93年度重上字第508號｜民事：損害賠償｜裁判日期：94 年 08 月 09 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 93年度重上字第508號上　訴　人　乙○○ 兼訴訟代理人　甲○○ 上　訴　人　大興證券投資顧問股份有限公司法定代理人　魏水源被　上訴人　日盛證券股份有限公司法定代理人　蔡淑媛訴訟代理人　林文正上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年 7月27日臺灣臺北地方法院92年度訴字第1475號第一審判決提起上訴，經本院於94年7月26日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命大興證券投資顧問股份有限公司給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。甲○○、乙○○之上訴均駁回。第一、二審訴訟費用由甲○○、乙○○負擔。事實及理由一、按公司於清算完結，清算人將結算表冊送請股東會承認後，依公司法第93條第1項、第331條第4項規定，向法院所為之聲報，僅屬備案性質，法院之准予備案處分，並無實質上之確定力。是公司是否清算完結，法人人格是否消滅，應視其已否完成合法清算，並依非訟事件法之規定，向法院辦理清算終結登記而定（最高法院89年度台抗字第 388號裁定參照）。查上訴人大興證券投資顧問股份有限公司（下稱大興公司）雖於民國（下同）93年 5月19日向原法院聲報清算終結，並經原法院於同年9月16日函准備查在案（見本院卷168頁），惟本件係屬大興公司解散前已發生之法律關係，且未經列入清算債務，自不因形式上之清算完結，而認其法人人格已經消滅，是大興公司就本件訴訟應仍具有當事人能力，合先敘明。二、本件上訴人即被上訴人甲○○、乙○○（下稱甲○○、乙○○）聲明求為判決：㈠原判決關於駁回甲○○、乙○○後開第2、3項之訴部分廢棄。㈡被上訴人日盛證券股份有限公司（下稱日盛公司）應與大興公司連帶給付甲○○新台幣（下同）229萬6,700元及自民國（下同）92年 3月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人大興公司、日盛公司應連帶給付甲○○或乙○○118萬2,706元及自92年 3月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。㈤大興公司之上訴駁回。被上訴人即上訴人大興公司未於言詞辯論期日到場，惟據其於上訴狀及準備程序聲明求為判決：㈠原判決不利大興公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，甲○○、乙○○在第一審之訴駁回。㈢甲○○、乙○○之上訴均駁回。㈣如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。且核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依甲○○、乙○○之聲請，由其一造辯論而為判決。被上訴人日盛公司聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、甲○○、乙○○起訴主張：甲○○於90年 3月23日，繳交會費 27萬5,000元，加入成為大興公司之前身即掄元證券投資顧問股份有限公司（下稱掄元公司）之會員，期間 6個月，由掄元公司代為操作買賣股票，甲○○並依掄元公司之指示，以乙○○之名義分別於日盛公司開立證券帳戶、及於世華聯合商業銀行（下稱世華銀行）開立活期儲蓄存款帳戶，甲○○並存入 500萬元於世華銀行帳戶，以供掄元公司代為操作買賣股票之用；然掄元公司僅於90年3月至4月間為甲○○、乙○○買賣股票，且未盡善良管理人之注意義務為甲○○、乙○○操作股票，亦未將其代為操作買賣之進行狀況報告甲○○，其處理委任事務顯有重大過失，因而致甲○○、乙○○之投資受有嚴重損失；且掄元公司未經財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）核准經營全權委託投資業務，卻向甲○○佯稱其係合法經營代客投資業務，並與甲○○訂立委任契約，該委任契約因違反強制禁止規定，應屬無效，且掄元公司違反證券交易法等相關規定，亦構成侵權行為，是依債務不履行、侵權行為之規定，大興公司應賠償甲○○已繳會費其中之24萬元，並應賠償甲○○或乙○○投資損失347萬9,406元。