93年度重上字第555號｜民事：給付工程款｜裁判日期：94 年 05 月 03 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 93年度重上字第555號上　訴　人　中華電線電纜股份有限公司法定代理人　陳金鋑訴訟代理人　李新興律師複代理人　　郭哲華律師被上訴人　　嘉城國際事業有限公司法定代理人　鄧其德訴訟代理人　張國雄律師當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國93年9月30日臺灣臺北地方法院90年度重訴字第3202號第一審判決提起上訴，本院於94年4月19日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣柒佰叁拾叁萬伍仟壹佰貳拾捌元，及自民國89年11月5日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔4分之1，餘由上訴人負擔。本判決第2項所命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣貳佰肆拾肆萬伍仟元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以面額新台幣柒佰叁拾叁萬伍仟壹佰貳拾捌元之彰化商業銀行一年期可轉讓定期存單預供擔保，得免為假執行。事實及理由一、本件上訴人主張：兩造於民國87年12月21日簽訂工程合約，由伊承攬「新竹比爾蓋茲科技大樓」（下稱系爭科技大樓）之帷幕牆工程（下稱系爭工程），約定合約總價按合約單價實作數量結算之。系爭帷幕牆工程於89年9月6日完成工程初驗，且系爭科技大樓於89年9月25日取得使用執照，但被上訴人僅付新台幣（下同）4,191萬4,277元後，即拒不付款，伊於89年10月27日函被上訴人同意保留總價百分之10，並請被上訴人於7日內給付總價百分30，被上訴人卻分文未付。嗣雖經伊繼續施作，並於90年2月28日完成全部修繕工作，並於90年3月16日再次進行工程驗收，被上訴人仍藉詞不付工程款。系爭工程被上訴人應付工程款含稅6,700萬4,964元，扣除被上訴人已付工程款4,191萬4,277元，再扣除伊同意之扣款8萬8,900元、工地保全費3萬7,500元後，被上訴人應再給付工程款2,496萬4,287元；另應追加甲乙梯推射窗工程款27萬6,617元、鋁固定窗等部分之帷幕單元工程款361萬 4,567元，加計營業稅後為408萬5,743元，被上訴人應再給付伊工程款總計2,905萬0,030元等情，爰依契約關係，求為命被上訴人給付2,905萬0,030元，及法定遲延利息之判決（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2,905 萬0,030元，及其中2,190萬元自89年11月5日起，其餘自90 年5月1日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：伊對上訴人所提出之「新竹科技大樓工程結算表」附表所示編號1至33、35、36、37之工程項目、數量及工程款金額均不爭執，但上訴人追加408萬5,743元，超過2,496萬4,287元部分之請求，已罹於時效，伊得拒絕上訴人追加部分之請求。又石材管理費，兩造係約定以石材價款百分之5計價，有上訴人88年7月6日傳真函可證；關於原鋁石材單價8,682元係使用老鷹紅石材，伊收回自購後改為鯨灰石，故應以鯨灰石石材之價款之百分之5計算石材管理費始屬正確，伊向訴外人三粹企業股份有限公司（下稱三粹公司）購買鯨灰石之價款為668萬1,688元，百分之5之石材管理費為33萬4,084元。又上訴人在仲裁程序中已就伊所列鄰房屋頂修補、籃球場地坪ＲＣ整建工程費用14萬5,059元，向伊承諾全數負擔，故應扣除。雖系爭科技大樓取得使用執照，但上訴人並未完工及驗收，縱認上訴人已完工，但已施作部分可歸責於上訴人而存有瑕疵，上訴人應賠償伊2,773萬 6,985元，且伊對上訴人另有未按時提報施工紀錄表之罰款、逾期驗收罰款、墊款債權等，連同債務不履行之損害賠償債權2,773萬6,985元等，共計9,006萬9,986元之債權存在，已超過上訴人請求之工程款金額，主張抵銷等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡被上訴人如受不利之判決，請准以彰化商業銀行一年期可轉讓定期存單預供擔保免為假執行。三、兩造不爭執事項：兩造於87年12月21日簽訂系爭工程合約，由上訴人承作被上訴人系爭科技大樓帷幕牆工程，約定工程總價按合約單價實作數量結算；並依工程進度分階段付款。系爭工程開工後，被上訴人收回石材自辦，並追加鋁玻璃 (8mm強化半反射) 等項工作，兩造於89年1月15日簽訂「帷幕牆價款單」，系爭科技大樓於89年9月25日領得使用執照。被上訴人已為給付之工程期款共4,191萬4,277元，其並以工程遲延為由，拒絕再付款；上訴人於89年10月27日函被上訴人請於7日內給付差額總價百分之30，餘百分之10雙方再協商，被上訴人仍未為付款。