93年度重上字第178號｜民事：返還所有物｜裁判日期：95 年 03 月 28 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 93年度重上字第178號上　訴　人　沛亨半導體股份有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　羅秉成律師複代理人　謝智潔律師上　訴　人　貿電實業股份有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　王國傑律師複代理人　楊思莉律師王松淵律師上列當事人間返還所有物事件，兩造對於中華民國臺灣新竹地方法院91年度重訴字第256 號第一審判決各自提起上訴，貿電實業股份有限公司並為訴之追加，本院於95年3 月14日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人貿電實業股份有限公司應給付上訴人沛亨半導體股份有限公司新台幣壹佰肆拾陸萬玖仟零參拾捌元，及自民國九十二年二月十四日起至清償日止，按法定利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人貿電實業股份有限公司負擔訴訟費用之裁判均廢棄。前開廢棄部分，上訴人沛亨半導體股份有限公司在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。上訴人沛亨半導體股份有限公司上訴駁回。本訴部分之第二審訴訟費用，及反訴部分第一、二審訴訟費用，均由上訴人沛亨半導體股份有限公司負擔。事實及理由甲、本訴部分：一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。本件被上訴人即上訴人貿電實業股份有限公司（下稱貿電公司）起訴主張：因上訴人即被上訴人沛亨半導體股份有限公司（下稱沛亨公司）交貨未達預估數量，依兩造於民國90年6月7日簽訂之專案付款方案（下稱協議書）D.項約定，沛亨公司應將如原判決附表所示之5 紙貨款支票（下稱系爭支票）返還貿電公司，有起訴狀在卷可按（見台灣台北地方法院91年度重訴字第1868號卷4、5頁），嗣於本院審理中又主張因可歸責於沛亨公司之事由，致交貨未達預估數量，依民法第256條規定解除協議書，並以其代沛亨公司支付之重工費用，與其應給付之貨款抵銷，沛亨公司即應將系爭支票返還貿電公司，又解約後，貿電公司已將貨物全數退回沛亨公司，沛亨公司不得請求給付貨款；或主張縱認交貨未達預估數量，係非可歸責於雙方當事人之事由所致，依民法第226條第2項之規定，貿電公司無給付貨款之義務，並依民法第179條規定，請求沛亨公司返還系爭支票，核其所述，請求之基礎事實同一，揆之首揭說明，應予准許，合先敘明。二、貿電公司主張：緣90年間貿電公司向沛亨公司訂購「類比式電壓控制IC裝置」（型號為AIC1084CE ，下稱系爭產品）售予訴外人微星科技股份有限公司（下稱微星公司），以安裝於其生產之主機板上。但因系爭產品散熱不良造成主機板當機，致微星公司支出重工費用高達新台幣（下同）12,081,937元。經貿電公司、沛亨公司與微星科技公司三方開會協商後，兩造乃於90年6月7日簽訂專案付款方案之協議書，約定由沛亨公司承擔重工費用，但先由貿電公司代支重工費用予微星科技公司，沛亨公司再以專案付款之方式，由日後陸續出貨之貨款中抵還，即沛亨公司以協議書附件一之15筆系爭產品出貨，應收貨款之一定比例（每件1.5元或1.8元），分攤償還貿電公司代支之重工費用。另貿電公司為擔保「代支之重工費用」沛亨公司得如數償還，故對協議書附件一所示第1至第5筆分攤費用以外之應收貨款，暫不支付，僅簽發如原判決附表所示之5 紙系爭支票交付沛亨公司，並約定如專案交貨數量超過預估數量時，貿電公司有義務將該5 紙支票提前支付，如無法達到預估數量時，貿電公司即有權利將該5 紙支票轉為重工費用之應收帳款（即支票債務轉為重工費抵扣）。