93年度重上字第336號｜民事：給付票款等｜裁判日期：95 年 11 月 28 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　93年度重上字第336號上　訴　人　申○○ 訴訟代理人　葉大慧律師蕭介生律師郭方桂律師被上訴人　　東南旅行社股份有限公司法定代理人　卯○○ 被上訴人　　辛○○ 上列二人共同訴訟代理人　吳啟孝律師複代理人　　范　惇律師亥○○　　住台北市○○○路○段10號8樓817室被上訴人　　保保旅行社股份有限公司設同法定代理人　戌○○　　住同被上訴人　　三普旅行社有限公司設同法定代理人　天○○　　住同被上訴人　　昇漢旅行社股份有限公司設同法定代理人　庚○○　　住同上列三人訴訟代理人　劉師婷律師複代理人　　酉○○　　住同被上訴人　　櫻花旅行社股份有限公司設同法定代理人　丙○○　　住同被上訴人　　國良旅運社股份有限公司設同法定代理人　午○○　　住同被上訴人　　山水旅行社股份有限公司設同法定代理人　巳○○　　住同被上訴人　　大通旅行社股份有限公司設同法定代理人　戊○○　　住同被上訴人　　壬○○　　住同子○○　　住同丁○○　　住同星港旅行社股份有限公司設同上列一人法定代理人　丑○○　　住同被上訴人　　寅○○　　住同辰○○　　住同上列十人共同訴訟代理人　胡文英律師複代理人　　余西鈞律師上列當事人間給付票款等事件，上訴人對於中華民國93年5月7日臺灣臺北地方法院92年度重訴字第1442號第一審判決提起上訴，經本院於95年11月7日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。被上訴人應連帶應給付上訴人新臺幣捌仟貳佰伍拾萬元及自附表所示之利息起算日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。本判決於上訴人以新臺幣貳仟柒佰伍拾萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人以新臺幣捌仟貳佰伍拾萬元預供擔保後，得免為假執行。事實甲、上訴人方面：壹、聲明： 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。 被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）82,500,000元，及分別自附表所示利息起算日至清償日止按年息百分之5計算之利息。 願供擔保，請准宣告假執行。貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： 新長龍超市有限公司（下稱新長龍公司）設於台北市○○○路○段28巷1號地下1樓之一切裝潢及設備（下稱系爭裝潢設備）及存貨（下稱系爭存貨）已點交被上訴人簽收，而非由原審共同被告京鼎超市有限公司（下稱京鼎公司）點收：㈠伊於民國92年3月1日至同年月3日已依約將系爭裝潢設備及存貨悉數點交與被上訴人： ⒈伊提出之簽收單320紙，簽收者為被上訴人本人或其職員、代理人，可證被上訴人本人或派員到場簽收。且簽收單上無一由京鼎公司簽收，及點交時京鼎公司尚未登記成立，並無受領能力，可證存貨係點交予被上訴人而非京鼎公司。又訴外人陳文祥是被上訴人東南旅行社股份有限公司（下稱東南公司）之常務董事及經理，依公司法第8條、民法第554條有代理東南公司處理事務之權限，亦為東南公司法定代理人。而京鼎公司於92年3月10日始成立，證人王美娟亦證稱「（京鼎公司）3月1日還沒成立」（見原審93年3月1日言詞辯論筆錄），則92年3月1日至同年月3日點交時，陳文祥依法尚非京鼎公司之負責人，自無從代表京鼎公司，是點交時陳文祥之身分為東南公司之代理人而非京鼎公司之代表人。觀之陳文祥於簽收單所為簽名，僅簽其個人姓名，並未載明代理京鼎公司之旨，尤見當時陳文祥會同其他被上訴人或所指派之人員在場點交，應屬代理東南公司而非京鼎公司，自不能以陳文祥參與點收而誤認陳文祥係代理京鼎公司簽收，並進而誤認伊係點交予京鼎公司，非被上訴人。 ⒉有關盤點、點交之經過，依證人高佳慧於原審證稱：「（你在京鼎公司有無負責點交貨物?）除了京鼎公司2人外，還有旅行社的代表，大約有7、8家。」「（點交時從3月1日開始3天，7、8位旅行社代表在場是何性質?）7、8位都有負責點收。」「（3月1日點交時京鼎公司是否已成立?）當時還沒成立。」等語，及證人王美娟於原審證稱：「（你代表京鼎公司、然後又拿著新長龍公司印出來的清冊，對手又非代表新長龍公司，是何意思?）這是信用問題，因為我們是舊的新長龍員工，又變更京鼎公司的員工，旅行社代表有十幾個人。」等語（均見原審93年3月1日言詞辯論筆錄），可證92年3月1日至同年月3日在場參與點交者為被上訴人。 ⒊又依本院訊問證人乙○○、癸○○時，提示93年6月3日上訴人狀附點交清冊被上訴人保保旅行社股份有限公司（下稱保保公司）部分，問：該清冊是否你們簽名？乙○○稱：「是的，簽名是真正的，保保乙○○那五個字是我簽的。」，癸○○稱：「癸○○三個字是我簽的。」，乙○○、癸○○並均證稱：「（問：當時為何由你們負責點交？）當時是由董事長戌○○叫我們去支援點交貨品。」、「（問：你們如何進行點交？）我們去現場時，藝品店的員工，就分給我們該電腦明細表（是隨機分配，分到什麼表就點什麼貨物），就有人帶我們到明細表所載貨物的地點會同清點，清點無誤我就簽名，現場還有其他的人做同樣的工作。」等語（見本院93年9月27日準備程序筆錄），可證被上訴人保保公司是派她們到場參加點交。 ⒋陳文祥於臺灣高等法院94年度上易字第1854號詐欺案件陳稱：「（問：簽收單上「陳」是否你簽的？）不是，各旅行社派人分櫃清點，大家清點應該沒有問題」（見該案95年4月11日審判筆錄）。㈡被上訴人係推派陳文祥為代表與伊確定存貨價金：兩造於92年2月25日簽訂之協議書（下稱系爭協議書）第2條頂讓之價額（二）存貨部分約定由雙方於乙方（上訴人）於92年2月28日將藝品店之裝潢及設備點交於甲方（即被上訴人）同時會同清點數量後，計算其價金，顯係可依清點數量後而定其價金，協議書雖未具體約定價格，依民法第346條規定，視為具體約定價金，不影響本件買賣契約之有效成立。本件買賣存貨價金之確定，依證人周慧芳律師於原審證稱：「（問：存貨點交部分，雙方對價金及點交過程為何?）92年2月25日當時因甲方人很多，我請他們推派代表，甲方就責由陳文祥代表跟我接洽，存貨價格後來算出後，我向甲方協調，因為甲方認為存貨有折舊，希望劉小姐給折扣，這時我就交由他們雙方去接洽，最後金額有確定，但手邊現在沒有他們確定的金額，他們確定金額時我有在場，他們開了支票，印象中是京鼎公司的票，確定金額時貨物都已交付給甲方」等語 (見原審93年3月29日言詞辯論筆錄），足證存貨價金之確定係由被上訴人推派陳文祥為代表與上訴人。 支票是由陳文祥代理被上訴人交付，而非代表京鼎公司交付：依證人周慧芳律師於原審證稱：「我記憶中3月3日付的2張支票是陳文祥提出，4月21日也是陳文祥交給劉小姐」、「第1張5 百萬支票是在東南旅行社股份有限公司，第2次2張1千萬元支票是在新長龍公司，第3次是在東南旅行社，我確定黃董事長於第1、3次交付的時候在場，第2次我沒有甚麼印象」等語 ( 見原審93年3月29日言詞辯論筆錄），及陳文祥於92年3月3 日交付支票時，陳文祥係東南公司之常務董事及經理，為東南公司之法定代理人，而當時京鼎公司尚未成立，陳文祥無從代表京鼎公司，且交付支票之地點在東南公司，東南公司董事長卯○○亦在場，參以上述陳文祥係被上訴人推派與上訴人確定存貨價金之代表，可見陳文祥交付支票與上訴人係代表被上訴人而非代表京鼎公司。 陳文祥於92年4月21日在系爭協議書第4條第2項下簽名確認，是代理被上訴人而非京鼎公司：原審認定陳文祥係代表京鼎公司確認，無非以陳文祥係京鼎公司之法定代理人為論據。惟查，陳文祥僅簽署個人姓名，並未載明代表京鼎公司之旨，而陳文祥係東南公司之常務董事及副總經理，有代理被上訴人東南公司處理事務之權限，參以上開證人周慧芳律師於原審所證陳文祥係被上訴人推派與上訴人確定存貨價金之代表 (見原審93年3月29日言詞辯論筆錄），可見陳文祥於協議書上所為確認係代理被上訴人而非代表京鼎公司。 被上訴人依系爭協議書應給付之價金債務（下稱系爭債務）並未合意由京鼎公司承擔：被上訴人東南公司、辛○○之主位抗辯謂被上訴人於新公司設立前，以發起人團體之地位與伊簽約，依最高法院86年度台上字第2404號裁判意旨，設立後之京鼎公司承受設立前發起人團體於公司設立階段所取得之權利或所負擔之義務。備位抗辯謂被上訴人之權利義務於92年3月3日由京鼎公司之發起人與伊成立債務承擔契約，該契約並經設立登記後之京鼎公司所承認，並由京鼎公司續為履行契約義務之行為，故被上訴人之系爭債務於92年3月3日時起移轉於京鼎公司承受。惟伊未與被上訴人或京鼎公司為債務承擔之合意，理由如下：㈠關於被上訴人先位抗辯部分： ⒈被上訴人非京鼎公司發起人，與上揭最高法院判決意旨迥異：該裁判所謂設立中公司，係指自訂立章程至設立登記完成前尚未取得法人資格之公司而言。