原審送請美商艾勒泰工程顧問股份有限公司（下稱美商艾勒泰公司）鑑定工程施作數量，於92年6月10日提出「現場丈量報告書」，再於92年6月19日提出「帷幕外牆現場丈量報告」（下稱「丈量報告」）。上訴人依美商艾勒泰公司之丈量報告及合約單價作成「新竹科技大樓工程結算表」 (下稱系爭結算表)，被上訴人就系爭結算表編號1至33、35、36、37之項目、數量及工程款金額（含稅6,651萬 2,170元）等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第183、184 頁之筆錄），並有工程合約、丈量報告及工程結算表可證（見原審卷㈠第9頁至第27頁及外放證物），堪信為真實。四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院94年1月 24日準備程序中，兩造協議簡化後之爭點為辯論範圍，茲分述如下：㈠關於系爭工程款結算為若干？上訴人主張系爭工程款結算總金額為含稅7,109萬0,707元。被上訴人抗辯結算總額應為含稅6,686萬2,896元。經查上訴人所主張之工程款結算總額為7,109萬0,707元，係包含追加之「甲、乙梯推射窗」27萬6,617元，含稅共計29 萬0,448元，及「鋁固定窗等部分之帷幕單元」361萬 4,567元，含稅共計379萬5,295元，合計為408萬5,743元在內，扣除被上訴人已給付之4,191萬4,277元及上訴人同意之扣款8萬8,900元與工地保全費3萬7,500元後，尚餘 2,905 萬0,030元（其計算式為：7,109萬0,707元-4,191 萬4,277 元-8萬8,900元-3萬7,500元=2,905萬0,030元），此為被上訴人應給付之工程款等語。而被上訴人抗辯工程款結算總金額為含稅6,686萬2,896元，因上訴人主張之結算額中，有408萬5,743元（即所謂「甲、乙梯推射窗」及「鋁固定窗等部分之帷幕單元」之追加款）係屬無據或罹於消滅時效；又「石材管理費」亦非上訴人所主張之49萬2,856 元，而為35萬0,788元（未稅為33萬4,084元），故工程款結算總金額應為6,686萬2,896元（其計算式為：7,109萬0,707元-408萬5,743元-49萬2,856元+35萬0,788 元=6,686萬2,896元）。又伊除已給付4,191萬4,277元外，尚應扣除上訴人同意之扣款8萬8,900元、工地保全費3 萬7,500元，及上訴人在仲裁程序已同意負擔之鄰房屋頂修補及籃球場地坪整建工程費共計14萬5,059元，餘款 2,467萬7,160元，始為尚未給付之工程款等語。是系爭工程款結算總額應為若干？兩造爭執點為：⒈上訴人得否請求「甲、乙梯推射窗」及「鋁固定窗」等部分之帷幕單元工程款？如可請求，是否已罹於時效而消滅? ⒉被上訴人得否主張扣除鄰房屋頂修補及籃球場地坪整建工程費用？⒊系爭結算表中編號34之「石材管理費」究為若干，茲分述如下： ⒈關於上訴人得否請求「甲、乙梯推射窗」及「鋁固定窗」等部分之帷幕單元工程款？如可請求，是否已罹於時效而消滅? ①上訴人主張依美商艾勒泰公司「丈量報告」之「結算報告分類」（見本院卷第28頁之分類表）第6項備註欄所載「甲、乙梯推射窗」共24樘，面積51.45㎡，業經伊施作；且依合約「實做實算」之計價方式，應就「推射窗」項目單獨計價。另合約所定「玻璃」（玻璃帷幕）項目之單價，含「玻璃帷幕單元」及「玻璃材料」之工料款；其中「玻璃帷幕單元」部分伊業已施作，自應計價，而改為施作「推射窗」，所減省之玻璃材料費用，應自「推射窗」工程款中扣除。故「推射窗」計價款，扣除依面積計算之玻璃材料款（含玻璃、耗損及組裝費用）之餘額，為本部分之工程款，而甲、乙梯「推射窗」24樘共計27萬6,617元（含稅29萬0,448元）云云。被上訴人則抗辯上訴人所稱「甲、乙梯推射窗」追加工程款27萬6,617元部分，設計圖本即有「推射窗」之設計，並無事後變更或追加設計之情事，且上訴人事先依設計圖說估算後所書立之價款單中，亦未單獨本院卷第59頁至第77頁之工程合約、第27頁之價款單），足見上訴人已將此部分平均攤列於相關之價款項目內一併計價。否則，在價款單中必有「推射窗」之單獨項目，及其單價若干之記載等語。經查：上訴人係以美商艾勒泰公司制作之「外牆丈量報告」及兩造之「室內部分檢視丈量會議紀錄」，作為計算總工程款之依據，而製作系爭結算表（見原審卷㈡第69、70頁之結算分析表），共計37項請款項目；於92年9月22日，上訴人追加「甲、乙梯推射窗」之價金 27萬6,617元，並製作新竹科技大樓追加結算金額明細表（下稱追加明細表，見原審卷㈡第110頁之明細表）。惟查於系爭結算表之項目6「8mm綠半反射強化玻璃」說明中記載「甲、乙梯，包含推射窗24樘」，且系爭追加明細表亦記載，甲、乙梯推射窗之材料原請求在8MM半反射強化玻璃項目中，而上訴人一再強調系爭工程係採「實做實算」之計價方式，且甲、乙梯推射窗部分，依美商艾勤泰公司制作之丈量報告，上訴人確有施作，應屬實在。