93年度重上字第154號｜民事：分配表異議之訴｜裁判日期：94 年 10 月 04 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 93年度重上字第154號上　訴　人　彰化商業銀行股份有限公司法定代理人　張伯欣訴訟代理人　賴達泰王舜盈被上訴人　乙○○ 訴訟代理人　李平義律師上列當事人間因分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國93年1月19日臺灣士林地方法院92年度重訴字第342號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之變更，本院於94年9月20日言詞辯論終結，判決如下：主文確認上訴人對被上訴人之83年3月4日保證書所記載，就富中富股份有限公司對上訴人所負債務，願與富中富股份有限公司負連帶清償責任之保證法律關係不存在。變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由甲、程序方面： 按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項定有明文。被上訴人於原審提起分配表異議之訴，聲明：「原審法院91年度執字第7335號強制執行事件就債務人乙○○如附表一所示土地拍定所得之價金，於民國92年5月15日所製作之分配表中所列，被告彰化商業銀行股份有限公司之普通債權新臺幣（下同）13,469,377元，應自分配表中剔除，不得列入分配」，嗣因上開執行程序業經視為撤回執行終結在案（本院卷㈡第168頁），分配表已不存在，因情事變更，乃將聲明變更為：「確認上訴人對被上訴人之83年3月4日保證書所記載，就富中富股份有限公司對上訴人所負債務，願與富中富股份有限公司負連帶清償責任之保證法律關係不存在」，核屬民事訴訟法第255條第1項第4款「因情事變更，而以他項聲明代最初之聲明者」，揆諸上開說明，應予准許。 另按「當事人因情事變更，而以他項聲明代最初之聲明，法律基於便宜之理由，在民事訴訟法第256條第3款（按現行法為第255條第1項第4款）固規定於訴訟無礙，不受同法第255條（按即第255條第1項前段）之拘束，但其在本質上仍屬訴之變更。而在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力。第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判」，業據最高法院71年度臺上字第3746號著為判例，是本件原審所為判決當然失其效力，本院僅須專就新訴為裁判，無庸就原判決之上訴為裁判。乙、得心證之理由： 被上訴人變更之訴主張：伊提供如原判決附表1（下稱附表1）所示土地，設立登記最高限額3千6百萬元抵押權予原審共同被告甲○○（甲○○原提起上訴，嗣撤回上訴），甲○○未撥款予伊，上開抵押權原未有效成立，惟甲○○仍向原審聲請拍賣抵押物獲准後，以之為執行名義聲請強制執行伊所有如附表1 所示土地（原審91年度執字第7335號強制執行事件－下稱系爭強制執行事件）。伊從未擔任訴外人富中富股份有限公司（下稱富中富公司）向上訴人借款之連帶保證人，亦未與上訴人簽訂授信約定書、保證書（下稱系爭授信約定書、系爭保證書），其上「乙○○」之簽名且經鑑定非伊所為，顯見上訴人對伊並無13,469,377元之保證債權（下稱系爭保證債權）存在。乃上訴人向原審聲請核發支付命令確定後，以之為執行名義就系爭強制執行事件聲請參與分配，執行法院遂將上訴人主張之系爭保證債權列為普通債權，列入分配表分配。伊原提起分配表異議之訴，嗣系爭強制執行事件經依強制執行法第95條第2項規定視為債權人撤回執行，分配表已不存在，爰變更聲明，求為確認上訴人對被上訴人之83年3月4日保證書所記載，就富中富股份有限公司對上訴人所負債務，願與富中富股份有限公司負連帶清償責任之保證法律關係不存在之判決。