本件被上訴人簽訂系爭協議書時，尚無「京鼎公司」之名稱，有其訴訟代理人複代理人范惇律師於本院稱：「可能當時『京鼎』的名義還沒有確定」等語（見本院95年3月30日準備程序筆錄），亦未舉證證明當時已訂立章程，顯與上述「設立中公司」之情形不同。況被上訴人並非以「京鼎公司籌備處」之名義訂約，亦未載明被上訴人為京鼎公司之發起人，而嗣後成立之京鼎公司股東，並非全體被上訴人，有京鼎公司登記表可稽，縱部分股東為被上訴人親友，然法律上人格與被上訴人既非同一，殊難推認被上訴人為京鼎公司之發起人，自與上揭最高法院判決意旨迥異。 ⒉被上訴人縱為京鼎公司發起人，亦不當然由京鼎公司承擔系爭債務：按在未經設立登記，而以公司名稱與第三人所為之法律行為，除雙方預期於公司設立登記後，由公司承受，而公司於設立登記後已表示 (無論明示或默示)承受，或公司另有與該為法律行為之雙方當事人成立「契約承擔」之契約外，公司原不當然承受，且由於公司非該法律行為之主體，亦不因其後股東之承認，而變為該法律行為之當事人，有最高法院71年度台上字第4315號判決意旨足參。因此，被上訴人縱為京鼎公司之發起人，亦不當然由京鼎公司承擔系爭債務。退步言，倘認被上訴人為京鼎公司之發起人，則依公司法第155條第2項規定被上訴人對於京鼎公司在設立登記前所負之系爭債務，在登記後亦負連帶責任。㈡關於被上訴人備位抗辯部分： ⒈原審認定點收、確認、交付支票均係由陳文祥代表京鼎公司所為等情有誤：查，系爭存貨係由被上訴人點收而非京鼎公司，伊應履行之協議書義務亦由陳文祥代理被上訴人簽署而非代表京鼎公司確認，價金支票係由陳文祥代理被上訴人交付而非代表京鼎公司交付，如上述，足見原審上開事實認定有誤，從而推定伊已同意由京鼎公司承擔債務即無所據。 ⒉原審以京鼎公司簽發之支票無被上訴人背書，推定係伊同意其承擔債務一節，違反「間接給付」之經驗法則及論理法則：被上訴人以京鼎公司所簽發之支票交與伊，作為其分期清償價金之方法，依一般商業經驗法則，其性質屬「間接給付」，不能據以推定發票人京鼎公司與伊或被上訴人間，有何訂立承擔債務之契約之合意。又上開「間接給付」之支票既不能兌現，其價金債務既不消滅，則支票縱無被上訴人之背書，亦僅足以認被上訴人有意以該票據，用以間接給付原價金債務之意思，究難謂有債務承擔之情形（最高法院56年度台上字第1773號判決意旨參照）。原審此部分之推定違反「間接給付」之經驗法則及論理法則。 ⒊依最高法院71年度台上字第4315號判決意旨，不能因明知將來設立新公司而推定當然由新公司承擔債務：原判決認定伊明知被上訴人將新設立經營藝品公司（即事後成立之京鼎公司），因京鼎公司尚在籌備階段，故由被上訴人以渠等之名義先行與伊簽訂系爭協議書，待京鼎公司完成設立登記程序，取得法人資格後，系爭協議書所約定之權利義務即由京鼎公司承擔云云，惟查，被上訴人自認簽訂系爭協議書時，尚無「京鼎」之名稱，有范惇律師於本院所稱：「（問：簽署系爭協議書時，京鼎公司是否在籌備中？）可能當時『京鼎』的名稱還沒有確定」可證。系爭協議書亦未載明被上訴人係以京鼎公司之發起人或京鼎公司籌備處之名義訂立，是原審上開認定並無所據，殊難憑空推測伊同意待京鼎公司完成設立登記程序，取得法人資格後，系爭協議書所約定之權利義務即由京鼎公司承擔。參以上揭最高法院71年度台上字第4315號判決意旨：除雙方預期於公司設立登記後，由公司承受，而公司於設立登記後已表示( 無論明示或默示)承受，或公司另有與該為法律行為之雙方當事人成立「契約承擔」之契約外，公司原不當然承受，且由於公司非該法律行為之主體，不因其後股東之承認，而變為該法律行為之當事人等語，亦不能因明知將來設立新公司而推定當然由新公司承擔債務。 ⒋被上訴人並無證據足證何時為何種債務承擔之合意：第三人與債權人間之債務承擔，係以移轉債務與第三人為標的之契約，雖非要式行為，然須第三人表示承擔，並經債權人之同意，其契約始成立。又債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別。被上訴人並未舉證證明第三人京鼎公司於何時表示承擔？究為免責的債務承擔或併存的債務承擔？及伊如何表示同意？被上訴人既不能證明伊有與京鼎公司成立債務承擔之合意，其空言主張系爭價金債務已由京鼎公司承擔，即非有據（最高法院55年度台上字第號2154號判決意旨參照）。何況被上訴人保保公司等10人訴訟代理人胡文英律師於本院自認：「我所代理的當事人確實認為沒有債務承擔」（見本院94年3月28日準備程序筆錄）；雖其餘被上訴人之訴訟代理人劉師婷律師、范惇律師等主張有債務承擔，並非一致，顯見並無債務承擔之合意。原審僅憑臆測推定伊已默示同意云云，實有認定事實不憑證據之違法。 ⒌系爭協議書第6條僅就「給付報酬債務」為約定，而不及系爭「價金債務」：系爭協議書第6條雖約定被上訴人應提撥盈餘作為伊之報酬，該給付報酬債務於新設立之藝品公司出具承諾書之前，由被上訴人連帶負責；如出具承諾書之後，則由新公司承擔等語。惟其僅就「給付報酬債務」為約定，而不及系爭「價金債務」，依列舉部分則排除其他之原則，顯然有意排除「價金債務」，尤足見兩造已明示排除價金債務之承擔，原審遽以認定伊默示同意京鼎公司承擔買賣價金債務，實違反論理法則。 ⒍原審推定伊以默示方式同意承擔債務，有違論理法則：系爭協議書第6條就附帶之債務，即被上訴人應提撥盈餘作為伊報酬之債務，尚且明定應於京鼎公出具「書面」承諾之條件成就後，始生承擔上開報酬債務之效力，則對於主要之價金債務，必不可能反而同意不以「書面」為之，是原審推定上訴人以默示方式同意承擔債務，有違論理法則。 ⒎伊不可能捨強求弱而同意京鼎公司承擔債務：本件買賣價金高達123,000,000元，被上訴人等15人均旅行業之佼佼者，具有強大財力 (其等之資產總額超過買賣價金)，伊因信其有充實之償債能力，才與之訂約；反觀京鼎公司為新設之公司，資本額僅32,000,000元，兩相比較償債能力，前者強後者15倍以上，依商場經驗法則，伊清償債務之主體必選前者，是原審推定伊默示同意由後者承擔前者債務，顯然捨強求弱，實違經驗法則。 ⒏伊不可能同意「免責之債務承擔」：債務承擔有「併存之債務承擔」及「免責之債務承擔」兩種，前者較具債權保障，縱由京鼎公司承擔債務，依債權確保原則，債權人必選「併存之債權務承擔」為是，原審憑空推定伊必選「免責之債務承擔」，有違經驗法則及認事不憑證據之違法。 ⒐依林富村聯合法律事務所函可證並無債務承擔：依92年8月28 日林富村聯合法律事務所92年富聯字第0829號函及93年1月16 日林富村聯合法律事務所93年富聯字第0116號函，被上訴人東南公司、保保公司、三普旅行社有限公司（下稱三普公司）、昇漢旅行社股份有限公司（下稱昇漢公司）、辛○○（以下合稱東南公司等5人）委託林富村律師來函主張發現貨品有瑕疵，要求依民法規定主張減少存貨買賣總價款為65,500,000元，足證其主張之事實為買賣契約存在於伊與被上訴人之間，並未提及第三人有承擔債務之事實，債務承擔之契約顯不存在，依「禁止反言」之原則，法律禁止其再作違反該事實之主張，其主張因違反誠信原則而無效。 ⒑新長龍公司於92年3月4日出具之收據（下稱系爭收據）不能證明伊與京鼎公司有債務承擔之合意：被上訴人與伊簽訂系爭協議書後，成立另家京鼎公司營業，該公司與伊並不存有債權債務關係，惟系爭買賣標的其產權係屬新長龍公司所有，在會計作帳上須有憑證作為記帳之用，故由新長龍公司出具系爭收據，以便京鼎公司將來記帳之用，且系爭收據係新長龍超市有公司出具予京鼎公司籌備處，並非伊所出具，伊係於92年3月3日以個人名義出具收據，此有系爭收據 (3月4日）背面所附載明「茲收到支票正本申○○92．3．3」可證。又系爭收據所載僅關於購買設於台北市○○○路○段28巷1號地下室營業處所內之一切裝潢及設備而不及存貨，是其買賣關係僅就裝潢及設備在於新長龍公司與京鼎公司籌備處之間。觀之系爭收據末端載明「俟貴公司登記完成取得統一編號補具統一發票」，顯見該收據僅供作登帳之用，並不能證明伊與京鼎公司有債務承擔契約之存在。 被上訴人應就系爭買賣價金負連帶清償責任：㈠按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。民法第272條第1項定有明文，惟所謂各負全部給付責任之明示，應就契約之內容，依據誠信原則，並斟酌當事人之利害關係以資認定，尚非必有「連帶」二字之明文，始能認連帶債務之成立。而數人共同購買同一不可分之標的物時，若無約定出賣人應各按買受人給付價金之比率而分別對其移轉應有部分之成數，否則原則上應認買受人就總價金負連帶清償責任，始符當事人之真意及出賣人之利益。經查，系爭協議書既約定由伊出售，由被上訴人出資買受，其契約之標的，就伊而言，既以提供系爭裝潢設備及存貨為其債務本旨，即係以不可分之給付為契約之標的，而被上訴人則特別標明「共簡稱甲方」，而未約定各人分擔之給付價金額，顯見被上訴人係連帶成一體，且於系爭協議書第6條約定被上訴人應給付伊之報酬，由被上訴人連帶負責，是依訂定契約之真意，並非各別成立單獨之債權債務關係，可見其於簽約時，應有願負全部責任之預見，其多數債務人應全部給付始克完成，是其性質係屬不可分之債務，依民法第292條準用第272條，被上訴人應負連帶責任。