93年度重上更㈠字第84號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：94 年 06 月 22 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　93年度重上更㈠字第84號上　訴　人　立宇營造有限公司法定代理人　薛曾慧雪訴訟代理人　葉宏基律師複　代理人　徐慧芬律師上　訴　人　貫宇營造股份有限公司法定代理人　呂理民（已更名為呂嘉晟）黃見金陳瑞嘉上　訴　人　國峯營造股份有限公司法定代理人　黃清鏡被上訴人　中華民國外交部法定代理人　陳唐山訴訟代理人　葉潛昭律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年九月十九日臺灣台北地方法院八十九年重訴字第九六０號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十四年六月八日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人連帶給付超過新台幣肆佰伍拾柒萬柒仟捌佰捌拾捌元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一（除確定部分外）、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。事實及理由一、上訴人貫宇營造股份有限公司（下稱貫宇公司）、國峯營造股份有限公司（下稱國峯公司）未於言詞辯論期日到場，經核並無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情事，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、被上訴人主張：上訴人立宇營造有限公司（下稱立宇公司）邀同上訴人貫宇營造股份有限公司（下稱貫宇公司）、國峯公司及第一審共同被告統讚工程股份有限公司（下稱統讚公司）為連帶保證人，與被上訴人於八十四年十一月一日簽訂「外交部屋頂等防水隔熱及窗台整修工程」（下稱系爭工程）合約，由立宇公司承攬系爭工程，該工程於八十五年一月三日竣工完成驗收，被上訴人旋即發現系爭工程有嚴重瑕疵，屋頂牆垣多處滲漏，經上訴人修補，仍未徹底改善，乃於八十八年五月三日以存證信函催請上訴人處理，惟上訴人置之不理，經被上訴人委請台北市建築師公會（下稱建築師公會）鑑定結果，系爭工程之滲漏係因防水施工品質不佳，加上防水材料與原有構造收邊接頭施工不良所致，被上訴人自得依民法第四百九十三條第一項、第二項及第四百九十五條規定，請求上訴人給付修補必要費用新台幣（下同）六百九十八萬五千元及賠償損害即鑑定費用三十一萬四千元，合計七百二十九萬九千元。又該瑕疵修補所需費用七百二十九萬九千元，與合約價款一千一百十九萬元相較，顯已逾半數以上，已達重大瑕疵之程度，乃依民法第四百九十四條規定以起訴狀之送達立宇公司為解除契約之意思表示等情，求為命上訴人連帶返還被上訴人一千一百十九萬元及自受領時起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨命上訴人連帶給付七百二十九萬九千元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之判決（第一審判命上訴人及統讚公司連帶給付修補必要費用及鑑定費用合計六百九十六萬三千三百元本息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分，聲明不服；被上訴人及統讚公司就其敗訴部分，均未據聲明不服，均已告確定）三、上訴人立宇公司則以：系爭工程合約係與外交部總務司司長屠繼光簽訂，並非與被上訴人訂立，於八十五年二月二十九日經被上訴人驗收完竣，被上訴人於八十八年五月三日始主張有瑕疵，已逾民法第四百九十八條規定瑕疵擔保一年之期間。且依合約第二十三條約定，瑕疵於保固期間五年內發生，被上訴人得自行以保固金進行修復，並無逕行解除契約之約定；又建築師公會鑑定報告並無指出瑕疵已達難以修復之重大程度，被上訴人既未舉證該瑕疵已達重大程度，逕行主張解除契約，顯與民法第四百九十四條但書規定不合。縱認立宇公司負有瑕疵擔保之責任，依合約第二十一條第一項、第二十三條約定，立宇公司繳存之保固金三十三萬五千七百元，得作為修補費用之一部分，被上訴人修補費用之請求，亦應扣除此項金額。且上開鑑定報告書附件資料不完整，內容偏頗，估價單項目經費編列浮濫不實，不符民法第二百十三條回復原狀原則；上訴人貫宇公司亦以：被上訴人所提出之鑑定報告未加以說明理由，不能作為瑕疵證明之依據，且系爭工程係依被上訴人之指示而為，被上訴人亦不得依民法第四百九十三條、第四百九十四條規定主張解除權。