上訴人則以：兩造確依序於82年9月27日、83年3月4日簽訂系爭授信約定書、保證書，由被上訴人任富中富公司之連帶保證人，保證富中富公司對伊所負之債務，以本金1億2千萬元為限暨其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，被上訴人願與富中富公司負連帶清償之責，系爭授信約定書、保證書上被上訴人之簽名蓋章均由其親自為之，其確擔任富中富公司之連帶保證人云云，資為抗辯。 按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；又該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年度臺上字第1031號判例參照）。被上訴人主張其未任富中富公司之連帶保證人，亦未曾與上訴人簽訂系爭授信約定書、保證書等語，然上訴人據系爭授信約定書、保證書向原審聲請核發支付命令確定，且以之為執行名義向執行法院聲請參與分配，顯然被上訴人就系爭保證書所載富中富公司對上訴人所負債務是否負連帶清償責任之保證法律關係存否不明確，並致被上訴人私法上之地位有受侵害之危險，而被上訴人請求確認上開保證法律關係不存在，如經法院為其勝訴之確認判決，被上訴人私法上地位受侵害之危險即得加以除去，是被上訴人提起本件確認之訴，揆諸首揭判例意旨，有即受確認判決之法律上利益，於法尚無不合。 被上訴人主張其從未擔任富中富公司向上訴人借款之連帶保證人，亦未與上訴人簽訂系爭授信約定書、保證書，其上被上訴人之簽名蓋章均為他人所偽造，上訴人對其無系爭保證債權存在之事實，提出分配表、刑事告訴狀及一統徵信機構科學鑑定中心之筆跡鑑定報告書之鑑定結果為證。㈠按私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責（最高法院47年度臺上字第1784號判例參照）。查證人即上訴人辦理系爭授信約定書對保之經辦人李春魁於原審到場證稱：「（法官提示系爭授信約定書原本並告以要旨問：有何意見？）當時是我承辦的，授信約定書的簽署人是乙○○，是其本人當我的面簽的」、「（你能夠當場指出乙○○是哪一位？）（當場指被告甲○○訴訟代理人吳三德）他就是乙○○」、「（請證人再確認？）我們當場都要當事人帶身分證來核對，親自簽名」云云（原審卷第109,110 頁），該證人就其親身經歷之事務既指認錯誤，則其所為證言，尚無法證明其於辦理系爭授信約定書對保時，被上訴人確曾親自到場及於系爭授信約定書上簽名、蓋章。上訴人雖辯稱事隔十年（按系爭授信約定書、保證書為82、83年簽訂，李春魁於92年10月23日作證）證人李春魁不可能記得清楚云云，惟苟證人李春魁確因事隔多年無法指認出其對保之人，應於原審訊問或請其確認時表明不記得，而非隨意指認，況李春魁於辦理對保時如亦持此隨便或不經意之態度，縱上訴人內部規定之對保程序如何嚴謹，仍可能發生第三人持被上訴人之身分證冒名對保之情形。㈡證人即富中富公司負責人林伯修於原審到場證稱：「‧‧‧我以富中富公司的名義向彰化銀行貸款‧‧‧我並不知道乙○○是保證人這件事‧‧‧原告（被上訴人）並未在富中富公司上班且亦不是公司股東，我不知道原告（被上訴人）為何會成為連帶保證人」、「他（被上訴人）跟富中富公司一點關係都沒有」等語（原審卷第154,155頁），顯見向上訴人借款之主債務人亦不知被上訴人擔任其借款之連帶保證人。另證人即曾任長鶴公司財務副理之黃麗琴於原審證稱：「（法官提示系爭保證書及授信約定書予證人問乙○○的筆跡是否是你代寫的？）其上之簽名不是我代寫的，但是姓名、住址是我代寫的，這是銀行叫我寫的，上面的印章也不是我蓋的‧‧‧我也不知道乙○○有無至公司對保，我在公司也沒有見過乙○○」、「我好像有見過乙○○，可能是在公司喬遷時見過他，因為他跟老闆是親戚，但很少在公司看到他」云云（原審卷第178,179頁），被上訴人既非富中富公司之股東，亦未在富中富公司任職，更鮮少出現在富中富公司，則李春魁所稱在富中富公司與被上訴人對保云云（原審卷第110頁），與常理有違。