㈡原判決認被上訴人依協議書所確認非不可分之債一節，無非以本件買賣契約就給付之裝潢、設備與存貨部分之價錢分別計算，第3條約定價金給付方式亦約定分期按月給付，足見系爭協議書之給付並無一致性，而分為數個給付，是被上訴人等分別給付既無損其性質或價值，即無給付不可分之情形云云為論據。惟查，就裝潢設備與存貨分兩部分計價及分期付款，無從認定被上訴人各自分別買受之標及各自分負擔之價金額為何？參以系爭協議書標明被上訴人「共簡稱甲方」，顯見係連成一體購買同一不可分之標的物，而無約定出賣人應各按買受人給付價金之比率而分別對其移轉應有部分之成數，應認買受人就總價金負連帶清償責任，始符當事人之真意及出賣人之利益。原審所為認定實有不當。 依系爭協議書第6條特約事項（一）之約定「甲方同意自頂讓新長龍店面，並開始營業時起，每年提撥盈餘百分之十作為乙方之報酬；前開盈餘之定義，與甲方頂讓新長龍店面，新設立之藝品公司與所屬員工間盈餘分配之約定相同。甲方頂讓藝品店後如新設立經營藝品公司時，並應由新設立之藝品公司出具承諾書予乙方，以承諾履行本項提撥盈餘作為乙方酬勞之義務；其後本項義務逕由該新藝品公司負擔，與甲方各人無涉。新設立之藝品公司出具承諾書之前，甲方對此應負連帶責任。乙方此項分配盈餘請求權不得轉讓任何第三者，若有轉讓事宜對新設立之藝品公司及甲方均無效」，由上述約定，足證被上訴人簽署系爭協議書時尚未確定是否成立新公司，如新設公司與未新設公司每年提撥盈餘百分之十之義務人不同，顯然本件買賣契約於簽立時係存在於兩造之間，才有此約定，而迄今未見有任何之承諾書，所稱債務承擔根本不存在，而由新設立之藝品公司出具承諾書之前，每年提撥盈餘百分之十之義務應由甲方連帶負責之約定，被上訴人對於此約定並不否認，其對於系爭協議書之特約事項已自認應負連帶責任，則對於本約事項（價金之給付）更應負連帶責任。叁、證據：除援用原審提出者外，補提存貨盤點明細表（簽收單）、京鼎公司基本資料查詢、設立登記表、東南公司變更登記表、臺灣高等法院94年度上易字第1854號詐欺案件95年4 月11日審判筆錄為證，並聲請訊問證人乙○○、癸○○。乙、被上訴人方面：壹、聲明： 上訴駁回。 如受不利判決時，請准供擔保免為假執行。貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： 東南公司、辛○○部分：㈠先位抗辯：伊等係以「欲成立另一家新藝品公司共同經營」為目的，於92年2月25日由伊等於新公司設立前，以發起人團體之地位與上訴人簽協議書，嗣由京鼎公司發起人派員與上訴人完成點交，並由京鼎公司發起人陳文祥交付以京鼎公司為發票人之付款支票（即由股東陸續匯入之股款支付），上訴人亦開立系爭收據交付京鼎公司籌備處收執，系爭協議書之義務於92年3月10日京鼎公司完成登記後，由設立後之京鼎公司承受設立前該發起人團體於公司設立階段所取得之權利或所負擔之義務，故本件上訴人之請求，應屬無據。理由如下： ⒈查公司法第19條規定公司未經設立登記前，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，故公司須經設立登記後始得成立，然公司登記並非一蹴可幾，需經過一段相當時間之籌備始能就緒，而為達成「公司設立」之目的，在設立之過程中，均有可能與第三者發生法律行為，故為保護該交易第三人起見，實務上依「同一體說」之見解，承認發起人於公司設立中所為有關設立之必要行為，其法律效果於公司成立後當然歸屬於公司（最高法院86年度台上字第2404號裁判意旨參照）。 ⒉次查，在公司登記實務上，會計師為客戶處理公司設立登記實務之流程中，均先將股本存入銀行、取得銀行存款證明時，同時查帳簽證並填上公司章程日期，連同其他文件送交經濟部登記，因之送件日期即為章程日期，但是實際上公司於送件之前早已籌備多時，並已發生諸多法律行為（包括洽購各項經營公司營業項目所需等行為，非由短短送件到核准之數日內即可達成），因此在發起人於未完成設立登記前為公司設立目的所為之行為，均應屬「設立中公司」之行為，其權利義務於公司完成登記後歸屬公司。 ⒊伊等15人為成立一新公司經營藝品店生意，由發起之各股東即伊等與上訴人簽約，於新公司完成設立登記前，伊等股東僅係發起人團體，如新公司未能順利完成登記，伊等股東於設立階段所為之營業或債務，依最高法院22年台上字第2535號判例所示，由股東依合夥法例負責，若日後公司順利完成登記後，則由新成立之京鼎公司承受伊等於設立中所為之法律行為。㈡備位抗辯：系爭協議書之甲方之權利義務於92年3月3日陳文祥以京鼎公司為發票人開立之二紙面額各10,000,000元之支票並交付上訴人作為給付價額時（上訴人收受後翌日開立系爭收據予京鼎公司籌備處），由京鼎公司之發起人與上訴人間成立一債務承擔契約，該契約並為設立登記後之京鼎公司所承認，並由京鼎公司續為履行契約義務之行為（交付後續之支票、確認上訴人有無履行第4條乙方之義務），故伊之系爭債務於92年3月3日時起移轉於第三人京鼎公司承受，故上訴人不得再向伊等請求履行協議書之義務。理由如下： ⒈按債務承擔契約，謂以債務之承擔為標的之契約，於契約成立時，新債務人（承擔人）即負擔原有之債務，債務因而現實的移轉，為準物權契約。又「第三人承認債務並非要式行為，祇須得有債權人之同意，其契約即已成立，雖未訂立書據，亦不得謂為無效。」、「債務承擔契約，係以移轉債務於第三人為目的之契約，第三人與債權人間一有此項契約之成立，債務即移轉於第三人，嗣後原債務人既不復負擔債務，債權人自不得更向原債務人請求履行。」此有最高法院20年上字第489號、 23年上字第3008號判例足資參照。故債務承擔契約係以第三人與債權人為當事人，衹須第三人與債權人互相表示意思一致，其契約即為成立。 ⒉本件債務承擔契約係存在於京鼎公司與上訴人間（由上訴人於簽訂系爭協議書時，即已確實知悉被上訴人將成立一新藝品公司、點交存貨係由新成立京鼎公司派員與上訴人共同完成、裝潢設備及存貨價金皆由京鼎公司法定代理人陳文祥直接交付上訴人、支票並無被上訴人之背書等情可知，上訴人與京鼎公司於陳文祥開立支票並交付上訴人時，已有成立一債務承擔契約之意思表示），並無需取得上訴人之承認。上訴人稱：原審或伊等並無舉證已將權利義務讓與京鼎公司之書面證據，或稱須得到上訴人之承認云云，是故本件債務承擔法律關係乃存在上訴人與京鼎公司間，而非存在伊與京鼎公司間，上訴人於此所述理由，顯有誤會。㈢另有關系爭收據及協議書之真意，被上訴人答辯理由如下： ⒈關於系爭收據之真意：上訴人之訴訟代理人自承上訴人係新長龍公司之負責人，「負責人與公司是一體，股份都是他的」，故系爭裝潢設備及存貨雖屬新長龍公司所有，但是由上訴人個人簽系爭協議書出售，而系爭收據係為作帳之用，故由新長龍公司名義出具云云。惟查，依系爭收據所載：「茲收到京鼎超市有限公司向本公司購買位於台北市○○○路○段二八巷一號地下一樓營業場所內之一切裝潢及設備新台幣貳仟萬元整，俟貴公司登記完成取得統一編號後補具統一發票。此致京鼎超市有限公司籌備處立據人：新長龍超市有限公司負責人：申○○地址：台北市○○○路○段二八巷一號地下一樓中華民國九十二年三月四日」，並於其上以手寫字跡補具「本案裝潢及設備共計新台幣參仟萬元正，截至三月五日止計先收到貳仟伍佰萬元整」，依該「負責人與公司是一體」的新長龍公司所出具系爭收據之內容可知，確係由京鼎公司（籌備處）交付裝潢設備25,000,000元予新長龍公司（裝潢設備之價金與協議書約定相同），由此可資認定新長龍公司即上訴人明確肯認其所有之裝潢價金係售予京鼎公司（籌備處），並由京鼎公司清償25,000,000元之債務，又該「收據」係證明有收到京鼎公司購買系爭裝潢設備之證明，京鼎公司之支票亦係由上訴人帳戶提領兌現（新長龍公司既然要解散，與作帳之需要何干？），顯見上訴人亦同意由京鼎公司承擔伊等之系爭債務，或已認知被上訴人以發起人團體所為之行為已由設立中之京鼎公司籌備處承受，否則縱認上訴人有作帳之需要，其所開立之收據，亦應發給簽協議書之伊等，而非發給京鼎公司籌備處，上訴人此部份所辯，顯與常理有違。 ⒉關於上訴人上訴聲明請求連帶給付部份：按「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」、「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立以法律上有規定者為限。」，民法第 271條、第272條分別定有明文。茲查，上訴人自認系爭協議書係兩造所簽訂，而系爭協議書既未明示伊等對於上訴人之給付價金債權各負全部給付之責任，亦無其他應負連帶責任之法律上根據，另此項金錢給付又非屬不可分，則上訴人請求被上訴人應連帶給付，其連帶部分之請求，即乏依據。至於系爭協議書第6條「特約事項」第（一）項後段「於新設立之藝品公司出具承諾書之前，甲方對此項義務應連帶負責」係指「提撥盈餘百分之十」予上訴人之義務，並非指系爭買賣價金之給付義務，故上訴人主張連帶給付部份，仍無理由。 ⒊關於協議書第6條特約條款：上訴人一再否認於簽訂協議書時，即已知悉被上訴人係要成立一家新公司經營之事實，並稱協議書第6條第（一）項係以「如新設立經營藝品公司時」之假設語氣，作為其否認於簽約時即對被上訴人欲成立新公司之事實有認識之辯詞；然查： ⑴證人周慧芳律師於原審作證時已證實「92年2月18日劉小姐通知我他的公司要結束，在18日給我看協議書的草稿」、「簽協議時，幾個旅行社要合開一家公司，當時公司還在籌備階段，而在付款階段公司成立，所以後來才用京鼎公司的票」、「當時我們有提到要成立新的公司，所以就要由新的公司負擔這個盈餘的給付」，證人周律師係上訴人所委任之律師，並代為修改協議書，周律師知道被上訴人要成立一家新藝品公司經營，上訴人焉有不知之可能。證人明確說明簽系爭協議書時，幾個旅行社要合開一家公司，當時公司尚在籌備階段，顯見簽系爭協議書時，伊等確實有成立新公司並已進行籌備之事實。 ⑵又伊等或為經營旅行社業務之人，或為上訴人之老友，應上訴人之邀約而加入投資京鼎公司之行列，並非自為經營藝品店之人，因旅行社業務掌握有日本來台觀光客之客源，故而興起投資成立一家新藝品公司之念頭，因此倘非另行成立一家新公司並聘請專業經理人經營藝品店生意，則伊向上訴人購買系爭裝潢設備及存貨將如何銷售？伊僅需直接沿用新長龍公司之名義或承購上訴人於新長龍公司之股份即可，又何須於系爭協議書內約定上訴人需使新長龍公司結束營業並辦理解散登記（第4 條第（二）項）？足見簽系爭協議書時，上訴人對於伊等係為成立一家新藝品公司經營之事實，有所認識，而非處於不確定之狀態。 ⑶另依據系爭協議書第6條第（一）項：「甲方同意自頂讓新長龍公司店面，並開始營業時起，每年提撥盈餘百分之十作為乙方之報酬，前開『盈餘』之定義，與甲方頂讓新長龍公司店面後，新設立經營之藝品公司與所屬員工間盈餘分配之約定相同」，該項文字於解釋每年提撥給上訴人之盈餘時，引用「新設立經營之藝品店與所屬員工間盈餘分配之約定」，故此處所謂伊「每年」應給付上訴人之報酬，應係指「新設立經營之藝品店」之盈餘百分之十，此部分盈餘分配之約定，並無以被上訴人「如有新設立經營藝品店」為停止條件，而係明確約定每年提撥「與新設立藝品店及所屬員工間相同約定之盈餘之百分之十」為上訴人之報酬，由此亦可知雙方於簽系爭協議書時即明知有新設立經營藝品店之情形存在。 ⑷至於系爭協議書第6條第（一）項後段約定「甲方頂讓藝品店後如新設立經營藝品公司時，並應由該新設立經營之藝品公司出具承諾書予乙方，以承諾履行本項提撥盈餘做為乙方酬勞之義務」，係明確指出出具承諾書以履行提撥盈餘義務之主體，不能憑此即認簽系爭協議書當時，新公司尚未籌備或伊並無成立新公司經營之意思。 ⑸又系爭協議書第6條第（二）項並約定乙方（即上訴人）應「約束新長龍公司及亞泰公司之所有員工不得對甲方或金龍藝品有限公司及新設立之藝品公司之營業為一切妨礙或騷擾之行為」，益發證明上訴人知悉伊將成立另一家新藝品公司經營。 保保公司、三普公司、昇漢公司部分（以下與東南公司、辛○○合稱東南公司等5人）㈠系爭存貨部分，係由京鼎公司 (籌備處)向上訴人買受，與伊等無涉：按買賣契約以「價金」及「標的物」為其要素，故價金及標的物，自屬買賣契約必要之點，苟當事人此二者意思表示未能一致，買賣契約自無從成立 (最高法院40年台上字第1482號判例、同院82年度台上字第2848號判決參照)。查， ⒈系爭協議書簽立時，兩造就系爭存貨之「項目」、「數量」 (即買賣標的物)意思表示尚未一致：系爭協議書就頂讓之「標的」關於系爭存貨部分，於協議書第1條第2項載明：「頂讓之標的…前開存貨項目、數量應由乙方於本協議書簽定同時先行列出明細帳供甲方確認，並於甲、乙雙方依第二條第二項之約定辦理點交時，依前開明細帳之內容重新核對其項目及數量 (點交時如有逾越前開明細帳內容之存貨，甲方有權選擇購買與否)」，惟簽立系爭協議書時上訴人並未依約列出明細帳，此有先後代表新長龍公司及京鼎公司點交存貨之證人高佳慧證稱：「在點交前沒有預估，貨物也沒有預估，…多久 (應為「少」字)東西沒有預估，錢也不知道，…我們是點交完才把明細帳交給對方」等語 (見原審93年3月1日言詞辯論筆錄第3、8頁) ，可知系爭協議書簽訂時，上訴人並未確定系爭存貨之項目、數量，更遑論製作明細帳，而被上訴人等既未見過明細帳，對系爭存貨之「項目」及「數量」毫無所悉，自無從對該部分為買受之意思表示。 ⒉系爭協議書簽立時，兩造就系爭存貨之「價金」意思表示尚未一致： ⑴系爭協議書第2條第2項載明：「頂讓之價額…存貨部分，由雙方於乙方於92年2月28日將藝品店之裝潢及設備點交甲方同時 (以下簡稱「點交時」)會同清點數量後，計算其價金」，惟簽立系爭協議書時兩造並未計算存貨之價金，自無從就價金數額為一致之意思表示，更遑論成立買賣契約。 ⑵又兩造就「簽訂協議書時，對存貨價金沒有約定」部分，均不爭執 (見本院95年3月30日筆錄第3頁)，承前，「價金」為買賣契約成立之要素，簽立系爭協議書時兩造既未約定存貨價金，買賣契約自無從成立。 ⑶上訴人雖稱：可清點數量後定其價金，依民法第346條視為具體約定價金云云。惟如前述，簽約時上訴人尚「未」列出「明細帳」，且系爭協議書第1條第2項就「逾越明細帳內容之存貨」賦予伊等購買與否之選擇權，依其情形自無從確定系爭存貨價金，是上訴人所辯顯不足採。 ⒊系爭存貨之項目、數量及價金，係由京鼎公司與上訴人意思表示一致而成立買賣契約： ⑴上訴人就本件存貨價金確定時點，引述證人周慧芳律師93年3 月30日於原審之證詞：「他們確定金額時我有在場，他們開了支票，印象中是京鼎公司的票」，並主張係由伊等推派陳文祥與上訴人確定。惟查： ①陳文祥非屬系爭協議書上之甲方，如何由伊等推派作為甲方之代表？至於上訴人狀稱陳文祥為東南公司之法定代理人，代理東南公司參與點收云云，不僅與事實不符 (東南公司之法定代理人為卯○○)，且亦無法解釋，陳文祥有何權限代表伊？ ②又依證人周慧芳律師所述，金額係於開立京鼎公司之支票時確定。查，京鼎公司於92年3月12日完成設立登記，其後，該公司之法定代理人陳文祥於92年3月18日代表京鼎公司確認系爭存貨價金，同時開立12張京鼎公司之支票予上訴人簽收。顯見與上訴人確認存貨價金者係京鼎公司，該部分買賣契約存在於京鼎公司與上訴人間，與伊等無涉。 ⑵本件清點存貨者或為京鼎公司之股東，或為其代理人，或為該公司之員工，是系爭存貨買賣契約係存於上訴人與京鼎公司間。而京鼎公司於清點存貨時 (92年3月1日至同年月3日)雖尚未完成設立登記，惟已在申請設立登記中，自得由京鼎公司籌備處或股東派人參與點交，況如前述，92年3月18日存貨價金確定時，京鼎公司業已完成設立登記，自有能力與上訴人締結買賣契約。 ⑶另證人高佳慧曾於原審證稱：「我是代表新長龍要點交給京鼎公司的代表癸○○、乙○○，…我們是點交完才把明細帳交給對方，…全部商品點交完畢後有做統計但不是當天，…統計在另一張紙上，是給京鼎公司董事長的紙」 (見原審93年3月1日言詞辯論筆錄)，可知： ①證人高佳慧所陳代表新長龍公司點交，對象為京鼎公司代表癸○○、乙○○一節，核與證人王美娟證述其代表京鼎公司與新長龍公司點交之情相符（見原審93年3月1日言詞辯論筆錄第10頁）。 ②另明細表及統計表悉由京鼎公司收受，伊等當時並未參與和上訴人間之存貨點交及價金議定。 ⑷上訴人雖稱：保保公司派證人乙○○、癸○○參加點交云云。惟查：證人乙○○、癸○○係證稱：「 (法官：當時為何由你們負責點交？)當時是董事長戌○○叫我們去支援點交貨品。」、證人乙○○證稱：「董事長只說他要與人投資成立一家公司，做藝品買賣，所以要去簽約，至於細節我不清楚。(法官：你簽保保乙○○，是代表保保旅行社，還是代表戌○○董事長？)我是代表戌○○董事長。」、「 (上訴人訴訟代理人蕭介生律師請求問證人：點交時有無對申○○的代表人聲明係代表何人到場？)( 證人均答)我們到時，就有跟他們說是代表戌○○。」等 (見本院93年9月27日準備程序筆錄)。益明：上訴人所述與事實不符，證人乙○○、癸○○均係代表「戌○○ (即京鼎公司股東)」點交存貨，而非代表被上訴人保保公司。 ⑸另上訴人稱：陳文祥於本院另案刑事審判時陳述，可證被上訴人派人分櫃清點云云。惟查：京鼎公司係由數家旅行社之負責人共同投資設立，陳文祥所稱「各旅行社派人分櫃清點」，顯係指京鼎公司之股東派人清點。 ⒋綜上，兩造簽訂系爭協議書後，與上訴人進行存貨點交之人為京鼎公司，是就系爭存貨之項目、數量及價金合意之當事人為上訴人與京鼎公司，灼然明甚。㈡陳文祥係代表京鼎公司，而非代伊等交付支票：上訴人雖稱：支票是由陳文祥代理被上訴人交付，而非代表京鼎公司交付云云。惟查： ⒈如前述，陳文祥非屬系爭協議書上之甲方，無從由伊等推派作為甲方之代表；且被上訴人稱陳文祥為東南公司之法定代理人，亦與事實不符。 ⒉又京鼎公司於92年3月10日完成設立登記，其後，該公司法定代理人陳文祥於92年3月18日確認存貨價金，同時開立12張京鼎公司支票支付存貨價金，並於92年4月21日於系爭協議書上簽名確認亞泰藝品公司：「業經提出台北市政府函證明申請解散登記」，同時開立1張京鼎公司支票支付裝潢價金尾款，顯均係代表京鼎公司所為，並無上訴人所稱京鼎公司當時尚未成立之問題。 ⒊另陳文祥雖於92年3月3日京鼎公司設立登記辦理中、完成前，即先開立2張支票支付部分裝潢價金，惟該2張支票嗣後均已兌現，非本件爭執重點。㈢陳文祥係代表京鼎公司於系爭協議書第4條第2項下簽名確認：上訴人雖稱：陳文祥於92年4月21日在協議書第4條第2項下簽名確認，係代理被上訴人而非京鼎公司云云。