嗣因沛亨公司之產品持續出現瑕疵，90年8月間系爭產品之不良比率高達20%，91年1月至2月間亦達10%，且無改善跡象，微星公司因此通告禁用系爭產品，致專案交貨無法達到預估數量，則依系爭協議書第D.項規定，沛亨公司既無法再以日後出貨款抵充重工費用，貿電公司即得將剩餘之重工費用與5紙延期支票之同額貨款抵銷，抵銷後沛亨公司即應應將系爭5紙支票返還等語，爰依協議書之約定，求為命沛亨公司返還如附表所示5紙支票之判決（原判決就本訴部分，為貿電公司勝訴之判決。沛亨公司就此部分聲明不服）。並答辯聲明：沛亨公司之上訴駁回。三、沛亨公司則以：沛亨公司為維持與貿電公司間之合作關係，乃簽立協議書，惟依該協議書之內容所示，沛亨公司係以貿電公司確實履行該協議書及附件一所約定之交易下，始同意協議書所訂之「重工費用之分攤方案」，並非同意「負擔重工費用」，即以較優惠之價格予貿電公司，用以分攤重工費用。再協議書第D.項明示，貿電公司得將系爭5 紙延期支票轉為重工費用應收帳款之前提為「專案交貨數量無法達到預估時」，即沛亨公司若無法如期交貨時，貿電公司始得將延期支票轉為重工費用應收帳款，惟貿電公司就此未舉證證明之，藉詞訴外人微星公司停用系爭產品，即請求沛亨公司返還系爭5紙延期支票，顯與D項之約定不符。再系爭產品並無瑕疵存在，貿電公司又未舉證證明系爭產品有何不符「約定效用」之瑕疵存在，且自承系爭產品為種類之債，可供為其他廠商為通常之效用，依民法第200條第1項規定，自無品質瑕疵之可言。又縱認系爭產品有部分瑕疵，貿電公司亦僅得就具體有瑕疵之部分請求補正或解約，非得主張解除全部之買賣契約。況貿電公司之解除權亦已逾民法第365條所規定之6個月之除斥期間。故貿電公司依民法第360條、第364條規定解除契約，請求返還系爭5紙延期支票，亦屬無據。再系爭產品既可供其他廠商為通常之用，客觀上並無給付不能可言，況縱遭微星公司禁用，亦屬暫時，是貿電公司依民法第226條、第256條、第259條之規定，請求解除契約並返還系爭5紙延期支票，自屬於法不合。又本件並非沛亨公司能否交貨，而係沛亨公司願意交貨，而貿電公司藉詞拒絕，無民法第266條規定之適用，貿電公司主張其有免為給付貨款之義務，亦屬無據等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回貿電公司在第一審之訴。四、經查，貿電公司於90年間向沛亨公司訂購系爭「類比式電壓控制IC裝置」產品，售予訴外人微星公司，惟因適應性產生問題，致微星公司支出重工費用12,081,937元。兩造乃於90年6月7日簽訂協議書，由貿電公司代支上開重工費用，嗣再將此費用以分攤於未來貿電公司向沛亨公司專案訂價之貨款中抵扣，貿電公司亦已依協議書第B.項約定，於協議書附件一第1項至第5項扣除分攤外之貨款產生時，簽發系爭5 紙支票予沛亨公司等情，為兩造所不爭執（見台灣台北地方法院91年度重訴字第1868號卷27頁、本院2 卷84頁），並有協議書、支票及貿電公司代支重工費用之發票等影本在卷可按（見同上1868號卷6-8、31、32 頁，台灣新竹地方法院91年度重訴字第256號卷21-23頁），堪信此部分為真實。五、茲本件應審究者為，貿電公司得否依協議書D.項之約定，請求沛亨公司返還系爭5紙延期支票？查：㈠按系爭協議書約定：「關於本公司（即貿電公司）代理銷售沛亨公司生產AIC1084CE/PN：000-00000B-A34應用於3.3V轉2.5 時，因適用性產生問題，致微星公司重工產生費用，金額合計NTD12,081,937 ，現將此費用以分攤於未來訂單方式出貨，預計分攤數量約為6,812,500PSC（2,725卷）如附件一，依90/6/4雙方協議專案付款方案如下列：A.7/15以前我方會將。‥‥‥‥。B.我方（即貿電公司）與AIC （即沛亨公司）應付貨款產生時（如附件一1-5項），則先開出延期支票5 張，以擔保由我方代支微星重工費用。C.如專案訂單交貨數量超過預估數量時，我方有義務將延期支票提前支付。D.惟專案交貨數量無法達到預估時，我方有權利將延期支票轉為重工費用應收帳款。E.（如附件一6-15項）我方與AIC 應付貨款產生時，則依月結90天LC逐期支付貨款。