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臺灣高等法院93年度重上字第372號

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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 93年度重上字第372號上　訴　人　甲○○ 訴訟代理人　黃金洙律師 訴訟代理人　林政憲律師 複　代理人　詹茗文 上　訴　人　乙○○ 訴訟代理人　李明諭律師 複代理人　　蔡鎮隆律師 訴訟代理人　張玉希律師 當事人間給付違約金事件，上訴人對於中華民國九十三年四月二十日臺灣桃園地方法院九十二年重訴字第四一二號第一審判決各自提起上訴，本院於九十三年十二月二十一日言詞辯論終結，判決如下： 主 　　文 原判決關於主文第一項命乙○○應給付甲○○超過新台幣貳佰萬元部分及該部分假執行之宣告並該訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 乙○○其餘上訴及甲○○上訴均駁回。 第一、二審訴訟費用除確定部分外由乙○○負擔五分之一，餘由甲○○負擔。 事實及理由 一、本件上訴人即被上訴人甲○○主張：兩造前於民國八十六年三月二十七日簽訂建明汽車客運股份有限公司股權轉讓協議書（下稱系爭協議書），依系爭協議書第三條約定，於第一條有關建明汽車客運股份有限公司（下稱建明公司）股權、公司執照及營利事業登記證辦理變更登記完成時，被上訴人即上訴人乙○○應給付甲○○權利金新台幣（下同）一千萬元，同契約第四條又約定，甲○○應協助乙○○取得台北至中壢線及中正機場至台中與台北線之經營權，於前者完成時，乙○○應付甲○○二百萬元，於後者完成時，乙○○另應給付甲○○三百萬元合計權利金一千五百萬元。甲○○已於八十六年間完成股權轉讓、公司執照及營利事業變更登記事宜，且協助乙○○取得台北至中壢、台北至中正機場及台中至中正機場之經營權，並無任何不予協助、配合情事，惟乙○○違反上開約定拒絕給付權利金一千五百萬元，甲○○乃向台灣台北地方法院訴請乙○○依約給付甲○○一千五百萬元，已經台灣台北地方法院以八十六年度重訴字第一二七三號、台灣高等法院以九十年度重上更㈠字第四一號判決乙○○應給付甲○○權利金一千五百萬元及法定遲延利息，並經最高法院以九十一年度台上字第二六二五號裁定駁回乙○○之上訴確定。又乙○○明知甲○○依協議書第八條所交付之建明公司帳冊資料並無任何虛偽不實之處，而建明公司積欠桂林貿易有限公司（下稱桂林公司）購車款，乃乙○○依協議書第九條約定所應自行負責之債務，及建明公司開立一億三千餘萬元保證票係為擔保建明公司能自路華汽車股份有限公司（下稱路華公司）處先行取得車輛所有權掛牌營運，始應路華公司要求開立，該等票據是為擔保建明公司自己債務，非為擔保甲○○任負責人之桂林公司債務，甲○○嗣已依系爭協議書第十四條約定，代乙○○向路華公司取回上開保證支票，甲○○並無圖不法利益等情，詎為求規避依系爭協議書第三、四條應給付甲○○一千五百萬元權利金之義務，竟藉詞捏造事實指甲○○提供帳冊資料不實，誣指甲○○違約，蓄意不予給付，又故以悖於系爭協議書第九條、第十四條約定意旨之不實陳述，惡意誣指甲○○違約背信，另案向台灣台北地方法院提起自訴，不惟已違反系爭協講書所定兩造應誠意履行各約定事項之約定，更屬不法侵害甲○○名譽，幸經台灣台北地方法院以八十八年度自字第七二號、台灣高等法院以八十八年度上易字第二八五０號刑事判決甲○○無罪確定在案。