惟查： ⒈上訴人於92年3月4日交付京鼎公司法定代理人陳文祥乙紙之系爭收據載明：「茲收到京鼎超市有限公司向本公司購買…裝潢及設備新台幣貳仟萬元整，俟貴公司登記完成取得統一編號後補具統一發票。此致京鼎超市有限公司籌備處。…立據人：新長龍超市有限公司，負責人：申○○」，可知其已同意由京鼎公司 (籌備處)承擔被上訴人等購買裝潢設備之債務，嗣京鼎公司於同年月10日完成設立登記，該公司法定代理人陳文祥於同年4月21日，在系爭協議書第4條第2項下簽名確認上訴人完成裝潢價金尾款取得要件，並開立京鼎公司之支票乙紙支付裝潢尾款，顯係代表京鼎公司所為。 ⒉又陳文祥係以「京鼎公司法定代理人」之身分於系爭協議書上簽名確認，故僅簡略簽署個人姓名，而未加註其權限來源。㈣系爭裝潢設備部分，雖由伊等向上訴人買受，惟嗣由京鼎公司承擔契約，並支付25,000,000元價金，剩餘5,000,000元價金應由債務承擔人京鼎公司支付，與伊等無涉： ⒈京鼎公司 (籌備處)於兩造92年2月25日簽約時，即交付台支一張，面額5,000,000元 (當時京鼎公司之名稱尚未完全確定)；同年3月3日交付面額各10,000,000元支票兩張；上開3紙支票均已兌現，並有上訴人出具之系爭收據載明系爭裝潢設備係由京鼎公司購買，並註明截至同年3月5日止，計收到25,000,000元。 ⒉系爭裝潢設備之價金債務經上訴人同意由京鼎公司承擔： ⑴最高法院20年上字第489號判例：「第三人承認債務並非要式行為，祇須得有債權人之同意，其契約即已成立，雖未訂立書據，亦不得謂為無效」。查，上訴人確已同意由京鼎公司承擔系爭裝潢設備之價金債務，故同意收受京鼎公司之支票，並出具載明系爭裝潢設備係由京鼎公司購買，待該公司登記完成再補具統一發票之系爭收據予京鼎公司籌備處，顯見系爭協議書所生權利義務，至遲於上訴人出具系爭收據時，已由伊等移轉予京鼎公司 (籌備處)。 ⑵又由系爭收據「俟貴公司登記完成取得統一編號後補具統一發票」、「此致京鼎超市有限公司籌備處」之記載，可知上訴人明知京鼎公司當時尚未完成設立登記，惟因預知即將完成設立登記，故同意由京鼎公司 (籌備處)承擔契約，而該公司亦確於數日後即92年3月10日完成設立登記。是原判決就上訴人同意待京鼎公司完成設立登記程序取得法人資格後，承擔系爭協議書所定權利義務，顯非憑空臆測。 ⑶另系爭收據雖記載：「立據人：新長龍超市有限公司負責人：申○○」，惟新長龍公司之負責人即為上訴人，其於立據時顯已同意由京鼎公司承擔契約，故出具該收據予京鼎公司籌備處，並以個人名義於該收據背面載明「茲收到支票正本申○○92.3.3 」。 ⑷此外，櫻花旅行社股份有限公司（下稱櫻花公司）等10人之訴訟代理人胡文英律師雖主張：「我所代理之當事人確實認為沒有債務承擔」，惟其當事人係主張系爭債務自始存於京鼎公司與上訴人間，渠等簽約之目的在投資京鼎公司。且依最高法院52年度台上字第925號判決意旨：「債務承擔契約係以第三人與債權人為當事人，衹須第三人與債權人互相表示意思一致，其契約即為成立，不必得債務人之同意」，可知上訴人與京鼎公司約定債務承擔，毋須櫻花公司等同意，即可成立。 ⑸上訴人雖稱：兩造已明示排除價金債務之承擔云云。惟查：系爭協議書第6條無法看出兩造有禁止將價金債務移轉第三人之合意。又如前述，債務承擔不以書面為必要。系爭協議書既僅就「提撥盈餘做為上訴人報酬」部分，特約應以「承諾書」為之，就「裝潢價金」部分則未約定，該部分自不以出具「承諾書」為債務承擔之要件。 ⑹上訴人另稱：依林富村聯合法律事務函可證並無債務承擔云云。惟此乃林富村律師未經伊確認內容逕行發函者，伊亦曾向林富村律師追究此部分責任，並終止全部委任關係，蓋伊自始即主張本件債務已由京鼎公司承擔，債務主體業已變更，上訴人請求伊等履行系爭協議書，洵屬無據。 ⒊本件係「免責之債務承擔」： ⑴民法第300條明定：「第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人」，又依最高法院86年度台上字第536號判決意旨：「按債務承擔，在學理上有免責的債務承擔及非免責的債務承擔之別，前者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者有稱為併存之債務承擔，指第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，原債務人並未脫離債務關係。前者為民法第300條明定於法典內，後者民法典則未形諸法文。又最高法院23年上字3008號判例謂『債務承擔契約，係以移轉債務於第三人為目的之契約，第三人與債權人間一有此項契約之成立，債務即移轉於第三人，嗣後原債務人既不復負擔債務，債權人自不得更向原債務人請求履行。』，其所揭櫫者亦屬前者之免責債務承擔。因之在債務承擔事件之認事用法上，如非當事人間另有特約係屬非免責之債務承擔，原則上均應解係屬民法第三百條所明定之免責債務承擔。又依民事訴訟之舉證責任分配原則，主張原則或常態之事實者，無庸負舉證之責，主張例外或變態之事實者，則應負舉證之責」。 ⑵查，債務承擔以民法第300條所訂「免責之債務承擔」為原則，上訴人主張本件屬民法未明定之「併存之債務承擔」，自應就其主張之例外、變態事實，負舉證責任。 ⑶又京鼎公司係因遭遇SARS之不可抗力打擊而倒閉，兩造就該事故之發生，事前均未警覺，上訴人當時判斷京鼎公司有能力清償債務而同意債務承擔 (實際上京鼎公司亦已清償其中四千多萬元之債務)，並無上訴人所稱之「捨強求弱」可言。㈤綜上，系爭存貨之買賣契約存於京鼎公司與上訴人間，系爭裝潢設備之買賣契約亦已由京鼎公司承擔債務，均與伊等無涉。且本件屬可分之債，無連帶清償可言。 櫻花公司、國良旅運社股份有限公司（原判決誤為國良旅行社股份有限公司，下稱國良公司）、山水旅行社股份有限公司（下稱山水公司）、大通旅行社股份有限公司（下稱大通公司）、壬○○、子○○、丁○○、星港旅行社股份有限公司（下稱星港公司）、寅○○、辰○○部分（以下合稱櫻花公司等10人）㈠系爭協議書原由上訴人與東南公司等5人簽訂，伊等係或應上訴人之邀，或其他公司之請，後來陸續參加，簽約時間大約在同 (92)年3月2日前後。㈡依系爭協議書立案之精神及該協議書第6條「特約事項」以觀，頂讓上訴人所屬新長龍公司者，應屬預定成立之京鼎公司，而京鼎公司在92年3月10日取得台北市政府核准執照，至同年5月15日止，以上訴人交付之系爭存貨，正式對外營業，地點在台北市○○○路○段28巷1號地下室1樓，上訴人就此時間營業並無異議，而依上開特約，取得京鼎公司每年盈餘百分之10之報酬請求權，顯見上訴人已認同京鼎公司之存在。依最高法院19年上字第1403號判例「公司未經核准登記，即不能認為有獨立之人格，其所負債務，各股東應依合夥之例，擔負償還責任」，及同院22年上字第2535號判例「公司須經登記後方能成立，而登記又必俟實業部發給執照後方為確定，故在登記確定以前所為之營業，非公司之營業，祗為另一合夥營業，無論為此項營業者，僅須發起人團體，抑尚有其他之股東，就其營業所負債務，均應按照合夥法例，同負連帶清償之責。」之意旨，股東責任之區分：公司成立前，股東僅係發起人團體，如有營業並負債務，則按照合夥法例，同負連帶清償責任。公司成立後，如有營業，債之關係則依公司法處理。準此以論，京鼎公司成立於92年3月10日，並開始營業，國內因發生SARS疫情，日本觀光客停止前來旅遊，生意停頓，京鼎公司所開出5月15 日，票號AP0000000，面額750,000元之支票，不獲兌現，對上訴人發生債務不履行，依上開判例意旨，債之關係存在於上訴人與京鼎公司間，與伊等無關。㈢伊等與東南公司等5人簽訂協議書之目的容有不同，伊等志在參加列為股東，後者在於買賣新長龍公司之資產，此觀之系爭協議書上伊等列名部分係以手筆，後者為打字，及系爭協議書之見證人周慧芳律師在原審作證時指稱後者係在見證後，再交付補填簽署之證詞甚明。故伊等僅對京鼎公司繳交股款，此有伊等投資匯入京鼎公司台灣中小企業銀行中山分行000－00－ 00000帳戶之資金列表影本可證。從而，伊等與上訴人無債權債務關係，並無所謂債務承擔之問題。㈣上訴人所收取買賣價金，係由京鼎公司法定代理人陳文祥交付，並以京鼎公司之支票支付，而陳文祥非代表伊等為之，且依證人高佳慧證詞，其係代表新長龍公司於92年3月1日，將系爭存貨點交予京鼎公司代表癸○○、乙○○收受，而非伊等，是上訴人請求伊等連帶給付價金，無法律之根據。叁、證據：除援用原審提出者外，補提京鼎公司籌備處台灣中小企業銀行中山分行000－00－00000帳戶之活期儲蓄存摺及明細表影本一份、系爭收據、保保公司、三普公司、昇漢公司終止與林富村律師間委任關係函、國良公司營利事業登記證、臺灣高等法院94年度上易字第1854號詐欺案件95年4月11 日審判筆錄、刑事判決為證。理由甲、程序方面國良公司之法定代理人已由廖金昌變更為午○○，並具狀聲明承受訴訟，及追認以廖李淑嬌為其法定代理人在原審及本院所為之訴訟行為。