F.待專案訂單交貨完成後，此一專案付款方式即刻結算，期間如遇客戶需求變動，例如：交貨產品可更改，價格可依市場行情波動‥‥等等，因AIC1084CE成本為NT$5.10/PC，故分攤費用則以增加出貨數量方式計算。‥‥‥‥」，有協議書附卷可稽（見原審卷6、31、32頁），是該協議書開宗明義即載明，係為分攤微星公司因系爭產品適用性問題，所產生之重工費用，而將該費用以分攤於未來訂單方式出貨，並將貿電公司所支出之重工費用12,081,937元，如數在系爭協議書附件一中之貨品貨款中扣抵，每一件扣抵1.5元或1.8元，復載明該重工費用係由貿電公司「代支」微星公司，足證該重工費用係先由貿電公司「代支」微星公司，再由沛亨公司自其預定之應收貨款中抵扣。㈡協議書第B.項約定「我方（即貿電公司）與AIC（即沛亨公司）應付貨款產生時（如附件一1-5項），則先開出延期支票5張，以擔保由我方代支微星重工費用」，即協議書附件一所示第1至第5筆產品，分攤費用以外之應付貨款，貿電公司暫不支付，簽發系爭5紙延期支票交付沛亨公司，以擔保由貿電公司代支微星重工費用，是沛亨公司若非同意負擔重工費用，何以同意貿電公司暫不付貨款。㈢又沛亨公司亦於90年1 月16日傳真函予微星公司之副總經理林文通，該函記載「‥‥‥‥對於近來貴公司使用本公司產品而造成貴公司產品功能不良，以致於客戶退貨之狀況，深感歉疚。秉持"客戶滿意"的經營理念，本公司本著誠信原則與道義責任盡全力配合貴公司處理此次退貨事件，並負擔起應負之責任，期望將貴公司損失降至最低。承您於會議中指示，待貴公司於本次事件結束後，將會提供相關資料針對補償金額和方式與敝公司商議之，對此本公司絕無異議。隨文附上本公司品管部門之客戶抱怨回覆報告‥‥‥‥」等語，有微星公司之副總經理林文通所提出之傳真函及客戶抱怨回覆報告在卷可按（見同上重訴字第256 號卷89頁），證人即微星公司之採購承辦人員張妍妙亦於原審到庭證稱：「（微星與兩造重工費用的協議是否清楚？）我是採購主辦，被告公司（即沛亨公司）的AIC1084 變壓器產生問題，在線上測溫度有產生問題，對我們客戶也造成損害，重工費由品管部門開出，我們找貿電，後來又找沛亨，最後一次會議被告的特助及業務有來，證人林文通怕賠償金額過大，所以有先請被告公司簽署同意賠償的文件（即上開林文通庭呈之傳真函），印象中，最後一次將賠償金額確定，原本有人提議由沛亨來賠，沛亨當時預備要上市上櫃，所以希望能分批清償，但公司副總經理林文通認為應由貿電先賠微星，貿電再跟沛亨去結算」（見同上第256號卷82頁）、「（重工費的數額是否經過三方同意？）原本微星是說要找被告公司（即沛亨公司）賠償，因為是產品出問題，因為微星是與原告（即貿電公司）買東西的，所以我在會議上就主張要由原告先賠給我們，然後再由原告找被告賠償。當時被告公司的特別助理李劍青有在場。達成這個結論在場的人並無異議。」、「（請問證人同意由原告先賠給微星再由原告找被告賠償是在何時的會議達成？）90年的5、6月間」、「實際上應該是被告公司的產品出問題，才導致我們客戶的抱怨」等語在卷（見同上第256號卷362、365 頁），是沛亨公司傳真予微星公司之函既自承系爭產品有瑕疵，願負應負之責任，且對微星公司要求與其商議賠償金額及方式之事無異議，嗣並與微星公司及貿電公司協議賠償即重工費用之事，足證沛亨公司同意負擔重工費用。況協議書之分攤方案，因系爭產品仍有瑕疵而遭微星公司禁用後，沛亨公司尚提議以其他IC晶片貨款併入抵充重工費用，有沛亨公司致貿電公司函可按（見同上第1868號卷9頁），故沛亨公司若非須負擔重工費用，何以提議由其他貨款抵充重工費用。是沛亨公司以系爭產品無瑕疵置辯，不足採信。㈣協議書D.項約定「惟專案交貨數量無法達到預估時，我方（即貿電公司）有權利將延期支票轉為重工費用應收帳款」，即沛亨公司專案交貨數量無法達到預估時，貿電公司有權將5 紙延期支票轉為重工費用，亦即貿電公司得將其應付之專案貨款（該支票票面金額）與沛亨公司應付之重工費用相抵。