再依系爭協議書第十五條約定，兩造如有違約者，違約之一方應給付他方違約金一千萬元，今乙○○既未依約給付甲○○一千五百萬元權利金，且明知系爭協議書第九條、十四條約定建明公司應給付桂林公司購車款及所開立保證票之緣由，竟未誠意履行，反飾詞攀誣甲○○涉嫌背信圖不法利益云云，其違約情節明確，且已不法侵害甲○○正當營業利益及經營商譽，爰依系爭協議書第十五條約定，及民法第一百八十四條第一項侵權行為之法律關係提起 本件訴訟，請求乙○○給付如聲明所載。繼按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，違約金，除當事人另有約定外，視為因不履行而生之損害賠償總額，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務，即需支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害賠償之總額，民法第二百五十條定有明文。查系爭協議書第十五條既已明訂兩造不依誠意履行各該協議事項時，即應視同違約而支付他方違約金，其約定核屬損害賠償總額預定之違約金，本件乙○○確有不依協議書第三、四條約定給付甲○○權利金，且未依誠意履行協議書第九條、第十四條約定，甲○○自得依約請求乙○○給付如約定之違約金總額，乙○○不得以甲○○未受損害，或損害額不及違約金額之多而請求減免賠償。況甲○○因乙○○未能依約給付一千五百萬元權利金，致資金週轉運用大受影響，甲○○所獨資經營之建明小客車租賃股份有限公司因此額外受有向花蓮區中小企業銀行土城分行及上海儲蓄銀行三重分行貸款本息計一千五百萬元之損害；且甲○○另獨資經營台聯汽車客運股份有限公司，因乙○○違約，無法將上開一千五百萬元權利金資為支付各該銀行貸款利息之用，而需另向花蓮區中小企業銀行土城分行等行庫貸款，至乙○○於九十二年四月間實際支付之日止，甲○○因此所受貸款利息損害計一千二百六十六萬八千二百八十三元：又甲○○於簽訂系爭協議書時即已將建明公司所有生財器具客運公司之油槽設置應向主管機關申請許可，詎未為之，致主管機關查緝時，誤以為甲○○仍是建明公司負責人，而課處甲○○違反社會秩序維護法之罰鍰；另因乙○○藉詞不履行建明公司對他人之債務，致各該協力廠商屢轉而對甲○○為主，嚴重影響甲○○營業利益、商場正常往來，尤以乙○○明知建明公司所有五條路線經營權，均係甲○○任負責人時耗費極大心力爭取評選委員認同後取得或協助取得，卻於依系爭協議書接手營運後，屢屢有悖於原先核定經營計畫書情事發生，致甲○○於業界之履約誠信、商譽、能力及信用遭受莫大損害，影響甲○○業務擴展，甲○○更因乙○○經營車隊不善所生勞資或車禍糾紛，屢遭受家屬、員工上門索求公道，亦影響甲○○營業發展及客戶對甲○○經營之信賴。甲○○僅依約訴請乙○○給付一千萬元之違約金，於法有據等情（原審判決乙○○應給付甲○○四百二十五萬元，而駁回甲○○其餘之訴，甲○○不服，就其敗訴部分在後開上訴聲明範圍內提起上訴）。並上訴聲明㈠原判決不利於甲○○部分，於後開聲明第二項範圍內廢棄。㈡前開廢棄部分，乙○○應再給付甲○○五百七十五萬元。（其餘利息敗訴部分則未據聲明不服已確定。另乙○○亦就其敗訴部分提起上訴。）甲○○則答辯聲明駁回乙○○之上訴。 二、被上訴人即上訴人乙○○則以：系爭協議書第十五條固約定，雙方應依誠意履行之，如有違約者，違約之一方應給付他方違約金一千萬元，惟若係兩造對於協議書之真意及履行條件之解釋不同，致有爭議時，經提起民事爭訟，縱經法院判決其中一造敗訴，此乃藉由司法途徑就兩造爭議所為定中止紛爭之判斷，充其量該民事判決得據為要求履約依據，尚不得僅以存有爭議即推論為違約。