乙、實體方面 上訴人主張：伊與被上訴人簽訂系爭協議書，由伊將系爭裝潢及設備部分作價30,000,000元，系爭存貨部分作價93,000,000元頂讓予被上訴人，並點交予被上訴人收訖，而被上訴人則交付京鼎公司所簽發之支票16紙以支付價款，詎該16紙支票中僅兌現5紙（即系爭裝潢設備部分兌現3紙支票共25,000,000元，存貨部分兌現2紙支票共15,500,000元），其餘如原判決附表所示之11張支票計82,500,000元未獲兌現，依系爭協議書，被上訴人既共簡稱為協議書之甲方（即買方），顯見立約當時，雙方已約定為「不可分債務」關係，因此，被上訴人就系爭價金債務應負連帶責任等情，爰本於系爭協議書之買賣法律關係，求為判命被上訴人連帶給付82,500,000元及如附表所示之利息起算日按年息百分之5計算遲延利息之判決（上訴人於原審併依票據之法律關係，請求被上訴人連帶或京鼎公司給付82,500,000元之本息，經原法院判命京鼎公司給付82,500,000元之本息，駁回其餘，上訴人就其敗訴部分上訴，京鼎公司敗訴部分未曾上訴，已告確定）。 被上訴人則以：㈠東南公司、辛○○部分：上訴人於締約時，明知伊等將新設立經營藝品公司（即事後成立之京鼎公司），因京鼎公司尚在籌備階段，故伊等15人以發起人團體之地位先與上訴人簽訂系爭協議書，嗣由京鼎公司發起人派員與上訴人完成點交，並由京鼎公司發起人陳文祥交付以京鼎公司為發票人之付款支票（即由股東陸續匯入之股款支付），上訴人亦開立系爭收據交付京鼎公司籌備處收執，系爭協議書之義務於92年3月10日京鼎公司完成登記後，即由設立後之京鼎公司承受；如認京鼎公司於設立並不當然承受系爭協議書之甲方之權利義務，惟此權利義務於92年3月3日陳文祥以京鼎公司為發票人開立之二紙面額各10,000,000元之支票交付上訴人作為給付價額時（上訴人收受後翌日開立系爭收據予京鼎公司籌備處），由京鼎公司之發起人與上訴人間成立一債務承擔契約，該契約並為設立登記後之京鼎公司所承認，並由京鼎公司續為履行契約義務之行為（交付後續之支票、確認上訴人有無履行第4條乙方之義務），故伊等之系爭債務於92年3月3日時起移轉於第三人京鼎公司承受，故上訴人不得再向伊等請求履行系爭協議書之義務。㈡保保公司等3人部分：系爭裝潢設備雖由伊等向上訴人買受，惟上訴人同意收受京鼎公司簽發之支票，並出具載明系爭裝潢設備由京鼎公司購買，待該公司登記完成再補具統一發票之系爭收據予京鼎公司籌備處，顯見上訴人已同意由京鼎公司承擔系爭裝潢設備之價金債務，且為免責之債務承擔，又簽立系爭協議書時，上訴人並未依約列出明細帳，及兩造並未計算系爭存貨之價金，自無從就買賣標的物即系爭存貨之項目、數量及價金數額為一致之意思表示而成立買賣契約。依本件清點系爭存貨者或為京鼎公司股東，或其代理人，或為京鼎公司之員工，與上訴人確認存貨價金者亦係京鼎公司法定代理人陳文祥，是系爭存貨之買賣契約存在於京鼎公司與上訴人，與伊等無涉。㈢櫻花公司等10人部分：按依系爭協議書立案之精神及該協議書第6條「特約事項」所載，頂讓新長龍公司者，應屬預定成立之京鼎公司，且伊等10人簽訂系爭協議書之目的，志在參加新公司即京鼎公司為股東，而股東責任之區分，在公司成立前，股東僅係發起人團體，如有營業並負債務，則按照合夥法例，同負連帶清償責任，公司成立後，如有營業，債之關係則依公司法處理，準此，本件債之關係存在於上訴人與京鼎公司間，與伊等無關等語，資為抗辯。 兩造不爭之事實㈠兩造（以被上訴人等15人共簡稱甲方、上訴人簡稱乙方之稱謂方式）就新長龍公司之頂讓事宜簽訂系爭協議書，並經李文中律師、周慧芳律師二律師見證及簽名蓋章，協議書之約定內容摘要如下（協議書、兩造不爭執，原法院卷㈠8-10、101頁、本院卷㈠159頁卷㈢106頁反面）：第1條頂讓之標的 (一)新長龍公司設於台北市○○○路○段28巷1號地下1樓之營業處所（以下簡稱「藝品店」）內，之一切裝潢及設備（包括藝品店內現有之一切電腦軟、硬體）。 (二)截至92年2月28日止，前開藝品店內之全部存貨；前開存貨項目、數量應由乙方於本協議書簽定同時先行列出明細帳供甲方確認，並於甲、乙雙方依第2條第2項之約定辦理點交時，依前開明細帳之內容重新核對其項目及數量 ( 點交時如有逾越前開明細帳內容之存貨，甲方有權選擇購買與否)。第2條頂讓之價額 (一)裝潢及設備部分之價額經雙方議定為30,000,000元。 (二)存貨部分，由雙方於乙方於92年2月28日將藝品店之裝潢及設備點交於甲方同時（以下簡稱「點交」）會同清點數量後，計算其價金。第3條價金給付方式 (一)裝潢及設備之價金30,000,000元部分，甲方應於本協議書簽訂同時給付乙方5,000,000元、再於點交完成時給付乙方20,000,000元，其餘5,000,000元則於乙方依本協議書第4、5條之約定履行完畢時由甲方給付乙方。 (二)存貨之價金，自92年3月15日起，由甲方分12期按月給付乙方；並由甲方依前開付款日期、金額於點交同時開立付款支票12紙交乙方收受。第4條乙方之義務 (二)乙方應負責協調亞泰藝品股份有限公司（下稱亞泰公司）及新長龍藝品公司使其結束營業並完成辦理解散登記。第6條特約事項 (一)甲方同意自頂讓新長龍店面，並開始營業時起，每年提撥盈餘百分之10作為乙方之報酬；前開「盈餘」之定義，與甲方頂讓新長龍店面，新設立之藝品公司與所屬員工間盈餘分配之約定相同。甲方頂讓藝品店後如新設立經營藝品公司時，並應由新設立之藝品公司出具承諾書予乙方，以承諾履行本項提撥盈餘作為乙方酬勞之義務；其後本項義務逕由該新藝品公司負擔，與甲方各人無涉。於新設立之藝品公司出具承諾書之前，甲方對此應負連帶責任。乙方此項分配盈餘請求權不得轉讓任何第三者，若有轉讓事宜對新設立之藝品公司及甲方均無效。 (二)乙方自本協議書簽訂後，不得另行經營或參與經營藝品買賣業務，乙方並應約束新長龍公司及亞泰公司之所有員工不得對甲方或金龍藝品有限公司及新設立之藝品公司之營業為一切妨礙或騷擾之行為；如乙方違反本項約定時，乙方不得享有前項分配盈餘之權利，甲方並有權解除契約、要求乙方退還所有收款項，並請求乙方賠償甲方之損害。㈡陳文祥負責與上訴人就系爭存貨物之點交與價金計算，並於92年3月1日至同年月3日進行點交後，經雙方確認存貨價金為93,000,000元，當時參與系爭存貨清點之人員尚有甲○○、己○ ○、未○○、乙○○、癸○○、地○○及被上訴人壬○○等人（簽收單、明細表、兩造不爭執，本院卷㈠29-88、159頁、外放）㈢陳文祥就系爭裝潢設備及存貨之付款經過如下：於92年2月25 日交付金額5,000,000元之台灣銀行支票1紙，於同年3月3日再交付金額各10,000,000元、發票人為京鼎公司、付款人台灣中小企業銀行中山分行之支票2紙（以上計25,000,000元，係支付系爭裝潢設備部分），同年3月18日又交付金額均為7,750, 000元、發票人及付款人均同上之支票12紙（發票日由92年3月15日至93年2月15日，為每月15日）（以上計93,000,000元，支付系爭存貨之價金），92年4月21日復交付金額5,000,000元、發票日為92年7月21日、發票人及付款人亦同上之支票1紙（為系爭裝潢設備之尾款）予上訴人，除其中5紙支票計40,500,000元兌現外，如原判決附表所示之11紙支票計82,500,000元均未兌現（支票及退票理由單、證人周慧芳之證言、兩造不爭執，原法院卷㈠11-13頁、227頁、卷㈡5-11、34-41頁、本院卷㈠229、230頁）。㈣上訴人以新長龍公司名義出具系爭收據交予陳文祥，載明：「茲收到京鼎超市有限公司向本公司購買位於台北市○○○路○段二八巷一號地下一樓營業場所內之一切裝潢及設備新台幣貳仟萬元整，俟貴公司登記完成取得統一編號後補具統一發票。此致京鼎超市有限公司籌備處立據人：新長龍超市有限公司負責人：申○○地址：台北市○○○路○段二八巷一號地下一樓中華民國九十二年三月四日」，並於其上以手寫字跡補具「本案裝潢及設備共計新台幣參仟萬元正，截至三月五日止計先收到貳仟伍佰萬元整」（收據，本院卷㈠222頁）。㈤京鼎公司於92年3月10日完成設立登記，股東有陳文祥、天○ ○、辛○○、戌○○、覃士剛、黃賜玉、壬○○、戊○○、黃俊凱、李樹發、丙○○、廖李淑嬌、丁○○、子○○、丑○○、寅○○、辰○○等17人，以陳文祥為董事，其中覃士剛為被上訴人昇漢公司之法定代理人庚○○之妹婿，黃賜玉為被上訴人山水公司之法定代理人巳○○之配偶，陳文祥、黃俊凱、李樹發則為被上訴人東南公司之員工（京鼎公司章程、設立登記表、東南公司及辛○○之訴訟代理人吳啟孝律師民事答辯二狀，原法院卷㈠142-148頁、本院卷㈠89-91頁、卷㈡40頁）。㈥陳文祥擔任京鼎公司之董事前，即為被上訴人東南公司之常務董事兼經理人（東南公司變更登記表，本院卷㈢173-175）。㈦陳文祥於92年4月21日於系爭協議書第4條第 (二)項下記載「業經提出台北市政府函證明申請解散登記」，並簽署其個人姓名後，交付如上述㈤所載金額5,000,000元、發票人為京鼎公司之支票1紙以支付系爭裝潢設備之尾款（協議書，原法院卷㈠8頁反面）。㈧被上訴人不爭執系爭存貨之瑕疵（本院卷㈢27頁）。㈨京鼎公司迄未依系爭協議書第6條第 (一)項規定出具承諾書予上訴人（本院卷㈢57頁反面）。 本件爭點及本院判斷㈠兩造就系爭裝潢設備及系爭存貨是否成立買賣契約？按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，故當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第345條定有明文。