又甲○○於日盛公司以乙○○之名義開戶時，並未授權他人代為買賣股票，且日盛公司明知掄元公司不具全權代客買賣股票之資格，卻仍接受掄元公司以網路下單方式代乙○○買賣股票，且未盡委任契約之報告義務，並製作不實之證券交易記錄，日盛公司之行為已違反證券交易法及委任契約之規定，其就甲○○或乙○○所受投資損失 347萬 9,406元，應與大興公司負連帶損害賠償責任等情，爰依債務不履行及侵權行為之規定，求為命㈠大興公司給付甲○○24萬元及法定遲延利息；㈡大興公司與日盛公司連帶給付甲○○或乙○○347萬9,406元及法定遲延利息之判決。（原審判命大興公司給付甲○○253萬6,700元，而駁回甲○○、乙○○其餘之訴。甲○○、大興公司各就其敗訴部分聲明不服，提起上訴；乙○○則僅就其敗訴之118萬2,706元本息部分上訴聲明不服，其餘229萬6,700元本息部分則已確定）。大興公司則以：甲○○並未買賣股票，自未受有損害，故非適格之當事人；又伊公司前身掄元公司僅提供甲○○有關投資股票之建議，並未受甲○○委託代為買賣股票；且甲○○會期僅有 3個月，伊於上開會員期間，確有依約提供投資資訊予甲○○，亦無違約可言等語；而日盛公司亦以：甲○○係持乙○○之身分證，以乙○○本人自居，向伊公司申請開戶，伊善意信賴甲○○即乙○○本人而接受其委託買賣股票，至甲○○與掄元公司間有無代客操作之約定，伊並不知情，伊依受託契約之約定執行股票交易，並無違約行為，亦未偽造任何交易記錄，自不負任何損害賠償責任等語，資為抗辯。四、經查，甲○○、乙○○主張甲○○於90年 3月23日，繳交會費 27萬5,000元，加入成為大興公司之前身即掄元公司之會員，旋即持其胞妹乙○○之身分證，以呂宏義名義於日盛公司開立證券帳戶，及於世華銀行開立活期儲蓄存款帳戶並存入500萬元，以供買賣股票資金之用；又上開日盛公司證券帳戶，僅於90年3、4月間有股票交易紀錄；又掄元公司未經證期會核准經營全權委託投資業務之事實，業據其提出公司基本資料查詢、匯款回條聯、會員資料表、日盛公司證券存摺、客戶基本資料表、委託買賣證券受託契約、櫃檯買賣有價證券開戶契約、證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約書、世華銀行活期儲蓄存款存摺、日盛公司有價證券買賣對帳單、已獲證期會核准經營全權委託投資業務之投信投顧公司名單為證（見原審卷㈠16、17、19至32、34頁及本院卷84 頁），且為大興公司、日盛公司所不爭執（見本院卷251頁），固堪信為真實。五、雖甲○○另主張伊加入掄元公司會員時，該公司承諾代為操作買賣股票，且日盛公司明知掄元公司未經證期會核准經營全權委託投資業務，卻與之勾結，接受掄元公司以網路下單方式代乙○○買賣前開股票云云，但已為大興公司、日盛公司所否認。復查：㈠依甲○○加入掄元公司會員時所簽署之會員資料表，其條款第2條已訂明：「乙方（指掄元公司）僅提供對證券投資有關之研究分析意見或建議，不收受甲方（指甲○○）資金或代理甲方從事證券行為……」（見原審卷㈠20頁）；核與證人徐永龍在原審到場證述：「……服務內容有老師幫客戶資金作特別規劃及建議，並由專人通知」（見原審卷㈠ 126頁）、及證人李鈺嘉在原審到場證述：「89年10月到90年 4月30日（服務於掄元公司），我受僱期間任分析師，提供股票買賣資訊，招收會員，我的會員中有原告甲○○，提供資訊給會員，由會員自行買賣股票……」、「我把什麼股票在什麼點進出，我打電話給我們公司的小姐，我的認知她的職位就是交易員，我通常都是跟交易員講我的會員在什麼價位要買進什麼樣的股票，至於交易員如何通知會員買賣股票我不得而知」等情相符（見原審卷㈠193、195頁）。顯見掄元公司依系爭會員契約所提供之服務，僅及於證券投資意見之分析及建議，並不包括所謂「代客操作」買賣股票。