本件乙○○前與甲○○間一千五百萬元權利金爭議係因兩造對於協議書第三、四條約定應付款項之真意及應付款項之條件出現歧見，雙方無法自行達成協議，惟賴司法判決加以釐清，非乙○○無故拒絕依約履行，且乙○○於兩造間爭議經法院判決確定後、已依約給付款項，乙○○自無違約情事，從而，甲○○據此逕認乙○○違約而興訟請求，損害總額預定性違約金自有未合。乙○○否認甲○○提出貸款利息損失附表及貸款收據真正，況縱有該貸款，亦係訴外人建明小客車租賃股份有限公司及台聯汽車客運股份有限公司所受之損害，與甲○○個人無涉，甲○○焉能據此主張其受有損害等語，資為抗辯。並答辯聲明駁回甲○○之上訴。另上訴聲明㈠原判決不利乙○○之部分廢棄。㈡前開廢棄部分，甲○○於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 三、兩造不爭之事實： ㈠兩造於八十六年三月二十七日簽訂系爭股權轉讓協議書，且系爭股權轉讓協議書第十五條之違約金係屬損害賠償額預定性質。 ㈡台灣台北地方法院八十六年度重訴字第一二七三號、本院九十年度重上更㈠字第四一號判決，判令乙○○應給付甲○○一千五百萬元本息經強制執行，乙○○亦已依判給付。 ㈢建明公司對甲○○提出背信自訴，業經台灣台北地方法院八十八年度自字第七二號及本院八十八年度上易字第二八五０號刑事判決甲○○無罪確定。 四、兩造爭執要旨：㈠乙○○在判決確定前未支付一千五百萬元是否違約？㈡建明公司自訴甲○○背信是否違約？㈢甲○○經強制執行已取得原來之給付一千五百萬元能否再請求約定之違約金？又其已支付遲延利息，能否再請求給付違約金？㈣本件約定之違約金是否過高？以若干元為宜？㈤乙○○得否主張抵銷？茲分述之： ㈠乙○○在判決確定前未給付一千五百萬元為構成違約行為： 按違約金者，係當人為確保債務之履行，約定債務人於不履行時，應支付之金錢或其他給付，是違約金債權，於有違約之原因事實發生時即已獨立存在，不因其後情事變更、契約解除或履行而受影響。本件兩造簽訂股權轉讓協議書第三條、第四條既約定，乙○○於建明公司股權、公司執照及營利事業登記證辦理變更登記完成時，即應支付甲○○權利金一千萬元，於建明公司取得台北至中壢線之經營權，及中正機場至台北及台中之經營權時，各應支付甲○○二百萬元、三百萬元，甲○○且已於八十六年六月以前完成股權轉讓及公司登記等事宜，建明公司有關台北至中壢、中正機場至台北及台中之路線亦已自八十六年十二月起開始營運，依約乙○○至遲應於八十六年六月給付甲○○一千萬元，於八十六年十二月再給付甲○○五百萬元，乙○○雖抗辯其拒未給付該一千五百萬元權利金，係因對於協議書第三、四條約定應付款項之真意及應付款項之條件出現岐見之故，惟甲○○前於給付權利金事件中抗辯該一千五百萬元權利金之給付乃甲○○謊稱為打通關節行賄費用，以經詐欺為由撤銷該給付一千五百萬元之意思表示，並以乙○○未積極協助取得路線經營權事宜而拒絕給付一千五百萬元權利金，歷經三審判決均為承審法院不予採信，有台灣台北地方法院八十六年度重訴字第一二七三號、台灣高等法院九十年度重上更㈠字第四一號民事判決及最高法院九十一年度台上字第二六二五號民事裁定在卷可按（見原審台北地院九十二年重訴字第六八七號卷第十一─三五頁），堪認乙○○上開抗辯難以憑採，則乙○○抗辯上開事由僅其拒絕給付該一千五百萬元之動機，而兩造既已於系爭協議書第三條、第四條約定給付權利金之條件，乙○○未依協議書約定於上開條件成就時給付，又無何可拒絕給付之事由，其有違約情事，應可認定。 ㈡建明公司自訴甲○○背信尚非違約： 人民有訴訟之權，為憲法第十六條所明定。