查，協議書簽訂後，沛亨公司專案所生產之系爭產品用於微星公司生產之主機板上仍有電阻過低，在客戶端造成電壓不足之情形，微星公司因而發文禁用系爭產品，貿電公司因此未再下單訂購系爭產品，致沛亨公司之出貨量未達到預估之數量等情，有沛亨公司致微星公司之「客戶抱怨初步分析報告」4紙及微星公司禁用系爭產品之聯絡單可稽（見同上 256號卷24-31頁），該「客戶抱怨初步分析報告」上分別記載「客戶在上線後，發現連續2 次在不同Model 板子上，於SMDICT測試時發生阻抗拉低的情形。不良比率20%（NA/NA）」、「客戶端在使用AI1084CE後發現輸出有不穩定現象，其不良率約為10%（50/500）」、「客戶端在使用AI1084CE 後發現輸出有不穩定現象。其不良率：10%（50/500）」、「客戶端在使用 AI1084CE 後發現輸出有異常現象（不良品繼date code MB841A4後又有MB279A6出現」等，且沛亨公司在91年8月1日「客戶抱怨初步分析報告」之「根本原因探究」欄中自承「⑴客戶端所發生輸出不穩定現象，其根本原因為Vref偏移且隨輸出電壓漂移。Vref提供AI1084CE輸出電壓一個參考電壓，理論上是固定不隨輸入電壓變動，若Vref 無法固定且隨輸入電壓變動時，即會發生客戶端輸出不穩定之現象。⑵退回IC經FT驗證顯示Vref、Line-reg、Load-reg、Ladj及Vdrop 等項目不良，且經模組測試結果顯示輸出隨輸入增加而增加。⑶不良IC經X-ray 分析並無發現異常，將其開蓋分析‥‥‥‥其顯示IC受到封裝之影響而造成Vref偏移。‥‥‥‥⑸上述分析顯示IC之band gap電路無法正常運作，當產生漏電流△ladj時，Vout即受到影響無法正常動作」；其「長期矯正措施」欄中亦載明「問題發生之根本原因在於封裝製程控制不良所造成」（見同上256 號卷26、27頁反面）；91年2月1日「客戶抱怨後續分析報告」之結論欄亦載明「⑴由後續之分析結果發現，所退回之不良樣品，‥‥‥‥推論可能為內部電路中之OP受到影響，Vref偏移正常值，使得輸出及ladj值異常，將探討Vref偏移原因」；91年3 月19日「客戶抱怨初步分析報告」之結論欄亦載「⑴Vref偏移之現象懷疑與Die coating 無法均勻散佈於IC表面有關，影響Vref之電路位於Die edge，若無Die coating 之保護，再加上不當之應力，極有可能造成電路功能異常而使Vref偏移」等瑕疵造成之原因，足證沛亨公司知悉系爭產品有輸出異常等瑕疵，然始終未改善。另證人即微星公司之採購承辦人員張妍妙亦證稱：「實際上應該是被告公司（即沛亨公司）的產品出問題，才導致我們客戶的抱怨」（見同上256號卷 365頁），另該公司之品管課長陳錫雄亦於原審到庭證稱：「‥‥‥重工費事件過後，繼續使用還是有問題，會造成電腦主機板當機」、「（提示客戶抱怨初步分析報告，有沒有這些問題？）電腦當機是結果，但報告上的是原因」、「（電阻拉低不影響IC零件？）會影響，電腦會當機，所以我們就禁用」、「沛亨承認有瑕疵，所以我們就禁用，禁用的目的是抵制損失的風險，將有使用的產品隔離查證原因，如果供貨廠商也能有效改善瑕疵，就會繼續再用」、「（提示微星公司禁用系爭產品之聯絡單？）確實有禁用，沛亨同樣的問題都一直出現，表示他們改善產品策略無效，一直都是電流、電壓的輸出不穩定的問題」、「（阻抗拉低也是重工費發生的原因？）是」等語明確（見同上256號卷83、84頁），是貿電公司主張系爭專案產品有瑕疵，致遭微星公司禁用，堪信為真實。沛亨公司以系爭產品無瑕疵置辯，亦不足採信。故系爭專案產品既因可歸責於沛亨公司，致交貨數量無法達到預估，則貿電公司依協議書D.項之約定，請求沛亨公司返還系爭5紙延期支票，自屬有據。㈤沛亨公司雖辯稱：專案係指貿電公司依協議書所定時程與數量下單，沛亨公司依較優惠價格銷售產品予貿電公司，分擔重工費用，惟貿電公司自91年2月6日最後1筆訂單後，即未再下單，足見貿電公司未依協議書及其附件約定如期、如數下單採購，沛亨公司自無法依訂單交貨，不構成協議書D.項所約定交貨數量無法達到預估之情形云云。