂立結算協議書之後，此部分上訴人雖辯稱係屬被上訴人所領之工程款，由被上訴人開具發票領取云云（即計價總表項次13、15-31），並提出統一發票為証，而証人傅修偉亦到庭証明前開工程計價總表項次編號25-31部分，均有計價單，由被上訴人拿發票來請款等語（見本院卷㈠第192頁）。惟查，依據負責與上訴人簽訂系爭結算協議書之被上訴人前總經理陶文平在本院到庭証稱「…89年1 月11日所簽的協議，是我們成為中麟營造的下包時，中麟希望我們提前離場，所作的結算，…」、「…89年1 月11日簽協議書後，公司就全部的離場，因為中麟公司希望能夠用原來的下包，所以還是由我們在現場管理，至於我們與下包所簽的契約沒有轉換，下包他們的工程款是由我們開發票向中麟請款，然後由中麟簽發支票直接發給下包，但是支票經由我們背書，我們只是向中麟領管理費。」（見本院卷㈠第424、425頁），「89年1 月11日訂協議書後，我們只是留下人員在現場管理，對於做何工程我們不管，至於計價單的部分也是要由中麟在場的人員簽名認可後才可以放款，對於小包施作範圍我們是不管的，所以我們才會向上訴人請領管理費。」「我們開發票給上訴人與小包開給我們的發票金額相同，中間沒有價差，支票我們會同去領，但是是由中麟的人員直接發支票給小包，我們只是會同辦理。」等語（見同上卷第426、427頁），再參諸証人陳天來（即被上訴人之小包）在本院所証稱「我是利富小包，負責泥作、粉刷、貼磁磚，原先我是向利富領錢，後來停工再復工以後中麟叫我繼續作，從89年1 月份後就由中麟監督付款，付款金額有24,333,460元。89年12月之後，中麟還有直接付款給我1,381,261元，這部分是中麟直接叫我做，因為當時利富已經退場。」、「我怕利富不付錢，所以是我要求要由中麟監督付款的，我開發票給利富，利富拿給中麟請款，由中麟開票給我們」「中麟開支票由利富及我們當場領取，利富並將支票背書轉讓給我們。」等語（見同上卷第193、194頁），証人鍾麗春（即包商樂全木業有限公司業務經理）在本院証稱「…。87年11月18日利富停工，89年1 月以後因為是由中麟監督付款，我們才願意繼續施工，金額為488,704元，監督付款也是由我們開發票給利富，利富向中麟請款後，支票當場交付給我們。後來因為我們覺得工程欠保障，我們不願意作，才由中麟與我們另外訂立承攬契約，我們與中麟訂約金額是1,659,254 元，實際施作的金額為541,591元，我們是依照工地的指示去做（提出監督付款憑證）。」等語（見同上卷第194頁），足証兩造於89年1月11日辦理結算工程款以後，改採監督付款方式，雖仍由被上訴人出具發票領工程款，但實際上係由上訴人直接給付與小包，被上訴人僅係在支票上背書，此種付款形式核與上訴人於原審所提出之「利富營造第三期結算款問題檢討彙整表」（見原審卷第236頁）及証人王鴻翔（即被上訴人之副總經理）在本院所証稱「（問：你們如何代小包領款？）在計價之前我們在工地的管理人員就會作計價單，經過中麟的現場人員審核後，再向中麟公司請款，我們先到公司簽收支票，再到工地發放，並在支票後面背書後，由中麟公司直接將支票交給小包，計價部分，是小包每月完成數量提出，我們製成表後，交由中麟的趙先生審核，我們的工作是在現場安排進度，工作協調。」等語正相符合（見同上卷第428頁），堪認被上訴人於89年1 月11日與上訴人結算工程款後之工程款，實係由上訴人以監督付款方式直接給付與小包，則就監督付款之工程款，被上訴人已未施作，實際亦未領取，自難認係屬其溢領之工程款。

（三）上訴人於89年11月以後，與小包另訂立承攬契約繼續施作未完成之工作，並給付工程款共計15,223,097元（見上証九，外放証物），均屬於兩造終止承攬契約被上訴人離場後，另與下包訂約而產生之工程費，該部分非屬代被上訴人墊付之工程款，被上訴人無返還義務。

1、查被上訴人承包上訴人之工程後，因財務狀況不佳未能按期發放工程款，致小包不願進場施作，兩造乃於89年1 月11日先行就工程款辦理結算，結算結果上訴人尚應給付被上訴人餘款57,093,079元，至於尚未完工部分則由上訴人採監督付款方式由小包繼續施作，參以証人陶文平上開証詞表明被上訴人於結算後仍留在現場管理，且未與下包換約，仍替小包向上訴人請款等情，以及上訴人所提出之備忘錄（見原審卷第241-245頁、248頁）、89年9 月13日中字第89184號函（見同上卷第246頁），會議記錄（見同上卷第247、249頁），堪認89年1 月11日兩造辦理工程款結算時並未終止兩造間之承攬契約甚明，此部分被上訴人辯稱兩造於89年1 月11日訂立工程結算協議書後即要求伊提早離場，與事實不符，尚非可採。