而司法程序（含民事及刑事訴訟）乃國家為解決國人在私法上所生爭執，特設司法機關予以裁判不能不有一定之步驟而所施行之程序，一般民眾就其主觀上認有進行民事或刑事訴訟程序以保障其權利之必要時，自得依法進行相關程序。如苛責提起訴訟程序之當事人須獲勝訴確定判決，否則即課以侵權行為損害賠償之責任，顯屬過重，亦非國家制定訴訟法判決，則否即課以侵權行為損害賠償之責任，顯屬過重，亦非國家制定訴訟法俾利法院及當事人解決訟爭程序有所遵行之本意。查乙○○前雖以建明公司依系爭協議書第九條約定，致對桂林公司負擔年息百分十四計算之利息，及甲○○以建明公司名義簽發一億三千多萬元之支票予路華公司為由，自訴甲○○背信，然乙○○提起上開刑事訴訟係因懷疑甲○○為桂林公司籌措資金，故與中租公司、路華公司以三方買賣方式，先將車輛底盤售予中租公司、路華公司，自該二家公司取得資金後，再由中租公司、路華公司高價賣予建明公司，致建明公司因此對桂林公司、建明小客車有限公司負擔高額貸款利息，及依協議書第十四條約定，該一億三千多萬元支票係為擔保路華公司貸予桂林公司之資金，均損及建明公司之利益之故，雖甲○○所提上開自訴經台灣台北地方法院及台灣高等法院刑事庭訊問甲○○並傳訊相關證人後，認甲○○所為令桂林公司代建明公司支付購車分期價款，再使建明公司對桂林公司負擔債務並支付利息之行為為有利於建明公司之措施，甲○○並未違背其任務，及上開一億三千多元支票款項是為擔保付款而簽發，且路華公司已將支票還給建明公司等情，判決甲○○背信無罪確定，有台北地院八十八自字第七二號及本院八十八上易字第二八五０號刑事判決在卷可參（見原審卷第三二─五二頁），但既因對建明公司所負債務有所懷疑而提起刑事訴訟，其所訴事實且非完全出於虛構，雖事後不能證明其所訴事實為真實，仍難認為乙○○正當行使憲法所保障之訴訟權有何故意或過失加害甲○○名譽權之意思，甲○○復未能提出其他證據證明乙○○確有甲○○所稱之故意或過失行為，則其以此主張乙○○有侵權行為云云，亦無可採。 ㈢甲○○雖經由強制執行已取得原來之給付（一千五百萬元）權利金仍得請求約定之違約金，又其已一併收取遲延利息，結果亦不影響： ⒈按「債務不履行包括給付不能、遲延給付及不完全給付之情形，債務人於何種情形應支付違約金，悉依當事人之約定定之，當事人約定債務人有各該債務不履行之情形時，均應支付同額之違約金，並無不可，縱所約定之違約金額過高，僅生應否予以酌減之問題，不能執此即認其係為給付不能而約定者。倘違約金係併為給付遲延或不完全給付預定其損害賠償總額而約定者，因可歸責於債務人之事由致給付遲延或未為完全給付，債權人除得請求本來之給付外，益得請求支付違約金。」（最高法院九十年台上字第八０九號判決參照），本件甲○○訴請乙○○給付系爭權利金事件經法院判決甲○○勝訴確定後，乙○○已給付甲○○一千五百萬元，並加計年息百分之五之遲延利息，此為兩造所不爭，此就契約原來之給付已履行完畢，但雙方既約定不於適當時期為給付，即應給付違約金，揆諸前揭最高法院判決意旨及民法第二百五十條第二項甲○○除原給付外仍得請求約定賠償額預定性違約金。 ⒉又乙○○除已支付前述之一千五百萬元外，並按年息百分之五支付遲延利息與甲○○，此為兩造所不爭，此利息係原來債權之收益，依原來數額及債權人不能使用原來之期間，按一定比率計算之金錢或其他代替物，是利息係基於原本所生之收益，於每經過一定期間，債權人即得按期具體請求債務人履行給付利息之債務，與債務人履行債務與否無涉，而約定之利息超過週年百分之二十者，依民法第二百零五條之規定，債務人對於超部利分之利息，無請求權，且依同法第二百零六條之規定，債權人除前係限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益。