查，貿電公司前向沛亨公司訂購系爭產品，再售予訴外人微星公司，因該產品有瑕疵，致微星公司產生重工費用，嗣經兩造與微星公司三方協議，重工費用之賠償之方式及數額，均經沛亨公司同意後確定，兩造始簽訂協議書，已如前述，是該協議書係針對重工費用而訂。再參酌協議書附件一所示（見同上1868號卷32頁），專案出貨之產品均為出售予微星公司之AI1084CE產品，且證人即微星公司之之採購承辦人員張妍妙亦證稱：「（兩造簽訂協議書時有無向你索取產品數量的資料？）我每個月月底都會給貿電3個月預估量，這個預估量是每個月都更新的，超過3個月他們就要自己去評估」等語（見同上 256號卷363頁），是專案出貨者既均為出售予微星公司之系爭產品，足證專案出貨係為了專供微星公司使用，以抵充微星公司之重工費用，則品質自應達到微星公司的要求。沛亨公司雖以專案出貨之產品非以出售予微星公司及系爭產品為限；其公司原總經理特別助理李劍青亦證稱：貿電公司可以賣其他產品利潤抵充等語（見同上256號卷361頁），惟專案付款協議雖未註明銷售之對象為微星公司，但兩造相互往來甚久，沛亨公司應無不知貿電公司主要銷售之對象為微星公司，且證人李劍青亦證稱：「微星是大客戶我們考慮到商機的問題，面對這樣的金額，兩造只是想到如何共同去解決這個問題，所以才有訂貨備忘錄的協議產生」等語（見同上重訴256號卷359頁），足證沛亨公司知悉系爭產品係為提供微星公司使用。況兩造間如有上開約定，此為重要事項，何以未詳載於協議書？再兩造間如有專案出貨非以專供微星公司系爭產品為限，何以嗣後因系爭產品產生瑕疵，遭微星公司禁用後，沛亨公司何須再要求貿電公司修改協議書，改以其他產品併入專案出貨量之必要（見同上1868號卷9頁），是沛亨公司空言所辯，自不足採信。㈥沛亨公司又辯稱：貿電公司無法舉證證明系爭產品確有高達10%至20%之不良率云云。查，沛亨公司出具之「客戶抱怨分析報告」之「訴願內容說明」欄中，已明載有10%或20%之不良率，倘沛亨公司對該不良率之記載不實，應為保留之記載，況系爭產品確有瑕疵存在，且已嚴重影響微星公司客戶端的信賴性，（見同上256 號卷31頁），而無法改善，已如前述，則沛亨公司上開所辯，即無足採。六、綜上，專案交貨數量既因可歸責於沛亨公司事由，無法達到預估數量，則沛亨公司自無法再以日後出貨款抵充重工費用，貿電公司即得將重工費用與系爭5 紙支票之同額貨款抵銷，抵銷後，沛亨公司對貿電公司如附件一第1筆至第5筆之貨款債權即已受償，自無占有系爭5 紙支票之理，從而，貿電公司依協議書D.項之約定，請求沛亨公司返還如原判決附表所示之5 紙支票，為有理由，應予准許。是則原審為貿電公司勝訴之判決，理由雖有不同，但結果並無二致。沛亨公司上訴意旨指摘原判決此部分（即本訴部分）不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又貿電公司依協議書D.項請求部分，已為勝訴之判決，其餘依民法第226條、第259條、第179條等規定請求沛亨公司返還系爭5紙支票部分，即無再審酌之必要，併此敘明。乙、反訴部分：一、沛亨公司反訴主張：系爭5紙延期支票面額共計9,117,750元，係貿電公司依系爭協議書附件一第1至第5項向沛亨公司訂購系爭產品之應付貨款，貿電公司不得請求返還，而該支票之發票日依序為91年3月31日、4月30日、5月31日、6月30日、7 月31日，均已屆至，沛亨公司自得請求貿電公司如數給付。又貿電公司基於系爭協議書之約定而向沛亨公司採購之系爭產品，尚有其他未開立支票之應付貨款部分（下稱其他部分貨款），依協議書附件一所定分攤重工費用後之單價計算，其總價金共計1,099,469元（出貨量總計0000000只），合計沛亨公司得請求貿電公司給付貨款10,217,219元。又如認沛亨公司應返還系爭5 紙延期支票，則因重工費用已分攤完畢，沛亨公司應給付貿電公司之其他部分貸款，即毋庸再行分攤重工費用，而此部分之貨款，應以未扣除分攤重工費用之單價計算，總金額為1,469,038 元，貿電公司亦應給付之。