縱認得解除契約，依民法第二百五十九條之規定，被上訴人應返還其所受領之勞務之價額及其他（金錢）給付計一千零三十五萬六千九百二十六元，貫宇公司亦得主張抵銷。又縱認被上訴人得依民法第四百九十五條為損害賠償之請求，亦應以實際簽約金額為準，不得以建築師公會之估算作為依據。被上訴人對於系爭工程之瑕疵，與有過失，亦應減輕或免除上訴人之賠償責任；上訴人國峯公司以：系爭工程縱有瑕疵，被上訴人未通知國峯公司，與有過失各等語，資為抗辯。並均上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。四、被上訴人主張：立宇公司邀同其餘上訴人及原審共同被告統讚公司為連帶保證人，於八十四年十一月一日與被上訴人簽訂系爭工程合約，由立宇公司承攬系爭工程，該工程於八十五年一月三日竣工完成驗收，被上訴人旋即發現系爭工程有嚴重瑕疵，屋頂牆垣多處滲漏，經請上訴人修補，仍未徹底改善，乃於八十八年五月三日以存證信函催請上訴人處理，並委請建築師公會鑑定系爭之工程滲漏之原因暨損害修復費用之事實，業據提出系爭工程合約書、保固切結書、存證信函、鑑定報告書、鑑定報告單價分析表等件為證（見板橋地院八十九年度重訴字第二八號卷第一○至七頁、二○至二四頁、原審卷第一一六至一三八頁），復為貫宇公司、國峯公司及原審共同被告統讚公司所不爭執，被上訴人之此部分之主張堪信為真實。五、立宇公司雖抗辯：系爭工程契約係與外交部總務司司長屠繼光簽訂，並非與被上訴人訂立云云。惟查，系爭工程名稱為「外交部屋頂等防水隔熱及窗台整修工程」，工程地點為外交部大樓，且系爭工程契約開頭亦載明業主：外交部，且保證書復載明：「茲因貴部于．．．以屋頂等防水隔熱及窗台整修工程委由立宇公司承建．．．」等字樣，雖系爭工程契約末尾係由外交部總務司司長屠繼光與上訴人簽訂，然外交部總務司並無法人人格，而係被上訴人基於內部事務分配原則，由其所屬總務司代表外交部簽約，則簽約後之法律效力，當然由被上訴人承受，故上訴人立宇公司抗辯：系爭工程契約並非與被上訴人訂立云云，自不足採。六、被上訴人又主張：被上訴人委請建築師公會鑑定結果，系爭工程之滲漏係因「防水施工品質不佳，加上防水材料與原有構造收邊接頭施工不良所致」，修補必要費用六百九十八萬五千元，損害賠償費用即鑑定費用三十一萬四千元，合計七百二十九萬九千元，被上訴人自得請求上訴人賠償。且本案瑕疵存否原本不明，係於建築師公會出具鑑定報告書後，始行確定，故如以前揭報告書記載之八十八年六月十六日，算至被上訴人向板橋地院起訴請求之日止，並未逾越權利行使之一年期間，自未罹於時效等語。上訴人則以前詞抗辯。故本件之爭點在於：㈠被上訴人之瑕疵修補請求權是否罹於時效而消滅？㈡被上訴人得否自行修補系爭瑕疵？其實際支出修補費用為多少？㈢鑑定費用是否屬系爭瑕疵修補費用？上訴人得否主張以保固金抵銷系爭瑕疵修補費用？茲分述之。七、被上訴人之瑕疵修補請求權是否罹於時效而消滅？㈠按「定作人請求承攬人負瑕疵擔保責任之期間，分為瑕疵發見期間及權利行使期間。前者謂定作人非於其期間內發見瑕疵，不得主張其有瑕疵擔保權利之期間，民法第四百九十八條至第五百零一條之規定屬之。後者指擔保責任發生後，定作人之權利應於一定期間內行使，否則歸於消滅之期間，民法第五百十四條之規定屬之。又民法第四百九十八條及第四百九十九條所定之瑕疵發見期間，得以契約加長，但不得減短，同法第五百零一條定有明文。兩造約定系爭工程之瑕疵擔保期間為五年，此五年之期間，似係瑕疵發見期間。果爾，則上訴人倘於五年內發見瑕疵，即得於發現後一年內主張權利。」（最高法院八十六年台上字第二九○三號判決意旨參照）。㈡次按，「工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為五年。」，民法第四百九十九條定有明文。而系爭工程名稱為「外交部屋頂等防水隔熱及窗台整修工程」，工程總價一千一百十九萬元，工程期限五十個工作天，有系爭工程合約附卷可稽，性質上屬於建築物之重大之修繕。且系爭工程合約書第二十三條約定：「工程保固：工程自經甲方（即被上訴人）驗收合格之次日起，由乙方（即立宇公司）保固五年」，乃屬瑕疵發見期間，亦為立宇公司所自承（見本院卷第九九頁），故兩造已約定系爭工程之瑕疵擔保期間為五年，則被上訴人於五年內發現瑕疵，即得於發現後一年內主張權利。系爭工程於八十五年一月三日竣工完成驗收，此為兩造所不爭執，則瑕疵之擔保期間即為八十五年一月四日至九十年一月三日。㈢上訴人抗辯：被上訴人自承於八十五年一月間完工後不久即發現瑕疵，上訴人等亦曾於八十五年至八十七年間僱工修補瑕疵，固舉證人呂理民、翁世真、邱文禮附和其說。