因此遲延利息雖為損害賠償之一種，但並非損害賠償之金額，是以除遲延利息外，亦非不得請求損害賠償或請求違約金（見最高法院六十八年六月二十六日民庭庭推總會議決議），乙○○抗辯其已給付依一千五百萬元本金計算之遲延利息四百多萬元，甲○○不得再請求違約金云云，殊非可採。 ㈣本件約定之違約金過高，以減為二百萬元為宜： 查本件兩造簽訂協議書第十五條約定：以上事項，雙方均應依誠意履行之，如有違約者，違約一方應給付他方違約金一千萬元，依該約定意旨，凡契約之一方有債務不履行情事者，債權人即得依此規定請求債務人給付違約金，兩造且未於違約金外，另約定損害賠償，則該違約金之性質，應屬損害賠償預定性違約金，且為兩造所不爭，惟按約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思任意給付外，依民法第二百五十二條規定，不待債務人之抗辯，法院均得酌減至相當之數額（最高法院四十九年台上字第八０七號判例、七十四年度台上字第四二四號民事判決意旨參照）。此所謂違約金，包括懲罰性違約金及損害賠償額預定性違約金（最高法院五十年台抗字第五五號判例、七十年台上字第三七九六號判決意旨參照）。又法院是否酌減及酌減之金額若干，須依一般客觀事實、社會經濟情況及當事人所受損害，債權人可得享受之一切利益，債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。（最高法院四十九年台上字第八０七號、最高法院五十一年台上字第十九號等判例意旨參照）。茲審酌如次： ⒈按損害賠償範，依民法第二百十六條規定，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形或依已定之計劃、。是所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。準此，凡依外部客觀情事觀之，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，不以確實可取得之利益為限（最高法院四十八年台上字第一九三四號判例、八十九年台上字第二四九號判決意旨參照）。經查，本件甲○○將其原有建明公司股權轉讓乙○○，乙○○已依系爭協議書第二條約定，將甲○○對建明公司實際出資三千四百萬元給付甲○○，為兩造所不爭執，至系爭一千五百萬元權利金，依甲○○於前開給付權利金事件審理中自承乃建明公司之商譽、智慧財產權及已取得路線籌備經營權、相關設備等之權利金（見台灣高等法院九十年度重上更㈠字第四一號卷十九頁），乙○○於該付權利金事件中亦自承伊訂立系爭協議書前即知建明公司已取得台北至新竹、台北至竹東之營運路線許可權，及台北至中壢、中正機場至台北、中正機場至台中之籌備經營權，伊是因為建明公司二條路線經營權及三條路線籌備經營權，才願意訂立協議書等語（見台灣台北地方法院八十六年度重訴字第一二七三號卷第一六八頁），業經原審卷調閱前開給付權利金案卷查核明確，參以系爭協議書開宗明義即記載為轉讓建明公司股權事宜，足見系爭協議書定立目的應在於建明公司股權轉讓，至建明公司商譽、營運路線許可權等，乃建明公司股權之財產價值之一部分，兩造因慮及建明公司尚有三條路線籌備中，其股權有增值空間，乙○○方同意除三千四百萬元外，另給付甲○○一千五百萬元權利金，惟甲○○既已同意將建明公司股權轉讓，乙○○且已支付相當於甲○○出資之股權價值三千四百萬元，則本件甲○○原有財產價值並未因乙○○未依約給付權利金而減少，又金錢債務因無給付不能問題，故乙○○未依約給付，僅構成遲延給付，而遲延之債務以支付金錢為標的者，除有特別約定外，應認為債權人因債務人遲延給付受有相當於法定利率計算遲延利息之損失，此觀之民法第二百三十三條第一項規定即明，亦即，本件甲○○因乙○○遲延給付一千五百萬元權利金所失利益應為甲○○如依約取得該一千五百萬元權利金可資利用所生之利息收入。 ⒉甲○○主張其因乙○○未能依約給付一千五百萬元權利金，而受有下列損害：⑴因資金周轉困難，致其所獨資經營之建明小客車租賃股份有限公司及台聯汽車客運股份有限公司因此另向他銀行貸款本息一千五百萬元及支付貸款利息計一千二百六十六萬八千二百八十三元；⑵因乙○○未依規定向主管機關申請客運公司油槽設置許可，致甲○○被課違反社會秩序維護法之罰鍰；⑶因乙○○不履行建明公司對他人之債務，致各該協力廠商屢轉而對甲○○為主張，乙○○且不依建明公司原先核定、商場正常往來，於業界之履約誠信、商譽、能力及信用亦遭受莫大損害云云。然就甲○○所稱另支出貸款本息等損失，其借款人分別為建明小客車租賃股份有限公司及台聯汽車客運股份有限公司，有甲○○提出貸款利息損失一覽表、花蓮企銀土城分行放款攤還及收息記錄表、上海商銀三重分行出具之放款本月結清帳卡及貸款利息收據等在卷可參（見原審卷一一０─一一七頁），故上開借款或為維持該二家公司繼續經營之必要費用，且我國就法人性質採法人實在說，認法人者乃自然人以外之權利義務主體，縱上開二家公司確如甲○○所言實際出資者僅其一人，亦不能據此認定上開二家公司所受損失即甲○○本人之損失；至甲○○因遭主管機關誤認仍係建明公司負責人而遭罰鍰一節，雖據甲○○提出違反社會秩序維護法裁暨繳費收據為證（見同前卷第一九三─一九六頁），然甲○○既自承遭罰鍰理由係因乙○○於收受建明公司生財設備後，未依規定向主管機關申請客運公司油槽設置許可所致，核與乙○○有無支付上開一千五百萬元權利金無涉，縱甲○○因此受罰，亦與甲○○主張乙○○違約情節無相當因果關係，同理，乙○○於依系爭協議書約定接手建明公司營運後，是否有悖於原先核定經營計畫書等節，甲○○亦未舉證其因此所受損害與乙○○未依約支付權利金有何因果關係，此外，甲○○又未能就其因乙○○不履行建明公司對他人之債務，如何影響甲○○營業利益、商場正常往來，及甲○○所營其他運輸公司之營業利益等節舉證以實其說，其據此主張因乙○○違約所受損害已逾千萬云云，尚不足採信。 ⒊權利金一千五百萬元部分，乙○○已依台灣台北地方法院八十六年重訴字第一二七三號，及本院九十年度重上更㈠字第四一號判決給付甲○○一千五百萬元及遲延利息四百五十五萬七千四百零七元，有甲○○提出乙○○所不爭執真正之甲○○存摺及公庫支票各乙份在卷可稽（見原審卷第二二二－二二三頁），且為兩造所不爭。⒋準此，本件依一般客觀事實，社會經濟狀況及乙○○能如期履行、及乙○○已將原給付一千五百萬元並加計損害賠償之遲延利息四百五十六萬七千四百零七元賠償之遲延利息給付甲○○等情經扣除後所餘五百四十四萬二千五百九十三元，仍嫌過高，應再核減，認甲○○請求乙○○給付一千萬元之違約金尚嫌過高，以減為二百萬元，始為公允。 ㈤乙○○不得主張抵銷： 乙○○主張：系爭協議書第七條規定：「建明汽車公司之一切財產，生財器具如附件清冊，全部移交乙方（即乙○○）接管。」稽其意旨，甲○○應將建明公司之一切財產及生財器具移交予乙○○。惟查，系爭協議書簽訂後，建明公司設立登記地址所有在即台北市○○○路○段五八號十樓內之所有辦公設備等生財器具，甲○○並未移交予乙○○，就此，甲○○違約情事明確，自應依系爭協議書第十五條「以上事項，雙方均應誠意履行之，如有違約者，違約之一方應給付他方違約金壹仟萬元正。」