惟系爭價款依系爭結算表項目6之說明，可知上訴人已加總至系爭工程款總額中，至系爭追加明細表中，關於甲、乙梯推射窗材料之追加，應為重複計算。是上訴人請求追加甲、乙梯「推射窗」24樘，共計27萬6,617元之價金，自屬無據。 ②又上訴人主張「鋁固定窗等部分之帷幕單元」部分，依美商艾勒泰公司帷幕結算報告第8至15項及第 19、20項所示，鋁固定窗、鋁百葉、開窗石材部、開窗鋁板部等開窗項目，除窗戶外，其帷幕單元亦經上訴人施作。依合約「實做實算」之計價方式，應就該部分之「帷幕單元」單獨計價。上開部分追加之工程款共計為361萬4,567元（含稅379萬5,295 元）。被上訴人則抗辯不論依工程合約所附價款單（見本院卷第59頁之工程合約），或帷幕牆價款單（見本院卷第27頁之價款單）中，均無所謂「帷幕單元」之計價項目，其就鋁固定窗等項目，亦無應再就各該部分另加計同面積之「帷幕單元」價款之記載。足見縱有「帷幕單元」，亦已攤列於相關項目之價款內一併計價，故無「帷幕單元」之單獨計價項目甚明。是上訴人在系爭追加明細表第三欄（含）以下所列之數量、單價等請求金額，亦均屬無據等語。經查： ⑴帷幕牆可分為框架式及鑲版式兩種，框架組合式是將每一單元橫框及豎框材料於工廠製造完成，運至工地現場先行組合安裝後，再鑲裝玻璃及金屬版而成；鑲版式則視每一單元為一塊鑲版，窗框在工廠組合完成後，再運至工地安裝而成（見本院卷第275 頁之玻璃帷幕作業安全資料表），足見無論以何種組成方式，「帷幕單元」皆為重要之組成部分。上訴人所承攬之系爭工程為帷幕牆工程，無論其計價方式係採「實做實算」之方式，或事先約定價格之方式，實不可能漏未計算帷幕單元，而上訴人於89 年1月間提出之帷幕牆價款單，並非依美商艾勒泰之丈量報告製作，在該價款單中已包含上訴人所爭執之鋁固定窗、鋁百葉、開窗石材部、開窗鋁板部等開窗項目之價額，顯見報價中應已包含各開窗項目之帷幕單元部分，與是否經美商艾勒泰公司丈量結果無涉。 ⑵查上訴人雖確有施作前開各窗之帷幕單元，惟上訴人所云因美商艾勒泰公司之丈量報告之丈量方式，使伊漏未計算帷幕單元部分，實非可能。是被上訴人抗辯上訴人在系爭追加明細表第三欄（含）以下所列之數量、單價等請求金額，均屬無據等語，洵屬有據。則上訴人追加此部分之工程款共計為361萬4,567元（含稅379萬5,295元），自屬無據。綜上，上訴人既不得請求「甲、乙梯推射窗」及「鋁固定窗」等部分之帷幕單元工程款，自無債權罹於時效之問題。 ⒉被上訴人得否主張扣除鄰房屋頂修補及籃球場地坪整建工程費用？上訴人主張鄰房屋頂、籃球場地坪ＲＣ整建工程，經兩造於89年5月22日協調會議，達成「鄰房屋頂防護，由嘉城（即被上訴人）代為僱工施作，費用由各施工廠商共同負擔且責任需釐清」、「工地前面籃球場地，預定6月20日施工，中華（即上訴人）委託嘉城建設施工，費用由中華支付，並於5月27日前嘉城建設提出修復費用預算書。（甲乙雙方各半）」之協議。上訴人代理人不查，於仲裁準備狀同意負擔該項之全數費用，與兩造協議不符，已於仲裁準備狀㈣聲明更正。該項費用既經協議分攤，被上訴人請求上訴人負擔全額費用，自屬無理云云。被上訴人則抗辯上訴人在仲裁程序中，係先收到被上訴人90年7月20日之仲裁答辯狀與鄰損相關單據影本，內載：「在聲請人（即上訴人）施工期間，因損及鄰房…由相對人（即被上訴人）墊付及處理，應由聲請人返還㈠鄰房屋頂修補、籃球場地坪ＲＣ整建工程費用14萬5,059元…」等情之後，上訴人始以90年8月3日仲裁準備書㈢狀繕本向被上訴人表示：「第㈠項鄰損屋頂、籃球場地坪ＲＣ整建工程及第㈣項工地保全費部分，聲請人同意負擔」，故上訴人應負擔上述費用等語。經查： ①上訴人曾對本件工程款提出仲裁之聲請，經中華民國仲裁協會以「本件爭議既非符合系爭工程合約第34條須同時具備前述限制條件之規定，即非屬在兩造之仲裁協議範圍內，依法自不得提付仲裁，是聲請人提起本件仲裁，於法不合，自應駁回」，有仲裁判斷書可考（見原審卷㈠第334頁至第344頁）。合先敘明。 ②上訴人主張上述費用應由兩造各負擔一半，固據其提出上訴人公司之主管會議記錄為證（見原審卷㈠第 247頁之嘉城建設五月主管會議記錄）。惟於上揭會議後，於90年仲聲仁字第45號仲裁程序中，被上訴人於90年7月20日提出之仲裁答辯狀稱：「聲請人（即上訴人）施工期間，因損及鄰房…，依法及依約應由聲請人返還…㈠鄰房屋頂修補、籃球場地坪ＲＣ整建工程費用14萬5,059元…。」（見原審卷㈠第58頁之書狀）後，上訴人於90年8月3日仲裁準備書㈢狀表示：「第㈠項鄰房屋頂、籃球場地坪ＲＣ整建工程及第㈣項工地保全費部分，聲請人同意負擔」（見原審卷㈠第61頁之書狀），上訴人既於89年5月22日協調會議後，再為同意負擔鄰房屋頂修補、籃球場地坪ＲＣ整建工程費用14萬5,059元，自應受其拘束。雖上訴人主張同意負擔係因其代理人不查前協議，且已經於90年10月8日以仲裁準備書㈣狀更正其錯誤之意思表示，惟按錯誤意思表示之撤銷以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限，民法第88條第1項定有明文。