又價金雖未具體約定，而依情形可得而定者，視為定有價金，價金約定依市價者，視為標的物清償時、清償地之市價，但契約另有訂定者，不在此限，民法第346條亦規定甚明。查， ⒈依系爭協議書之記載，兩造係約定由上訴人將新長龍公司設於台北市○○○路○段28巷1號地下1樓之營業處所之一切裝潢及設備（即系爭裝潢設備），暨截至92年2月28日止之全部存貨（即系爭存貨）頂讓予被上訴人，且關於頂讓之價額除於第2 條第 (一)項約定系爭裝潢設備經雙方議定為30,000,000元外，並於同條第（二）項存貨部分約定由雙方於上訴人於92年2 月28日將系爭裝潢設備點交於被上訴人同時會同清點數量後，計算其價金之事實，為兩造所不爭（如上述不爭事實㈠），足見上訴人為頂讓標的物（即系爭裝潢設備及存貨）之賣方，被上訴人為買方，而價金除系爭裝潢設備價額確定外，系爭存貨亦顯可依清點數量後而定其價金，且依證人乃系爭協議書之見證律師周慧芳於原審證稱：「（問：存貨點交部分，雙方對價金確定及點交過程為何?）92年2月25日當時因甲方（即被上訴人）人很多，我請他們推派代表，甲方就責由陳文祥代表跟我接洽，存貨價格後來算出後，我向甲方協調，因為甲方認為存貨有折舊，希望劉小姐（即上訴人）給折扣，這時我就交由他們雙方去接洽，最後金額有確定，但手邊現在沒有他們確定的金額，他們確定金額時我有在場，他們開了支票，印象中是京鼎公司的票，確定金額時貨物都已交付給甲方」等語 (見原法院卷㈡8頁），足證系爭存貨價金係由被上訴人推派陳文祥為代表與上訴人確定。被上訴人保保公司等3人雖辯稱：陳文祥非系爭協議書之甲方之一，伊等亦未推派陳文祥為代表，兩造就系爭存貨部分並未成立買賣契約云云，惟陳文祥係被上訴人東南公司之常務董事兼經理人（如上述不爭事實㈥），其對外有代理東南公司之權限，且依系爭協議書第2條第 (二)項約定，雙方於92年2月28日會同點交系爭裝潢設備，並清點系爭存貨數量，惟屆時卻由陳文祥代表甲方出面點交及清點，並參以被上訴人始終對陳文祥與上訴人已點交之系爭裝潢設備及確定之系爭存貨價金未有爭執，反於事隔半年後之兩造訴訟中，由被上訴人東南公司等5人委託林富村律師於92年8月28日函上訴人，主張上訴人未依約提出存貨明細表，復未點交，且發現系爭存貨大部分有上訴人應負擔保責任之瑕疵等語（原法院卷㈠124-125頁），上訴人於接獲上函後，隨即委請黃正淮律師在 92年9月1日覆函被上訴人東南公司等5人：「本人（即上訴人）已會同甲方，在今年三月一日至三月三日依約將所有存貨開列明細表並一盤點交付甲方，而經甲方逐項核對項目及數量盤點確認無訛並有簽收單可證，甚且甲方亦依前開約定（即系爭協議書第3條）簽發十二紙支票交付本人，而其中二紙更經兌現在案，‥‥故來函所稱『未列明細表供確認』、『未點交』、『未核對其項目及數量』云云，純屬不實，‥‥受文者（即被上訴人東南公司等5人）接收后，自三月四日起即將所有存貨處分出售以迄於今，從未中斷，更未曾通知有何『瑕疵』之情事，益見來函謊稱『發現有應負擔保責任之瑕疵』云云，乃臨訟杜撰之故事，絕非實在」等語（原法院卷㈠170-171頁），雖被上訴人保保公司等3人於原法院提出渠等已於92年9月15日終止與林富村律師間之委任關係（原法院卷㈠303頁），惟並未見渠等去函上訴人表明林富村律師前開函文係未經渠等同意或授權，足見渠等所辯未授權陳文祥與上訴人點交及確定系爭存貨價金云云，尚非可採。 ⒉又依證人乃參與系爭存貨點交工作之高佳慧於原審證稱：「（你在京鼎公司有無負責點交貨物?）3月1日之前我代表新長龍超市，3月1日之後我代表京鼎，3月1日點交，‥‥除了京鼎公司2人外，還有旅行社的代表，大約有7、8家。」、「當場點交有無另外將存貨項目數量供其他旅行社確認？）沒有，旅行社當時以簽收人為主。」、「（其他旅行社代表是代表何人？）代表旅行社。」、「如何確定癸○○、乙○○是代表京鼎公司？）他們二人也是其他旅行社的代表。」、「（點交時從3 月1日開始3天，7、8位旅行社代表在場是何性質?）7、8位都有負責點收。」、「（3月1日點交時京鼎公司是否已成立?）當時還沒成立。」等語（原法院卷㈠288-295頁），及證人為保保公司之特別助理乙○○、副理癸○○於本院證稱：「（提示93年6月3日上訴人狀附點交清冊保保公司部分，問：該清冊是否你們簽名？）乙○○：是的，簽名是真正的，保保乙○○那五個字是我簽的，癸○○：癸○○三個字是我簽的。」、「（問：當時為何由你們負責點交？）當時是由董事長戌○○叫我們去支援點交貨品。」、「（問：你們如何進行點交？）我們去現場時，藝品店的員工，就分給我們該電腦明細表（是隨機分配，分到什麼表就點什麼貨物），就有人帶我們到明細表所載貨物的地點會同清點，清點無誤我就簽名，現場還有其他的人做同樣的工作。」等語（本院卷㈠210-214頁），且當時參與系爭存貨點交之人員，有於存貨簽收單上簽署「櫻花潘」、「柯s昇漢」、「東南旅行社甲○○」、「保保乙○○」、「壬○○」等，而無任何有關京鼎公司或京鼎公司籌備處簽認之記載，此有簽收單在卷可按，參以東南公司、昇漢公司、櫻花公司均非京鼎公司之股東（如上述不爭事實㈤），可徵92年3月1日至同年月3日在場參與點交者為被上訴人或其指派之代理人。雖證人王美娟於原審證稱：伊87年4、5月間受僱於新長龍公司，3月1日起受僱於京鼎公司，3月1日伊代表京鼎公司與張小姐對點，把東西收進來等語（原法院卷㈠295頁），然京鼎公司係於92年3月10日完成設立登記（如上述不爭事實㈤），其如何代表尚未成立之公司進行點交，且依約應與上訴人會同點交者乃為被上訴人，而非京鼎公司，如上述，況系爭存貨品名及數量繁多，金額近億元，參與點交人員非少，上訴人顯難逐一辨識點交人員之身分。因此，在無何證據足資證明上訴人已同意京鼎公司契約承受或債務承擔（此部分理由如後述），尚難認與上訴人進行點交者為京鼎公司。 ⒊另被上訴人櫻花公司等10人辯稱：渠等與東南公司等5人簽訂系爭協議書之目的不同，渠等志在參加列為股東，後者在於買賣新長龍公司之資產，故渠等僅對京鼎公司繳交股款，與上訴人並無債權債務關係云云。惟按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，又契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，並不限於當事人間直接為之，其由第三人為媒介而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲致意思表示之一致者，仍不得謂契約並未成立，最高法院17年上字第1118號、68年台上字第1504號判例可資參照。查，系爭協議書第1條已載明由被上訴人向上訴人頂讓新長龍公司所有之系爭裝潢設備及存貨，第2條、第3條則分別約定標的價額及價金給付方式，由契約文字之記載，即知兩造旨在就系爭裝潢設備及存貨洽談買賣事宜，而兩造對於買賣標的及價金亦因意思表示一致，成立買賣契約，如上述，縱被上訴人櫻花公司等10人非於律師見證當時簽約，惟渠等自承簽名時系爭協議書文字均已記載完成，且其中壬○○、櫻花公司由本人或指派職員依約與上訴人進行點交（如上述不爭事實㈡），足認渠等亦因同意契約內容而與上訴人意思表示一致，成立買賣契約。是被上訴人櫻花公司等10人簽約目的為何，乃為渠等簽約之動機，尚難以此認兩造未成立買賣契約，渠等所辯委無可採。 ⒋至於系爭裝潢設備及存貨之價金，除一紙金額5,000,000元之台灣銀行支票外，其餘均是由陳文祥以京鼎公司為發票人之支票交付上訴人（如上述不爭事實㈢），惟依證人周慧芳律師於原審證稱：「（交付支票時東南旅行社黃董事長是否在場？交付地點在何處？）第1張5百萬支票是在東南旅行社，第2次2張1千萬元支票是在新長龍公司，第3次是在東南旅行社，我確定黃董事長於第1、3次交付的時候在場，第2次我沒有甚麼印象」等語 (原法院卷㈡7-8頁），並參以被上訴人自承京鼎公司沒有辦公室，係借用東南公司等語（本院卷㈢57頁反面），及陳文祥於92年3月3日交付支票時，陳文祥係東南公司之常務董事及經理，對外有代理東南公司之權限，而當時京鼎公司亦未成立，陳文祥無從代表京鼎公司，且交付支票之地點在東南公司，東南公司董事長卯○○亦在場，參以上述陳文祥係被上訴人推派與上訴人確定存貨價金之代表，足認陳文祥交付支票與上訴人係代表被上訴人而非代表京鼎公司。 ⒌另陳文祥雖於92年4月21日在系爭協議書第4條第2項下簽名確認，惟陳文祥僅簽署個人姓名，並未載明代表京鼎公司之旨，而陳文祥有代理被上訴人東南公司處理事務之權限，且係被上訴人推派與上訴人確定存貨價金之代表，如上述，可認陳文祥於協議書上所為確認係代理被上訴人而非代表京鼎公司。㈡被上訴人依協議書所載之義務是否為不可分之債？按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，又數人負同一債務，而其給付不可分者，準用關於連帶債務之規定，民法第272條第1項、第292條定有明文。所謂各負全部給付責任之明示，應就契約之內容，並斟酌當事人之利害關係以資認定，尚非必有「連帶」二字之明文，始能認連帶債務之成立。