之規定給付上訴人乙○○違約金一千萬元。又，系爭協議書第八條明定「甲方（即甲○○）所提出之建明公司之一切帳冊、資料，應擔保內容絕對正確，無作假情事，如有虛偽不實，甲方願負一切民事賠償責任並負刑責」，然查建明公司與中租迪和股分有限公司於八十六年一月十八日簽訂底盤合約，並簽發十六張支票，惟甲○○所交付之帳冊上並無此項記載，足徵其違反契約所定應擔保帳冊資料內容絕對正確性，因此甲○○依約亦應賠償乙○○一千萬元之違約金。綜上所陳，如法院仍認為上訴人乙○○應支付甲○○任何違約金時，乙○○亦主張以甲○○應支付之違約金與之抵銷，從而甲○○亦不得再向乙○○主張任何違約金云云，然查：乙○○主張抵銷之訴訟標的法律關係即依系爭協議書第十五條所生之一千萬元違約金請求權，前經乙○○於前訴台灣台北地方法院八十六年度重訴字第一六七三號判決中，提出主張抵銷在案。嗣經台灣台北地方法院八十六年度重訴字第一二七三號、本院九十年度重上更㈠字第四一號判決之實質審理（見原證三該判決第十七頁以下），確定乙○○對甲○○依系爭協議書第十五條約定，並無該一千萬元違約金請求權，而經最高法院九十一年度台上字第二六二五號判決乙○○敗訴確定在案。就該抵銷請求之不存在，即已生既判力，法院及當事人均應受其拘束。乃乙○○於本訴再以同一訴訟標的之法律關係主張抵銷，核已明確違反民事訴訟法第四百條所定「一事不再理」之原則。 準此，乙○○主張抵銷非有理由，不應准許。 五、綜上所述，甲○○基於兩造間系爭協議書之法律關係，請求乙○○給付違約金，為有理由，惟違約金金額過高，應予酌為二百萬元。又違約金，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，即不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院六十二年台上字第一三九四號判例可資參照）。如前所述，本件兩造違約金之約定應為損害賠償預定之性質，因此甲○○就該違約金再向乙○○請求遲延利息，並無理由。從而，甲○○請求乙○○給付二百萬元，尚屬有據，應予准許，原審判決甲○○此部分勝訴，核無不合，應予維持，乙○○上訴論旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。至於超過前開金額之部分，甲○○之請求，尚乏依據不應准許，原審判命乙○○給付超過上開金額部分，即有不當，乙○○上訴論旨，指摘原判決該部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰將該部分廢棄改判。又原審判決駁回甲○○之訴部分，經查尚無不合，甲○○上訴論旨，指摘原判決該部分不當，請求增加給付，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。六、據上論結，本件乙○○上訴為一部有理由、一部無理由，甲○○上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　94　　年　　1 　　月　　4 　　日民事第八庭審判長法　官　鄭三源 法　官 王淇梓 法　官 郭松濤 正本係照原本作成。 兩造如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中　　華　　民　　國　　94　　年　　1 　　月　　7 　　日書記官　方素珍 附註： 民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。