是上訴人之代理人不查上開協議，而為錯誤之意思表示，代理人有過失，依民法第88條第1項但書之規定，不得撤銷同意負擔上述費用之錯誤意思表示。是被上訴人抗辯工程款總額，應扣除鄰房屋頂修補及籃球場地坪整建工程費用14 萬5,059元，自屬有據。 ⒊系爭結算表（見本院卷第26頁之結算表）中編號34之「石材管理費」究為若干？上訴人主張依兩造89年1月15日「帷幕牆價款單」（見本院卷第27頁之價款單）第14項「石材管理費」複價45萬2,531元及第4項「鋁石材」數量2149㎡計算，石材管理費之單價為210.58元（其計算式為：452,531元÷ 2,149 ＝210.58元）。而「鋁石材」之結算數量為 2229. 02㎡（見本院卷第25頁之結算表編號1項），則結算「石材管理費」應為46萬9,387元（其計算式為： 210.58元×2,229.02＝469,387元；含稅49萬2,856元）。被上訴人則抗辯石材管理費為35萬0,788元。經查： ①兩造於87年12月21日簽訂之系爭工程合約（見本院卷第59頁至第77頁之工程合約），並無石材管理費之計價項目。嗣因系爭工程合約所附帷幕價款單第4項之「鋁石材」（含鋁背襯材及石材）中之「石材」部分（即老鷹紅石材），改由被上訴人收回自行向三粹公司採購鯨灰石提供予上訴人加工製成「鋁石材」，而由上訴人加收按實際提供之「石材」價款5%計算之石材管理費，遂新增「石材管理費」之計價項目（見原審卷㈠第419、426頁之書狀、第286頁被上訴人之函件、第363、364頁被上訴人之傳真）。 ②又系爭帷幕價款單（見本院卷第27頁之價款單）第4 項「鋁石材」及第14項「石材管理費（5%）」所載數量、複價均屬預估性質，此觀該價款單下方明載「實際數量依單價實作實算」及「不含石材」即可知之。且「鋁石材」實際施作之結算數量為2,229.02㎡（見本院卷第25頁之結算表項次1）；再被上訴人向三粹公司以單價3,135元／㎡採購之鯨灰石，有三粹公司契約書、報價單可稽（見原審卷㈡第240頁之報價單）。是「石材」之總價款為698萬7,978元（未稅 3,135x2,229.02=6,987,978），系爭石材管理費為未稅34萬9,399元（6,987,978x5% =349,399)，含稅36 萬6,869元，非上訴人所主張之46萬9,387元，亦非被上訴人所辯稱之35萬0,788元。 ⒋綜上，上訴人不得追加請求「甲、乙梯推射窗」及「鋁固定窗」等部分之帷幕單元工程款408萬5,743元。而被上訴人主張扣除鄰房屋頂修補及籃球場地坪整建工程費用14萬5,059元，自屬有據。又系爭結算表中編號34之「石材管理費」應為36萬6,869元。是系爭工程款結算總金額含稅為6,687萬8,977元（其計算式為：7,109萬 0,707元-408萬5,743元-49萬2,856元+36萬6,869元 =6,687萬8,977元），扣除上訴人同意之扣款8萬8,900 元、工地保全費3萬7,500元以及其在仲裁程序同意負擔之鄰房屋頂修補及籃球場地坪整建工程費14萬5,059元，再扣除被上訴人已給付之工程款4,191萬4,277元，餘款2,469萬3,241元，始為尚未給付之工程款。㈡關於被上訴人應給付之工程款是否已到期？上訴人主張系爭工程於89年9月完工，89年9月6日辦理驗收，被上訴人之「新竹科技大樓」於89年9月25日取得使用執照，被上訴人依系爭工程合約第5條第1項之規定，應付清全部工程款。縱被上訴人對完工有爭議，至多保留第8期款5%之「完工付款」期款，其餘95%之工程期款，於領得使用執照時，即應給付。被上訴人既有先為給付工程期款之義務，依民法第264條第1項後段規定，自不得以工程未完工或工程驗收有瑕疵為由，拒絕給付工程期款等語。被上訴人則抗辯上訴人未全部完工，故不能請求伊給付尚未給付之工程款，伊得拒絕付款云云。經查： ⒈系爭工程於89年9月6日初驗，兩造並簽訂「新竹科技大樓修繕」計劃，於89年9月25日通過消防檢查及取得使用執照，且至遲於90年3月16日至3月23日完成初勘。依系爭工程合約第5條第1項（見本院卷第59、60頁之工程合約第5條）約定：「本合約依工程進度分階段付款。 ①合約簽訂時付工程總價款定金10％（票期二個月）；②預埋鐵件圖送簽完成5％（票期三個月）；③測試報告書完成付測試費（票期二個月）；④簽認圖送簽時付總工程價款5％（票期二個月）；⑤材料進場時實際數量每月計價乙次30％（票期二個月）；⑥按裝依實際完成數量每月請付價款30％（票期二個月）；⑦清潔矽利康完成付總價款5％（票期二個月）；⑧完工付款：工程全部完工，依報驗申請書付總價款5％（票期二個月）；⑨尾款：A.帷幕牆消防檢查通過5 ％（票期二個月）；B.使用執照取得付5％（票期二個月）」，被上訴人應給付工程款。 ⒉又兩造在89年7月10日協調會曾合意：「9.10.11Ｆ材料、按裝款於7/11領款，12Ｆ以上（後），待以上（指1 至6項工作）全部完成再請款」，此有雙方簽認之會議紀錄可稽（見原審卷㈠第63頁之會議記錄）。