㈢林伯修於原審另稱：「我在78年間向乙○○買這筆土地的應有部分2/8，相當於1,298坪‧‧‧我向長鶴公司借款付給原告（被上訴人）現金及客票給他‧‧‧沒有辦理過戶，也沒有另外訂立書面契約，82年‧‧‧之後原告（被上訴人）就過戶給我‧‧‧我就把這塊土地以富中富公司的名義拿去向彰化銀行抵押借款。但抵押借款須書面契約，我要求長鶴公司財務部門將約2千9百萬元之價款加上這幾年所付的利息作為取得土地的成本，換算成每坪土地之價額，授權長鶴公司財務部門擬定系爭買賣契約書‧‧‧以我太太的名義作為買受名義人，這份契約書沒有給乙○○看過‧‧‧就透過財務部門授權代書代刻原告（被上訴人）印章代蓋並辦理過戶手續」（原審卷第154頁），則林秋雲與被上訴人間之買賣契約書上出賣人欄之被上訴人名義印文（本院卷㈡第69,70頁），係證人林伯修透過長鶴公司財務部門授權代書所刻之印章所蓋，而非被上訴人以其平日所使用之印章所蓋，是自不得以系爭授信約定書、保證書上被上訴人名義印文，與上開買賣契約書出賣人欄之被上訴人名義印文相同為由，遽認系爭授信約定書及保證書上之被上訴人名義印文，係由被上訴人親自所蓋。㈣另觀諸卷附被上訴人印鑑變更登記申請書、印鑑證明申請書上被上訴人之印文（審卷第167,168頁）與系爭授信約定書、保證書、本票上被上訴人之印文（原審卷第87,88頁、本院卷第92頁），以肉眼觀之，即明顯不同。另本件1.系爭授信約定書、2.印鑑卡、3.系爭保證書上被上訴人名義之簽名(以上1-3為待鑑定文件，依序編號為甲一、甲二、甲三）與經調取之4.中國國際商業銀行三重分行印鑑卡3份、5.臺灣板橋地方法院檢察署81年偵字第8628號卷宗、6.臺灣板橋地方法院81年度自字第224號卷宗、7.本院82年度上易字第391號刑事卷宗上被上訴人之簽名（以上4-7為參考文件，依序編號為乙、丙、丁、戊）。其中⒈編號甲之「林」字，左右之「木」第一劃二短橫斜度，約平行5度，且兩筆劃之位置約在同樣高度，而編號乙、丙、丁、戊左右之「木」第一橫劃，由左下往右上方傾斜，角度約50度，右方木字之橫劃遠低於左方「木」字第一劃橫劃；⒉編號甲之林字跡中，左右「木」之第一橫劃短橫，運筆由左上方起筆，重壓後往右方平行運筆，稍呈現往下凹，收筆處往右上方輕挑收筆，呈現明顯之彎曲現象，編號乙、丙、丁、戊均係由左下方往右上方起筆，然後往右上方直行運筆，未呈現任何彎曲之現象；⒊編號甲「林」字右半部「木」字第一劃短橫，未與先前上挑劃相連，編號乙、丙、丁、戊之「林」字右半部「木」字第一劃短橫，均與其先前之上挑劃相連，呈現連筆之現象；⒋編號甲之「林」字右半部「木」字第三劃撇劃與其旁邊之豎劃中間留有一些間隔，而編號乙、丙、丁、戊「林」字右半部「木」字第三劃撇劃與其右旁邊之豎劃均連在一起，中間無任何間隔；⒌編號甲「林」字右半部「木」字第二劃豎鉤之鉤劃部分，書寫筆法以圓弧狀方式書寫，即無明顯角度，呈現有曲度之圓弧狀，而編號乙、丙、丁、戊「林」字右半部「木」字第二劃豎鉤之鉤劃部位，其豎劃書寫方式為往下運筆，於停筆處立即往左上方或右上方上挑，所有之鉤劃均有明確角度；⒍編號甲「家」字第二劃短豎劃長度就整（個）字比較言顯著較長，且此短豎筆劃方向由左上方斜向右下方，編號乙、丙、丁、戊之「家」字第二劃短豎劃左半部第二劃撇之長度，就整個字之大小觀察顯得較短，且係由正上方往正下方；⒎編號甲「家」字第三劃橫鉤劃係以橫劃表示，鉤劃之部分均省略，此橫劃收筆之書寫筆法係在結尾處以重壓方式收筆且提筆，編號乙、丙、丁、戊「家」字第三劃，橫折鉤之筆劃之書寫筆法係與其後之筆劃連筆之方式書寫；⒏編號甲「家」字最後筆劃捺劃之收筆方向係往右下方向，編號乙、丙、丁、戊「家」字最後筆劃捺劃之收筆方向係指向左下方向；⒐編號甲「和」左半部禾字第三劃撇劃，三個樣本書寫方式均不同，右邊「和」字第三劃撇劃之起筆方向係右上方向指向左下方向，中間樣本之「和」字第三劃撇劃未書寫，直接以橫劃方式書寫短捺劃，左邊樣本之「和」字第三劃撇劃，起筆方向亦係由右上方指向左下方且與其後之短捺劃連筆，編號乙、丙、丁、戊「和」字左半部第三劃撇劃在14個樣本中，有13個樣本其起筆均與其前之筆劃相連，