爰依買賣之法律關係，㈠先位聲明：求為命貿電公司給付沛亨公司10,217,219元，其中9,117,750 元部分，應分別加計自如原判決附表所示自發票日起至清償日止，按年息6%計算之利息；其餘1,099,469 元部分，應加計自反訴起訴狀繕本送達之翌日即92年2月14日起至清償日止，按年息5% 計算利息之判決。㈡備位聲明：貿電公司應給付沛亨公司1,469,038元及自反訴起訴訴狀繕本送達之翌日即92年2月14日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決（原審駁回沛亨公司先位聲明之請求。就備位聲明部分為沛亨公司勝訴之判決。沛亨公司就先位聲明部分，聲明上訴。貿電公司就備位聲明部分上訴）。並就先位部分上訴聲明：㈠原判決關於沛亨公司先位聲明敗訴部分廢棄。㈡右廢棄部分，貿電公司應給付沛亨公司10,217,219元，其中9,117,750 元部分，應分別加計自如原判決附表所示自發票日起至清償日止，按年息6%計算之利息；其餘1,099,469 元部分，應加計自反訴起訴狀繕本送達之翌日即92年2 月14日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。㈢願以現金或第一商業銀行竹科分行之等值無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。二、貿電公司則以：沛亨公司係系爭產品之製造者，因該產品產生之重工費用，依法應由其負擔，況重工費用之數額，尚經沛亨公司派員與會折衝後確定，且於協議書明列重工費用之確定數額，並同意以貸款抵充重工費用，足證重工費用應由沛亨公司負擔。再協議書係為專案出貨而簽訂，而所謂專案出貨係專供微星公司使用，以抵充微星公司之重工費用，品質亦須達到微星公司之要求，始可謂符合約定效用而完成交貨。然沛亨公司生產之產品，因無法達到微星公司要求之品質，致被永久禁用，則專案交貨數量自無法達到預估，依協議書D.項之約定，貿電公司自得將剩餘之重工費用與5 紙延期支票之同額貨款抵銷，貿電公司即無再給付該5 紙延期支票之理。又因沛亨公司生產之系爭產品有瑕疵而遭禁用，貿電公司已依法解除兩造間專案出貨契約，並將貨物全數退還沛亨公司，沛亨公司亦不得再請求其餘部分貨款等語，資為抗辯。並就備位部分上訴聲明：㈠原判決反訴不利於貿電公司部分廢棄。㈡右廢棄部分，駁回沛亨公司在第一審之訴。三、按訴之客觀預備合併，法院如認先位之訴為無理由，而預備之訴為有理由時，就預備之訴固應為原告勝訴之判決，惟對於先位之訴，仍須於判決主文記載駁回該部分之訴之意旨。原告對於駁回其先位之訴之判決提起上訴，其效力應及於預備之訴，即預備之訴亦生移審之效力（最高法院83年台上字第787號判例意旨參照），故本院就先、備位聲明部分，均一併予以審理。四、經查，微星公司支出之重工費用12,081,937元，應由沛亨公司負擔，並以之分攤於未來貿電公司向沛亨公司專案訂購之貨款中抵扣，已如前述，而貿電公司已自專案訂購貨款中抵扣部分，為附件一第1至第5筆部分，此部分已扣抵之重工費用為2,974,500元【1.5元×（300000＋300000）＋1.8元（ 400000＋452500＋300000）＝2,974, 500元】，為兩造所不爭執，並有協議書附件可按（見同上1868號卷32頁），惟嗣因可歸責於沛亨公司之事由，致協議書無法繼續履行，沛亨公司已無可供抵扣之貨款，貿電公司主張以其應給付沛亨公司之貨款，即附件一第1至5筆扣除分攤費用以外之貨款，亦為系爭5紙支票之票款，與其餘未抵扣之重工費抵銷後，沛亨公司對貿電公司如附件一第1筆至第5筆之貨款債權即已受償，則其請求貿電公司給付該部分貨款9,117,750元，即屬於法無據。五、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償，民法第226 條定有明文。又出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張：出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第360 條規定請求不履行之損害賠償；或依同法第364 條規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權。