該會議錄所載1至6項工作，除1.2.3.4.6項均逾時完成外，第5項之窗臺板、踏腳板迄今未完成，被上訴人即據此拒絕給付系爭合約第5、6階段及其後階段之工程款。惟此違反比例原則，雖兩造曾協議關於系爭合約第5、6階段之款項，於協調會中6項工作皆完成，始得請領，惟被上訴人以窗臺板、踏腳板尚未完成，即拒絕支付系爭合約第5、6階段及其後階段之所有價額，亦即系爭工程總價款百分之40之價金，顯違反比例原則。 ⒊次按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成（最高法院85年度台上字第2280號判決意旨參照）。系爭大樓於89 年9月25日通過消防檢查及取得使用執照，且至遲於90 年3月16日至3月23日完成初勘，系爭科技大樓亦已經被上訴人出售或出租使用中。則上訴人承攬被上訴人之系爭玻璃帷幕工程工作，被上訴人辯稱曾向上訴人提出未按圖施作及多項缺失（見原審卷㈠第65頁至第71頁之簡便行文），且依美商艾勒泰公司及台灣省土木技師公會指定鑑定人，至現場勘查鑑定，分別製作有第一、二次帷幕外牆視察報告及玻璃帷幕鋼構骨架施工品質鑑定報告書（見外放證物），由各該報告書所載諸多未按設計圖或施工規範等施作以及施工缺失…等等，足證上訴人未完成工程云云。惟查被上訴人所指之缺失，充其量僅能證明上訴人之工程未具備約定之品質，上訴人應負瑕疵擔保責任問題。 ⒋被上訴人另抗辯系爭合約第5條第1項（見本院卷第 59、60頁之工程合約）第7款之清潔矽利康工程，迄今尚未完成及一樓營業大廳未設計開門（即未施作合約附件施工規範第1-01條第1款、1-02條第1款及2-02條第7 款所指之一樓入口不鏽鋼門及固定屏）及一樓窗台板、踏腳板未完成，上訴人陳稱：「三、查本大樓業於89年9月25日取得使用執照，依合約第5條之規定，工程款應全數給付，縱然有部分未調整或施作，由貴公司保留百分之10亦屬合理，惟本公司目前請領款項約百分之60，顯然違反合約付款條件之規定，貴公司若於函到7日內給付差額總價百分之30，餘百分之10雙方再協商，本公司即派員進行修補工作…。」（見原審卷㈠第29頁之函件），則依系爭合約第5條第1項第7款百分之5價款，及同項第6款按依實際完成數量每月請付價款百分之30中之3分之1價款（即總工程價款百分之10），共計百分之15部分，尚難謂到期。 ⒌綜上，被上訴人應給付之工程價款，除系爭合約第5條第1項第7款百分之5，及同項第6款中百分之10，未到期部分共計百分之15之價款外，其餘百分之85部分，應已到期。㈢關於系爭工程已完成部分瑕疵修補費用為若干？被上訴人得否以工程瑕疵修補費用主張與被上訴人應給付之工程款部分為抵銷？上訴人得否行使同時履行抗辯權？被上訴人主張工程瑕疵修護費用2,741萬5,267元，應予抵銷，無非係以美商艾勒泰公司之「帷幕外牆視察報告」與預估費用明細表、台灣省土木技師公會之「鑑定報告書」與達慶工程行估價單為其論據。上訴人主張上述二份報告均未考量實際工程情形，且就工程安全性及工程瑕疵之評估，顯然誇大不實，應以台北市土木技師公會鑑定報告，就系爭工程缺失，提出改善建議，據以估算改善工程費，共計154萬3,480元為當，且縱認有應修補之瑕疵，因被上訴人未給付已到期之工程款，伊得依民法第264條第1項之規定，行使同時履行抗辯權，拒絕先為瑕疵修補之給付，故被上訴人不得以未產生之瑕疵修補費用債權抵銷系爭工程款債務等語。被上訴人則抗辯依美商艾勒泰公司之兩次帷幕視察報告與預估費用明細表、台灣省土木技師公會潘恆山技師之鑑定報告書、達慶工程行估價單以及陳章平、潘衡山、柯明裕之證詞，上訴人應負擔修補其未作或未按5,267元（被上訴人原主張2,773萬6,985元，嗣因美商艾勒泰公司預估費用明細表部分修正為2,671萬4,567元，故減為此數），且因上訴人未修補瑕疵，故伊得以系爭修補費用抵銷伊依約應給付之工程款云云。經查： ⒈被上訴人委請美商艾勸泰公司所提出之第二次帷幕牆視察報告（下稱艾勒泰視察報告，見卷外證物，即被證31-2)中所提出之施工缺失如下： ①女兒牆笠木蓋板，未依施工規範使用不鏽鋼螺絲固定，而採用鍍鋅材質螺絲，大部分皆已生鏽，若不補正或待生鏽螺絲腐蝕斷裂後，則鋁板會有鬆脫或因風力作用而掉落等情況發生，將造成不可預期之生命或財產損害。 ②約有60%外牆鋁板烤漆表面及約有95%玻璃單元四周鋁蓋板烤漆表面，發現氣泡、氧化及烤漆剝離等現象，不符建築物外觀工程品質。 ③部分鋁板邊緣有以奇異筆號殘留痕跡未予清除，不符建築物外觀工程品質。 ④部分石材單元組裝不良，精度偏差過大，或有搖晃、外禿凸等情形，已嚴重影響面材結構行為及不符建築物安全性要求。 ⑤部分單元間留有安裝時所充當墊片的鍍鋅螺帽，此螺帽有可能因地震或側向位移時鬆脫而掉落。 ⑥玻璃單元四周鋁蓋板烤漆表面，發現氣泡、氧化及烤漆剝離等現象，不符建築物外觀工程品質。 ⑦單元鋁蓋板組裝不良，框料相接處間隙過大，並有鬆脫現象，影響帷幕牆外觀工程品質及結構安全。 ⑧部分單元鋁蓋板膠條安裝不良，縫隙過大，並未完整卡入，容易使鋁蓋板掉落或受風力作用致使玻璃掉落而導致危險事故發生。 ⑨部分鋁百葉外觀長度不足，不符建築物外觀工程品質。