㈡前述日盛公司證券帳戶內，於90年3、4月間所為之股票交易，均係以電話下單委託買賣，此有委託書為證（見原審卷37至40頁），而徵諸證人即日盛公司理財中心前科員崔淑媛在本院證述：「（原證 7）是電話委託單，我接到客戶電話下單之後，由我所填寫的」、「我接過上訴人（指甲○○）電話下單……我有在電話中核對其身分，一般我們會確認身分證字號及開戶時留下的聯絡電話是否相符」、「（日盛）公司規定不可以透過其他人代客操作，除非領有執照可以代客下單的公司，……我們與掄元公司沒有合作關係，我也沒與掄元公司人員往來」等語（見本院卷164、166頁），尚不能證明係由掄元公司人員代為下單買賣股票。雖甲○○、乙○○否認曾以電話委託買賣股票，並主張係由掄元公司人員以網路下單方式，代為買賣上開股票云云。然查，系爭乙○○之證券交易帳戶，截至92年5 月15日為止，未曾下載為網路下單所必需之數位憑證，此有日盛公司提出之網際威信股份有限公司92(業)字第9205005號函可稽（見原審卷106頁）；且經臺灣證券交易所股份有限公司（下稱臺灣證交所公司）調閱90年3月4日間日盛公司網路交易委託記錄表結果，並未發現有乙○○網路委託下單之紀錄，亦有該公司93年3月22日台證稽字第 0930005 300號函可稽（見原審卷㈡138頁），亦見上開股票交易並非經由網路下單，是甲○○、乙○○所為此部分之主張，殊不足取。㈢又臺灣證交所公司迭依乙○○檢舉、及依證期會囑託就日盛公司進行查核結果，亦均認尚乏事證顯示日盛公司受託買賣作業有異常或違反證券管理法令之情事，有該公司92年1月21日台證稽字第0910032926號、同年5月16日台證稽字第0920008289號及同年10月23日台證稽字第0920024873號函足按（見原審卷㈡55至68頁），尤難證明本件係由掄元公司代乙○○下單買賣股票。㈣雖證人陳菊妹在原審證述：「有（參加掄元公司的會員），打契約當時以電話溝通，營業員辜先生告訴我說可以代我們操作，就讓他下單，90年 3月的時候，是用我的戶頭下單買賣……」（見原審卷㈠ 144頁）；及證人張漢強亦在原審證述：「當初是看第四台打電話給掄元（公司）的梁小姐，梁說可以代操股票，一個月費用8萬元，我簽的3個月，額度上限是1,000萬元，由他們去操作……」云云（見原審卷㈡20頁），充其量僅能據為證明彼二人係由掄元公司代為操作買賣股票，尚難據為甲○○、乙○○亦係由掄元公司代為操作買賣股票。㈤訴外人張漢強為日盛公司之客戶，帳號為 104744之8，其於90年 3月27日委託日盛公司買進華碩股票10千股，原誤用乙○○之 104749之3帳號帳戶買進，嗣經更正等情，固有更正帳號申請書、更正投資人帳號申報表為證（見原審卷㈠41頁及卷㈡25頁），且為兩造所不爭執。然不論上開錯帳情事是否確如甲○○、乙○○所云，係因掄元公司代張漢強下單買賣所造成，均無從推認掄元公司有代乙○○買賣股票之事實，甲○○、乙○○據此主張本件乙○○帳戶內之股票，係由掄元公司代為下單所買賣云云，尚不足取。㈥又掄元公司於91年9月9日致函乙○○云：「經查台端於90年 3月22日加入本公司會員，期間迭有虧損，來電要求本公司賠償……」（見原審卷㈠ 161頁），乃係針對乙○○之賠償要求予以回應，自難僅因其以乙○○為發函對象，遽認乙○○所有日盛公司帳戶內之前揭股票，係由掄元公司代為下單買賣。㈦雖甲○○又提出日盛公司副總經理鍾芳程之電話錄音譯文，主張日盛公司明知掄元公司非法代為買賣股票，仍接受下單，涉有故意或過失云云。然觀諸該電話錄音譯文所謂：「他們（指臺灣證交所公司）跟我講合理的懷疑是我們（指日盛公司）的營業員可能跟掄元（公司）之間有某種程度的，我也不能說是勾結，就是說……掄元……他們有朋友在，那掄元給他下單。」（見原審卷㈠ 262頁），乃證人鍾芳程轉述其本人聽聞自臺灣證交所公司之說法，僅屬傳聞證據；況臺灣證交所公司就日盛公司受理系爭股票委託所為之正式調查，並無任何與證人鍾芳程前述傳聞相同之記載，亦有該公司92年 5月16日台證稽字第0920008289號函可稽（見原審卷㈡58至63頁），自不得僅憑上開傳聞之錄音譯文，遽為不利於大興公司或日盛公司之認定。㈧綜上所述，本件不能證明大興公司之前身掄元公司有與日盛公司勾結，而代乙○○下單買賣股票之事實。