2、惟至89年10月19日兩造召開離場前會議，上訴人要求被上訴人於89年11月5 日前處理完成工程缺失改善，其工程人員基於工程配合需要得留置至89年11月10日撤離工地，並將下包所屬履約保証票移轉與上訴人等情，此有上訴人之會議記錄及備忘錄可按，而依據証人陳天來、鍾麗春之上開証言及所提出之「尚順工程行支付明細表」、「樂全木業有限公司支付明細表」、「工程協辦合約書」、「工程發包承攬書」、「對帳單」等文件（見本院卷㈠第218-221、226-228、229-238、242頁），被上訴人係於89年11月間與上訴人協議終止承攬契約後離場甚明，則於兩造終止承攬契約以後，上訴人再與小包另訂承攬契約所支付之工程款15,223,097元，自與被上訴人無涉，上訴人辯稱被上訴人應返還之，尚屬無據。

3、被上訴人就此部分工程款既不負返還義務，上訴人主張用以抵銷其應付之結算工程款57,093,079元扣除第一、二期款後之金額22,093,079元，自不應准許。

（四）兩造於89年1 月11日結算工程款協議第三條約定，被上訴人積欠下包之工程款及工程保留款，應由被上訴人負責支付，上訴人代墊付之工程款非屬被上訴人所積欠之下包工程款及保留款，自不得援引為抵銷。

1、按兩造於89年1 月11日之結算協議書第三條明訂被上訴人積欠下包之工程款及工程保留款，應由被上訴人負責支付，倘未依約履行，得由上訴人代為支付，並於第三期付款前結算。上訴人雖辯稱該筆款項如由伊代為支付，須由餘款中扣除，但因當時工程僅作一半，還不能算出確實金額云云（見本院卷㈠第190頁）。惟查，被上訴人積欠下包之工程款及工程保留款總金額為17,760,892元（計算方式為6,876,781+10,884,111=17,760,892元），已據其提出上訴人承認為真正之「陽明山莊未兌票據金額統計表」「應付保留款統計表」在卷可憑（見原審卷第132、133頁，本院卷㈡第10頁），而該二紙明細表係屬前開結算協議書訂約當時之附件，為上訴人所不爭執（見本院卷㈡第10頁），足見兩造結算工程款時，已詳知被上訴人所積欠下包之債務，則此部分上訴人辯稱尚待結算，即與事實不符，被上訴人就積欠小包之工程款及工程保留款，既與上開上訴人於被上訴人離場後，上訴人另與小包簽約所支付之工程款15,223,097元顯然有別，上訴人援以主張抵銷，即與協議約定不符而不足採。

2、再查，就被上訴人所積欠小包之工程款及工程保留款17,760,892元部分，依據証人王鴻翔証稱係屬於已領工程款一億三千多萬元及應付餘款五千多萬元中之工程保留款（見本院卷㈠第428頁），則該部分工程款顯係被上訴人就已施作之工程部分所積欠小包之工程款債務，與尚未施作部分日後由上訴人以監督付款請小包繼續施作無涉，而此部分被上訴人所積欠小包之工程款及工程保留款，被上訴人主張已清償完畢，上訴人亦無未舉証証明由其代為支付之証明（按上訴人所提出証物編號上証九代墊付工程款係屬兩造終止承攬契約以後另與小包間新訂立之債務；証物編號上証八溢領工程款部分係就被上訴人未完工部分監督付款與小包），故其辯稱被上訴人之第三期款22,093,079元已經抵銷而不得請求，自非可採。

（五）綜上所述，兩造就後續工程由上訴人承攬後，被上訴人退出作為次承攬人，經結算後，上訴人尚應支付被上訴人餘款57,093,079元，分三次給付，第1期、第2期款項已付清，第3期款項22,093,079元尚未給付，而上訴人之辯解均不足採已如前述，從而，被上訴人請求上訴人給付第3期工程款22,093,079元及自取得使用執日之翌日即90年4月12日起至清償日止按年利率5%計算之利息，亦應予准許。

七、原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。

八、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉証，經本院詳加審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一加以論述，至上訴人聲請將被上訴人自88年6月起至89年4月止之工程日報表送請鑑定：⒈被上訴人為上包時，上訴人執行而發生爭執之工程款項，及為被上訴人所支額外工程款；

⒉被上訴人為下包時，其執行工作範圍已領取之款項，又被上訴人未完成工程部分，業主減作之內容及減少之款項，核屬無必要，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。