上述缺失共可分為下列幾類：㈠女兒牆螺絲問題；㈡鋁牆板烤漆表面四周鋁蓋板烤漆表面，發現氣泡、氧化及烤漆剝離問題及部分有奇異筆號殘留痕跡未予清除；㈢部分鋁百葉長度不足問題；㈣部分石材單元組裝不良問題；㈤單元鋁蓋板問題，包括a.組裝不良、b.部分未組裝、c.膠條安裝不良，縫隙過大，並未完整卡入、d.烤漆表面，發現氣泡，氧化及烤漆剝離、e.部份單元間留有安裝時所充當墊片的鍍鋅螺帽。 ⒉又依美商艾勒泰公司所提出之修繕工程單價及數量分析（下稱艾勒泰修繕報價），共包括五個主要部分：㈠為3mm烤漆鋁牆板；㈡為玻璃蓋板（即玻璃單元四周鋁蓋板）；㈢為鋁百葉；㈣為石材；㈤為玻璃（見卷外證物）。至台北市土木技師公會之科技大樓外牆安全及缺失改善鑑定報告書（下稱技師公會報告書，見卷外證物，原證37），估算之修繕包括兩部分：㈠為甲、乙梯玻璃帷幕骨架之固定座改善工程費（下稱甲乙梯修繕費）；㈡為外牆修護工程費，亦即艾勒泰修繕報價部分。按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，民法第493條第1項定有明文。又工作之瑕疵，依同法第492條係指承攬人完成之工作，未具備約定之品質，或具有減少或滅失價值，或不適於通常或約定之使用情形。經查兩造於施工規範中第四章第4-02 條第3項a、b款，定有室外側外露部分之所有鋁料及鋁板等表面，若安裝後有品質不良或色差之情形，承包廠商需負責於規定期間內更換之約定。是若鋁板有不符約定品質，或色差，即屬民法第492條所稱之瑕疵，被上訴人自有瑕疵修補請求權。依艾勒泰修視察報告，綜整上述五類缺失及參考上述二份報價報告，外牆修繕費用如下：⑴女兒牆螺絲換裝：7萬4800元（見技師公會報告書第11頁第貳、1.）；⑵鋁牆板烤漆表面處理：烤漆處理含拆裝 412 萬4,022元【480x2306.5+0000000)x0.6】，因此部分係烤漆品質不良，故不須連鋁板都重做，只需重新烤漆及安裝即可，且依艾勒泰視察報告僅有百分之60之鋁牆板有烤漆品質不良，故只須百分之60之鋁牆板拆下重新烤漆即可；⑶鋁百葉葉片烤漆表面處理含拆裝：138 萬8, 876元【（100x5346=92735）x0.95】，即百分之 95鋁百葉之烤漆費加拆裝費；⑷部分石材單元組裝：4 萬0,250元；⑸單元鋁蓋板重新施作：973萬9,158元； ⑹玻璃：2,285元；總計外牆修繕費用為1,536萬9,391 元。至甲、乙梯之修繕費用，依技師公會報告書之估價為44萬2,050元。上訴人依技師工會報告書所主張之154萬 3,480元，顯不足修繕至兩造約定之品質。而被上訴人依艾勒泰修繕報價所主張之2,741萬5,267元，顯有超過承攬人修補瑕疵所需之費用，藉此在契約約定外獲取不當利益之嫌。是系爭工程修繕費用應以1,581萬1,441元為當（其計算式為：外牆修繕費用1,536萬9,391元＋甲、乙梯之修繕費用44萬2,050元＝1,581萬1,441元）。 ⒊按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得請求承攬人修補、解除契約、減少報酬及損害賠償；其請求修補時，應先定相當期限，請求承攬人為之，承攬人不於該期限內修補者，定作人始得自行修補，並向承攬人請求償還修補必要之費用，此觀民法第494 條、第493條第1項、第2項之規定即明（最高法院91年度台上字第771號判決意旨參照）。次按兩造間委託加工性質為承攬。承攬人之工作有瑕疵時，定作人得定相當期限請求承攬人修補之，承攬人不於所定期限內修補瑕疵者，定作人得解除契約，或請求減少價金，民法第 493條第1項，第494條亦定有明文。是被上訴人如認上訴人之工作有瑕疵，僅得於定期催告修補被拒後，行使解除權或請求減少報酬，而不得逕行拒絕給付全部報酬（最高法院76年度台上字第1079號判決意旨參照）。再按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，為民法第264條第1項所明定。經查系爭工程業已完成，僅生瑕疵修補之問題，已如前述。被上訴人如認上訴人之工作有瑕疵，僅得於定期催告修補被拒後，行使解除權或請求減少報酬，而不得逕行拒絕給付全部報酬，今被上訴人認上訴人之系爭工程施作有瑕疵，而拒絕給付已到期之工程款，於法自有不合。縱認被上訴人得行使瑕疵修補請求權，但被上訴人尚未實際自行修補，難謂被上訴人得以尚未產生之瑕疵修補費用債權抵銷應給付之已到期工程款（最高法院91年度台上字第771號判決意旨參照）。是被上訴人抗辯伊得以工程瑕疵修補預估費用與伊應給付之工程款部分為抵銷，自非正當。㈣關於被上訴人得否以上訴人未按時提報施工紀錄表之罰款為抵銷？被上訴人得否以逾期違約金為抵銷？被上訴人以上訴人依系爭合約第17第4款，未按時提報施工紀錄表之罰款56萬7,000元債權，及同合約第31條前段賠償逾期違約金3,993萬1,000元債權為抵銷之抗辯。上訴人則否認系爭罰款及違約金債務。經查： ⒈關於未按時提報施工紀錄表之罰款部分： ①查系爭工程於89年9月6日初驗，兩造並簽訂「新竹科技大樓修繕」計劃，89年9月25日通過消防檢查及取得使用執照，且至遲於90年3月16日至3月23日完成初勘，應認系爭工程於90年3月23日完成。 ②又系爭工程合約第17條第4款明定，在工程施工期間，上訴人應以施工記錄表每日詳報工程之施工進度及用料情形，並應逐日送被上訴人之監工簽認及收執一份。上訴人如未按時提報該記錄表時，每日罰扣 1,000元（見原審卷㈠第73頁之工程合約）。依上訴人所提工程進度表及被上訴人之監工日報表（見原審卷㈠第74、75頁之工程進度表及日報表）所載，上訴人係於88年1月24日派工施作預埋鐵件，此即為「施工期間」之開始，自此日起，即應以施工紀錄表每日詳報施工進度等情形，並應逐日送監工簽認，以及交予被上訴人收執。被上訴人抗辯自88年1月24日起計至90年6月30日，上訴人計有567天未依約提報施工紀錄表（上訴人有提供施工日報表之日期如原審卷㈠第385頁之文件，即被證34；另已扣除88、89、90年之年假共21天）。上訴人雖主張其有提報施工紀錄表，惟未舉證以實其說，上訴人此部分之主張，殊不足取。上訴人雖另主張被上訴人未給付工程款，伊自得行使同時履行抗辯權而不提報施工紀錄表云云。惟查施工紀錄表之提報，係系爭工程進行中依合約所產生，不影響契約目的之達成，而被上訴人給付工程款，為系爭工程完成後之義務，上訴人自不得據此主張得行使同時履行抗辯權。是系爭施工程施工日自88年1月 24日起至90年3月23日止，扣除上訴人有提報之數量，及扣除年假21天，共468天，按每日1,000元計扣罰款，共為46萬8,000元（468×1,000=468,000）。 ③按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條定有明文。查上訴人之罰款債務已屆清償期，被上訴人之工程款債務亦已屆清債期，是被上訴人主張以上訴人未按時提報施工紀錄表之罰款為抵銷，自屬有據。 ⒉關於逾時違約金部分： ①系爭工程合約進度，依帷幕工程進度表應於88年12月30日完成（見原審卷㈠第74頁之工程進度表），惟依系爭合約第6條第3項之規定，如因甲方之原因，或工程數量臨時增加，或工程更設計，或人力所不可抗拒因素，致須延長完工日期，由甲乙雙方協調定之。查系爭工程因被上訴人之建築圖說及相關材料遲未確定、其他工程未能配合，包括：南北側樓梯間結構圖遲至88年8月7日始提供；一樓RC台度高程遲至88年8月 27日工務會議始由建築師決定；被上訴人於簽約後變更石材為鯨灰石，並指定由三粹公司提供；嗣於88年7月19日收回自行採購，88年底被上訴人追加包括8mm強化半反射鋁玻璃等多項工作。經兩造於88年9月22 日施工協調會議協議，同意變更施工進度，改訂89年3月30日前完成所有外牆帷幕吊裝（見原審卷㈠第265、266頁之備忘錄及進度表，原證13，下稱修正進度表）。被上訴人抗辯上訴人應於88年12月30日完成吊裝云云，核與約定不符，殊不足取。 ②又依修正進度表石材進場時間至遲為89年1月14日，查被上訴人石材進場之最後日期為89年5月16日（見原審卷㈠第316頁之出貨驗收單，原證29最末頁），則上訴人最快僅能於89年7月30日完工（即89年5月16日加上89年1月14日與89年3月30日間之相差日數），而非被上訴人所稱之88年12月30日。按依當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為下列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：㈠免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。㈡加重他方當事人之責任者，㈢使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。㈣其他於他方當事人有重大不利益者，民法第247條之1定有明文。此修正條文，對於修正前訂定之契約亦適用之（參考89年5月5日修正之民法債篇施行法第17條）。系爭工程合約第31條就前述違約金金額雖明定「但以總金額百分之五為最高賠償金額」即365萬元。惟查，上訴人係以承攬鋁門窗、帷幕牆工程為主要業務之一，本案工程合約即為其一方預定用於此類業務承攬契約之條款而訂定之附合契約，此觀工程合約中關於乙方名稱（上訴人）及當事人簽名欄之乙方名稱、負責人姓名、地址等項所印字體，係與合約全文之印刷字體雷同，顯係使用上訴人預先一體印刷之契約例稿，由被上訴人附合簽署而成立，自屬修正民法第247條之1所稱之附合契約。系爭大樓若遲延完工，必然延誤被上訴人及時租、售該大樓之良機，而使其蒙受損失。查被上訴人於89年10 月12日始能與系爭大樓之買受人訂立房屋買賣契約，而上訴人最快僅能於89年7月30日完工，兩者差距73 天，即為上訴人逾期之天數。準此，依系爭合約第31條之規定，被上訴人得向上訴人請求逾期違約金488 萬2,165元【其計算式為：66,878,977（元）x0.0001x73（天）=4,882,165】，並得主張與工程款債務抵銷。㈤關於被上訴人得否以逾期驗收罰款為抵銷？被上訴人得否以未作收邊防水等相關事項之墊付處理費用為抵銷？