故起筆之方向均由下方指向上方，14個樣本中，僅1個樣本之撇劃未與其前之筆劃相連，而係分開書寫，惟其起筆之位置係自禾字橫劃與豎鉤劃之相交處開始；⒑編號甲「和」字右半部「口」字整字的位置位於左方「禾」字橫劃之下方，而編號乙、丙、丁、戊「和」字右半部之「口」字整字之位置係平行於左方「禾」字橫劃或高於「禾」之橫劃，以上，編號甲與編號乙、丙、丁、戊字跡有筆劃斜度、運筆、重新起筆、間隔、筆劃曲度、筆劃長度、筆劃提筆、收筆筆劃筆尾方向、起筆筆劃位置、「口」字在整（個）字相對位置等10組書寫特徵型不同，顯見編號甲即待鑑定文件中「乙○○」之簽名字跡與參考文件「乙○○」簽名字跡特徵不同，堪認系爭授信約定書、保證書、印鑑卡上被上訴人名義之簽名均非被上訴人所親自書寫。㈤而系爭授信約定書、保證書上被上訴人名義之簽名筆跡經中央警察大學兼任教授陳虎生鑑定後，以上開相同之論斷確認非被上訴人筆跡，有一統徵信機構科學鑑定中心（下稱一統鑑定中心）筆跡鑑定報告書在卷可憑（鑑定報告書外放），而該鑑定中心鑑定報告之鑑定人陳虎生係中央警察大學法學士，警政研究所鑑識科學碩士，美國Strathclyde大學純化應化系刑事鑑識科學博士，曾任中央警察大學兼任教授，專業研習包括日本科學警察研究所文書鑑定、美國格拉斯警察局鑑識科、現任中央警察大學鑑識科學系所兼任教授，專長為筆跡鑑定、文書鑑定等，著有字跡鑑定相關論文（本院卷㈡第104-107頁），是其鑑定意見自屬信而有徵。雖上訴人雖另聲請財團法人中華民國企業技術鑑定委員會（下稱企業技術鑑委會）鑑定，其鑑定結果謂：「本會推定申請鑑定授信約定書立約書人欄最右處『乙○○』、印鑑卡簽名蓋章欄『乙○○』、保證書對保簽章欄『乙○○』之簽名與參考樣本『乙○○』之簽名筆跡應為同一人所書寫」云云，然企業技術鑑委會鑑定人鄭志如之學識、經歷不若陳虎生有筆跡鑑定相關之學經歷及論文等，且該鑑定僅就待鑑定文件、參考文件字跡之筆序、筆壓等推定二者字跡為同一人所為，就其間相異處略而不提，自非鑑定筆跡是否同一人所應為之道，是企業技術鑑委會之鑑定報告自不若一統鑑定中心之鑑定報告較令人信服而足採信。就此，上訴人辯稱一統鑑定中心之鑑定僅鑑定所謂書寫角度不同、位置不同，但對書寫上特殊特徵於報告中未提及，遺漏相當重要應鑑定而未鑑定部分，有所保留不為比對，該鑑定有缺憾云云。然筆跡鑑定本在待鑑定文件與參考文件中以各種方式比對是否為同一人所為，苟二者確為同一人所為，則無論係筆序、筆壓、書寫角度、位置必均相同或極近似，若有多處不同，應足以認定非同一人書寫。上訴人以一統鑑定中心所為鑑定省略其餘相同處不提而否認其鑑定之公信力，即無足取。此外，上訴人復無法提出其他證據足以證明被上訴人確在系爭授信約定書及保證書上簽名、蓋章並擔任富中富公司向上訴人借款之連帶保證人之事實，則被上訴人主張系爭授信約定書、保證書上被上訴人「乙○○」名義之簽名、蓋章均非其所為，其自不負富中富公司對上訴人債務之連帶保證責任一節，堪認為實在。綜上所述，被上訴人變更聲明，請求確認上訴人對被上訴人之83年3月4日保證書所記載，就富中富股份有限公司對上訴人所負債務，願與富中富股份有限公司負連帶清償責任之保證法律關係不存在，於法有據，應予准許。 本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。據上論結，本件被上訴人變更之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　94　　年　　10　　月　　4 　　日民事第十七庭審判長法官沈方維法官張競文法官湯美玉正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　94　　年　　10　　月　　5 　　日書記官賴淑真附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院93年度重上字第154號

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