況縱如甲○○、乙○○所云有代客操作之事實，亦係經由甲○○加入掄元公司會員時所同意（僅事後爭執掄元公司未經證期會核准代客操作，見本院卷252、264頁），則掄元公司本於其與甲○○間之會員委任契約，代為下單買賣股票，自不得指為侵權行為，雖該代客操作行為違反證券投資顧問事業管理規則第5條第1項第2款、證券投資顧問事業證券投資信託事業經營全權委託投資業務管理辦法第 3條之規定，然所違反者究僅屬行政機關基於行政管理所制定之法規命令，既非法律禁止規定，亦不屬民法第184條第2項所稱「保護他人之法律」，甲○○、乙○○主張該會員委任契約無效，及大興公司、日盛公司應負侵權行為損害賠償責任云云，自非可取。六、次查，甲○○主張其加入掄元公司會員期間為 6個月云云，固據提出載有「3+3個月=35,000元」之「奇蹟專案」廣告單為證（見本院卷84頁），惟該紙廣告單已經掄元公司蓋章作廢，尚難作為認定會期之依據，且依甲○○所提出之會員資料表，既已載明會期為「90年3月22日至6月22日」，自應認定甲○○加入掄元公司會員即為上述 3個月期間。而乙○○之系爭證券帳戶，於上開會期內之90年3、4月間既有股票交易，自係依掄元公司建議所為，足見掄元公司已依約提供分析意見及建議。又就股票投資而言，短期內多次進出並非必可獲利，故不得因同年5、6月間無股票交易紀錄，遽指掄元公司違反契約之義務。而買賣股票本有投機成分及風險存在，不論何人皆無法保證獲利，亦不得僅因虧損之結果，以事後觀察方式，逕指掄元公司未盡善良管理人之注意義務。是甲○○、乙○○主張掄元公司處理委任事務有重大過失，應負債務不履行責任云云，亦不足取。七、再查，甲○○以乙○○之名義，在日盛公司開立上開證券帳戶後，即領有證券存摺乙本，此有收據為證（見原審卷㈠54頁），則甲○○或乙○○就該證券帳戶之所有股票買賣情形，僅須登載存摺即得一目瞭然，此亦即雙方就該帳戶委任事務所約定之報告方式，甲○○、乙○○主張日盛公司未盡委任契約之報告義務云云，已有未合；況甲○○、乙○○並不否認買入上開證券帳戶內之股票，則其因該股票市場價格下跌所受之損失，亦與日盛公司是否報告帳戶進出情形無涉，甲○○、乙○○就該損失請求日盛公司賠償，自屬無據。又日盛公司雖曾於90年 3月27日，誤用乙○○帳戶，為張漢強買進華碩股票10千股，但嗣既經更正，已如前述，自未損及甲○○或乙○○任何權利，則甲○○、乙○○據此主張日盛公司製作不實之證券交易記錄，係屬違約云云，亦非可取。八、綜上所述，甲○○、乙○○本於侵權行為、債務不履行之規定，請求㈠大興公司給付甲○○24萬元及92年 3月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡大興公司與日盛公司連帶給付甲○○229萬6,700元及自92年 3月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢大興公司與日盛公司連帶給付甲○○或乙○○118萬2,706元及自92年 3月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，自屬不應准許。從而，原審就上開㈠及㈡之請求大興公司給付部分，所為大興公司敗訴之判決，尚有未洽，大興公司之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就其餘㈢及㈡之請求日盛公司給付部分，所為甲○○、乙○○敗訴之判決，並無不合，甲○○、乙○○之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。九、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。十、據上論結，本件大興公司之上訴為有理由，甲○○、乙○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第 1項前段、第450條、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　94　　年　　8 　　月　　9 　　日民事第六庭審判長法官林鄉誠法官楊豐卿法官梁玉芬正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　94　　年　　8 　　月　　10　　日書記官常淑慧附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院93年度重上字第508號

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