被上訴人主張依系爭工程合約第30條，上訴人應給付逾期驗收罰款2,065萬9,000元（暫自90年3月24日計至90年12 月31日止），伊得執以抵銷系爭工程款。又上訴人於施工期間，因未作收邊、防水等相關事項，由伊墊付及處理，依法及依約，應由上訴人返還117萬6,001元，伊自得執以抵銷系爭工程款。上訴人則否認上述債務。經查： ⒈系爭工程於90年3月23日完成，其後之修繕為瑕疵修補，非逾期未驗收，自無被上訴人所得主張之逾期驗收罰款之問題。是上訴人否認此債務，自屬有據。 ⒉至被上訴人主張以防水收邊等墊付處理費用為抵銷乙節，查大樓梯間收邊工程29萬3,328元（見原審卷㈠第141頁至第143頁之扣款明細表及工程請款單，被證十三、十四）及輕隔間收邊工程702,858元（見原審卷㈠第141頁之扣款明細表及第167頁至第177頁之計價單及工程數量計算表，被證十三、十六），此二部分依系爭施工規範1-01條5款：「本工程與其他鄰接工種之接縫或收頭（邊），均屬本工程範圍內」（見原審卷㈠第144頁至第166頁之施工規範，被證十五)；代僱工103,005元（見原審卷㈠第141頁之扣款明細表及第178頁至第221頁之代僱工明細表，被證十三、十七），屬系爭工程施工規範第5-10條，清運施工垃圾等物及整潔環境，業主得代承包商雇工清理（見原審卷㈠第144頁至第166頁之施工規範，被證十五)；旋轉門兩側收邊工程60,480元（見原審卷㈠第141頁之扣款明細表及第222、223頁之工程請款單、計價單，被證十三、十八），此部分屬施工規範第1-01條5款（見原審卷㈠第144頁至第166頁之施工規範，被證十五)；10樓露臺地坪防水工程16,330元（見原審卷㈠第141頁之扣款明細表及第224頁至第226 頁之計價單，被證十三、十九），依施工規範第1-01條1款：「本工程…包括…所有必需之防水工程等」；４款：「所有防水工程」；５款：「本工程與其他鄰接工種之接縫或收頭均屬本工程範圍內」；第5-08條：承包商若因疏忽而發生意外，需負完全之責任（見原審卷㈠第144頁至第166頁之施工規範，被證十五)；應由上訴人負擔。是被上訴人主張上訴人施工期間，因未作收邊、防水等相關事項，由被上訴人墊付及處理，依法及依約應由上訴人返還117萬6,001元，自屬有據。被上訴人並得以之扣抵系爭工程款。㈥綜上，上訴人得向被上訴人請求系爭工程款到期部分為 1,386萬1,294元【其計算式為：系爭工程款結算總金額為含稅6,687萬8,977元x0.85（除系爭合約第5條第1項第7款百分之5，及同項第6款中百分之10，共計百分之15之價款外，其餘百分之85部分應已到期）-889,000元（上訴人同意扣款部分）-37,500元（工地保全費）-145,059元（鄰房屋頂修補及籃球場地坪整建工程費用）-41,914,277元（被上訴人已給付之工程款）=13,861,294元，元以下4捨5入】，而被上訴人得主張抵銷或扣抵之債權，計有未按時提報施工紀錄表之罰款46萬8,000元、逾期違約金488萬2,165元，及被上訴人代為墊付之處理費117萬6,001元，共計652萬6,166（其計算式為：468,000元＋4,882,165元＋1,176,001元＝6,526,166元）。經相抵後，被上訴人應給付到期之工程款為733萬5,128元（其計算式為： 13,861,294 元－6,526,166元＝7,335,128元）。五、綜上所述，上訴人依據契約關係，請求被上訴人給付733萬 5,128元，及自89年11月5日起（見原審卷㈠第28、29頁之催告函），至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬應予准許；至超過上開部分之請求，即屬不准許。從而原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應予廢棄改判如主文第2項所示；就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，應駁回上訴。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。本判決第2項所命之給付，兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許。六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　94　　年　　5 　　月　　 3　　日民事第七庭審判長法　官　鄭三源法　官　黃嘉烈法　官　王聖惠正本係照原本作成。兩告如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　94　　年　　5 　　月　　6 　　日書記官　陳樂觀附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院93年度重上字第555號

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