出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第226條第2項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第264 條規定之適用。又種類之債在特定時，即存有瑕疵者，出賣人除應負物之瑕疵擔保責任外，並應負不完全給付之債務不履行責任。併此說明（最高法院77年度第7次民事庭會議決議意旨參照）。查，貿電公司另於90年2月11日至91年2月25間，向沛亨公司訂購205316片之系爭產品，合計貨款1,469,038元，為兩造所不爭執，惟系爭產品因有如上所述之瑕疵，致遭微星公司禁用，亦如前述，則貿電公司已無法將此部分產品銷售予微星公司，該產品對貿電公司已無實益，且貿電公司已解除兩造間之買賣契約，並將該部分產品退回，由沛亨公司收受，有營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單、進貨退回單在卷可按（見同上256號卷141頁，本院2卷98-101頁），故貿電公司自無須再給付此部分之貨款。六、沛亨公司雖辯稱：伊不知貿電公司退回系爭產品之原因，並已委請律師發函予貿電公司催告其說明，否則視為貿電公司拋棄該產品之權利云云，並提出存證信函為證（見本院2卷94-97頁）。查，微星公司及貿電公司再向沛亨公司表明系爭產品有瑕疵，沛亨公司並就此作出「客戶抱怨分析報告」，已如前述，且收受退回之產品，難謂其不知退回之原因，至貿電公司收受上開律師函後，雖未為回應，亦不能因此視為同意拋棄權利，故沛亨公司上開所辯，亦不足採信。七、綜上所述，沛亨公司本於買賣之法律關係，反訴㈠先位聲明部分：請求貿電公司給付10,217,219元，其中9,117,750 元部分，應分別加計自如原判決附表所示自發票日起至清償日止，按年息6%計算之利息；其餘1,099,469 元部分，應加計自反訴起訴狀繕本送達之翌日即92年2 月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡備位聲明部分：請求貿電公司應給付1,469,038元及自反訴起訴訴狀繕本送達之翌日即92年2月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就先位聲明部分，為沛亨公司敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。沛亨公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又備位聲明部分，原審判命貿電公司如數給付，並為假執行之宣告，自有未洽。貿電公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。丙、兩造其餘之攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果無涉，爰無一一論述之必要，併此敘明。丁、據上論結，本件貿電公司之上訴，為有理由，沛亨公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78 條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　3 　　月　　28　　日民事第五庭審判長法官林丁寶法官陳博享法官蔡芳齡正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　95　　年　　4 　　月　　4 　　日書記官蔡錦輝附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院93年度重上字第178號

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