而數人共同購買同一不可分之標的物時，若無約定出賣人應各按買受人給付價金之比率而分別對其移轉應有部分之成數，否則原則上應認買受人就總價金負連帶清償責任，始符當事人之真意及出賣人之利益。次按數人有同一債權而以移轉一物之所有權為標的者，雖依給付之性質非不可分，然除當事人有特別意思表示外，其給付應解為依當事人之意思為不可分，最高法院著有30年上字第160號判例參照。查，系爭協議書既約定由上訴人出售系爭裝潢設備及存貨，由被上訴人出資買受，其契約之標的，就上訴人而言，既以提供系爭裝潢設備及存貨為其債務本旨，即係以不可分之給付為契約之標的，而被上訴人則特別標明「共簡稱甲方」，而未約定各人分擔之給付價金額，顯見被上訴人係以一體視之，是依訂定契約之真意，並非各別成立單獨之債權債務關係，可見其於簽約時，應有願負全部責任之預見，其多數債務人應全部給付始克完成，是其性質係屬不可分之債務，依民法第292條準用第272條，被上訴人應負連帶責任。雖系爭協議書就裝潢設備與存貨部分之價錢分別計算，並於第3條約定價金給付方式亦約定分期按月給付，惟就系爭裝潢設備與存貨分兩部分計價及分期付款，並無從認定被上訴人各自分別買受之標及各自分負擔之價金額為何，且參以系爭協議書標明被上訴人「共簡稱甲方」，顯見係連成一體購買同一不可分之標的物，而無約定出賣人應各按買受人給付價金之比率而分別對其移轉應有部分之成數，應認買受人就總價金負連帶清償責任，始符當事人之真意及出賣人之利益。被上訴人以頂讓之標的及價金均為可分為由，辯稱渠等就系爭標的之價金不負連帶給付之責云云，尚無可採。㈢上訴人於簽訂系爭協議書時，是否知悉被上訴人欲新設公司？查，依證人周慧芳律師於原審證稱：「．．九十二年三月三日甲方付乙方二張發票日為九十二年三月三日及九十二年三月五日面額各一千萬元，由京鼎名義簽發之支票，這是為了給付裝潢設備費用的價款，另一張支票在依約履行後還要付五百萬元，於九十二年四月二十一日簽發九十二年七月二十一日面額五百萬元由京鼎簽發之支票。（問：京鼎公司的支票由何人交付？）我記憶中三月三日付的二張支票是陳文祥提出，四月二十一日也是陳文祥交給劉小姐。．．九十二年二月二十五日當時因為甲方人很多，我請他們派代表，甲方就責由陳文祥代表跟我接洽．．他們確定金額時我有在場，他們開了支票，印象中是京鼎公司的票，確定金額時貨物都已交付給甲方，時間大約是在九十二年四月二十一日，當時陳文祥有簽收日期的資料。．．（問：協議書內並無京鼎公司，交付京鼎支票代表何意？）簽協議時，幾個旅行社要合開一家公司，當時公司還在籌備階段，而在付款階段公司成立，所以後來才用京鼎公司的票．．」等語（原法院卷㈡5-11頁），及系爭協議書第6條第 (一)項約定：「甲方同意自頂讓新長龍公司店面，並開始營業時起，每年提撥盈餘百分之十作為乙方之報酬，前開『盈餘』之定義，與甲方頂讓新長龍公司店面後，新設立經營之藝品公司與所屬員工間盈餘分配之約定相同」，該項文字於解釋每年提撥給上訴人之盈餘時，引用「新設立經營之藝品店與所屬員工間盈餘分配之約定」，故此處所謂伊「每年」應給付上訴人之報酬，應係指「新設立經營之藝品店」之盈餘百分之十，此部分盈餘分配之約定，並無以被上訴人「如有新設立經營藝品店」為停止條件，而係明確約定每年提撥「與新設立藝品店及所屬員工間相同約定之盈餘之百分之十」為上訴人之報酬，再者，同條第（二）項並約定乙方（即上訴人）應「約束新長龍公司及亞泰公司之所有員工不得對甲方或金龍藝品有限公司及新設立之藝品公司之營業為一切妨礙或騷擾之行為」。由此均足證，上訴人於簽訂系爭協議書時，確已知悉被上訴人將新設立經營藝品公司。㈣被上訴人依系爭協議書所載之義務是否因上訴人知悉渠等欲新設公司（京鼎公司）並收受京鼎公司簽發之支票，而當然由京鼎公司承受或合意由京鼎公司債務承擔？按債務承擔，不論為免責的債務承擔或約定之併存的債務承擔，均必以第三人與債權人互相表示意思一致，為成立該承擔契約之前提。苟無該承擔債務之合致意思表示，縱第三人基於其他原因（例：民法第268條所定之第三人負擔契約），須對債權人為給付，自非屬於債務承擔（最高法院86年度台上字第 2700號民事裁判意旨參照）。次按債務之承擔，乃第三人與債權人或債務人所為以移轉債務為目的之契約，須達債務主體變更之程度，始足當之；如債務之主體並未變更，僅就履行方法有所約定，尚不得謂為債務之承擔（同院86年度台上字第3487號民事裁判意旨參考）。查， ⒈被上訴人簽訂系爭協議書時，京鼎公司尚未成立，為兩造所不爭之事實，而上訴人知悉被上訴人欲新設公司以茲經營，亦如上述，然締結系爭協議書者乃兩造，縱認上訴人於締約時同意由新設立之京鼎公司承擔系爭協議書內被上訴人之權利義務，亦以京鼎公司係由被上訴人全體組成為條件，惟嗣後成立之京鼎公司股東，並非全體被上訴人（如上述不爭事實㈤），縱部分股東為被上訴人親友或職員，然法律上人格與被上訴人究非同一，自與上訴人於簽訂系爭協議書時知悉新設公司係由協議書之甲方（即被上訴人全體）合資設立之情不同，尚難以此推認上訴人於簽約時，即同意由嗣後非由被上訴人全體共同發起成立之京鼎公司承受系爭協議書之權利義務。被上訴人東南公司、辛○○雖援引最高法院86年度台上字第2404號裁判，與被上訴人櫻花公司等10人辯稱：渠等簽訂系爭協議書，旨在新設公司，係以公司發起人團體與上訴人訂約，該協議書應由嗣後成立之京鼎公司承受云云。惟上揭最高法院裁判意旨所謂設立中公司，係指自訂立章程至設立登記完成前尚未取得法人資格之公司而言，而被上訴人非京鼎公司發起人，且被上訴人並未以「京鼎公司籌備處」之名義與上訴人簽訂系爭協議書，亦未載明被上訴人為京鼎公司之發起人，被上訴人亦未舉證證明當時已訂立章程，顯與上述「設立中公司」之情形不同，渠等前開所辯，自無可採。 ⒉另系爭協議書第6條約定被上訴人應提撥盈餘作為伊之報酬，該給付報酬債務於新設立之藝品公司出具承諾書之前，由被上訴人連帶負責；如出具承諾書之後，則由新公司承擔等語。此乃兩造就「給付報酬債務」為約定，而非系爭裝潢設備及存貨之「價金債務」，已難認上訴人係同意京鼎公司承擔買賣價金債務。縱令本條約定可推認上訴人同意由被上訴人新設立之京鼎公司為契約承擔，然此係以京鼎公司由被上訴人全體組成為其條件，而京鼎公司非全由被上訴人共同籌組，如上述，自不符該條件，況且京鼎公司迄未依約出具承諾書（如上述不爭事實㈨），亦與該條約定未符，難認京鼎公司可依該條約定為契約承擔。 ⒊又上訴人收到系爭裝潢設備部分之價金25,000,000元，固以新長龍公司於92年3月4日出具之系爭收據予陳文祥（如上述不爭事實㈣），惟系爭協議書締約之當事人乃為兩造，僅系爭買賣標的其產權係屬新長龍公司所有，已如前述，且觀之系爭收據末端載明「俟貴公司登記完成取得統一編號補具統一發票」，顯見該收據係上訴人以新長龍公司名義出具供京鼎公司日後成立登帳之用，尚難證明被上訴人與京鼎公司有債務承擔契約之存在。 ⒋再者，兩造就系爭裝潢設備及存貨之價金給付固有分期給付之約定（見系爭協議書第3條），惟就給付之方式並未加限制（即是否以現金支付，或是否特定發票人之支票，均未約定），雖上訴人同意收受以京鼎公司為發票人之支票，然此僅為兩造就履行方法是否有所更改，尚不得以此即謂系爭協議書之主體亦隨之變更，自難認上訴人已同意京鼎公司承擔系爭買賣價金之債務。 綜上，上訴人依系爭協議書之買賣法律關係請求被上訴人連帶給付價金尾款82,50,000元，及自各期之付款日即如附表所示之利息起算日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息，為有理由。原審所為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。 本件法律關係已經明確，兩造其餘主張及舉證，無礙本院判斷，爰不再一一論述，附此敘明。 據上論結，本件上訴為有理由。爰依民事訴訟法第450條、第 85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　11　　月　　28　　日民事第九庭審判長法官黃熙嫣法官呂太郎法官楊力進正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　5 　　日書記官劉家聲附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。附表：編號利息起算日（民國）金額（新台幣） 1. 92年5月15日 7,750,000元 2. 92年6月15日 7,750,000元 3. 92年7月15日 7,750,000元 4. 92年7月21日 5,000,000元 5. 92年8月15日 7,750,000元 6. 92年9月15日 7,750,000元 7. 92年10月15日 7,750,000元 8. 92年11月15日 7,750,000元 9. 92年12月15日 7,750,000元 10. 93年1月15日 7,750,000元 11. 93年1月15日 7,750,000元合計 82,500,000元

臺灣高等法院93年度重上字第336號

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