被上訴人對上訴人曾有進行修補，固不爭執，但主張上訴人並未徹底改善（見板橋地院卷第6頁）。復查，證人等固證稱：八十五年六月至八十七年十月間，曾至外交部修補屋頂之排水溝、宴會廳上面滲漏，及其他局部裂縫部分，修補費用約三十萬元（見本院前審卷第158至161頁），然建築師公會於八十八年六月十六日之鑑定報告書則認主要瑕疵有：五樓頂部損壞（包括：天花板、大接待室四側、大禮堂西側、宴會廳天花板等處）、屋頂瑕疵（包括：滲水修補、大接待室屋頂、會客室上部積水等處），修補必要費用為六百九十八萬五千元，有該鑑定報告書附相關照片在卷可憑（見原審卷第116至138頁），二者之瑕疵範圍及修補費用，相距甚大，顯見八十五年間、與八十八年間所發現之瑕疵範圍確不相同，縱上訴人所稱於八十五年至八十七年間曾僱工修補瑕疵屬實，惟被上訴人既於八十八年間再發現系爭工程有瑕疵，而於同年五月四日以交通部台北十四支局第四二六號存證信函催告立宇公司、貫宇公司進行修補，該存證信函已敘明「．．．日前本部辦公大樓多處漏水，情形每況愈下，曾再三洽請貴公司來部檢修改善未果，請於文到後一周內徹底全面重新翻修本部屋頂防水工，否則將動用工程保固金並循法律途徑求償。」，自未逾上訴人之瑕疵擔保期間。嗣上訴人未於期限內修補，被上訴人乃於八十九年一月十七日向板橋地院起訴請求，而板橋地院於八十九年一月二十日將本件移送原審管轄，被上訴人之請求亦未逾發現瑕疵後之一年權利行使期間，而未罹逾時效消滅，殊為明確。上訴人抗辯：被上訴人應於八十五年間發現瑕疵，遲至八十八年五月三日才以存證信函主張瑕疵修補，被上訴人之請求權已逾時效，自不足採。八、被上訴人得否自行修補系爭瑕疵？其實際支出修補費用為多少？上訴人得否主張以保固金抵銷系爭瑕疵修補費用？㈠按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第四百九十三條之規定，請求修補外，並得請求損害賠償。」，民法第四百九十三條第一、二項及同法第四百九十五條分別定有明文。㈡系爭工程完工後，被上訴人於八十八年間再發現房屋有漏水現象，經委請建築師公會鑑定，該公會綜合原有屋頂防水隔熱工程圖說及現場勘查結果，認為系爭工程發生滲漏，主要在於「防水施工品質不佳，加上防水材料與原有構造收邊接頭施工不良所致」，有鑑定報告書一份在卷可考，足見系爭工程確有滲漏瑕疵，且係因施工不良所致，則此為可歸責於承攬人即立宇公司之事由甚明。上訴人又抗辯：被上訴人監工有所不當，系爭工程瑕疵係由於被上訴人之指示而生，惟此為被上訴人所否認，上訴人就此復未舉證以實其說，上訴人此部分之抗辯，亦委無足採。又被上訴人曾以存證信函，函請立宇公司、貫宇公司及原審共同被告統贊公司修補，上訴人亦不爭執曾收到上開存證信函，而承攬人立宇公司迄今尚未完成修補上開瑕疵，此亦有外交部九十一年五月三日外總購字第09101071090號函謂：「該部對於土木工程並非專業，故並無監工或施工日誌存檔，無法提供法院審酌，而本案請求之損害賠償範圍，係經委由台北市建築師工會鑑定確定，發現瑕疵之全部範圍，該等瑕疵並未經該公司修復」可資證明（見本院前審卷第138、139頁），是上訴人辯稱瑕疵業經修復，顯與事實不符。㈢上訴人既經催告後，迄未修補上開瑕疵，應認已逾相當之修補期間，定作人即被上訴人依上之說明自得自行修補，而所謂自行修補包括定作人自己修補及僱工修補。又依前揭鑑定報告書所示，「其修復方法應將原有施作之防水層以上之各層均予以拆除，再重新塗佈熱熔式防水材及隔熱材，其材料組合繪示如屋頂防水隔熱修復剖面示意圖，防水隔熱工程配合收邊壓頂防水處理及整修飾面，經估算為六百九十八萬五千元」，而建築師公會為鑑定土木工程之專業機構，應有相當之公信力，其估算之瑕疵修補項目及費用，係基於專業評估後所得，自得作為法院裁斷瑕疵金額之依據。惟定作人因承攬之工作物有瑕疵，依民法第四百九十三條第二項規定向承攬人請求償還修補之必要費用，以其已支出自行修補瑕疵必要費用為前題。被上訴人因屋頂防水翻修工程與訴外人旭邦營造股份有限公司（下稱旭邦公司）簽訂契約，約定工程款共七百四十七萬元，上訴人實際共支出工程款六百八十萬九千五百零八元、監工費用十二萬四千八百二十元，合計六百九十三萬四千三百二十八元，有契約書（見原審卷第183 至198頁）、結算驗收證明書、支出單據粘存單、勞務結算證明書在卷可稽（見本院卷第37至40頁）。惟經本院函請建築師公會查明旭邦公司之估價單所列工程項目內容及金額是否為鑑定報告書所列修復之必要費用，建築師公會函復：「「估價單所列工程項目與原鑑定報告書內附件八修復費用估算表上之工程項目，內容有差異，以本工程主要防水工程項目為例，鑑定報告書採用熱熔膠防水膜覆層設計，而旭邦公司之估價單採用烘烤式油毛氈脫氧工法。由於施工方法，不同其工料項目及費用自不相同，所詢修復之必要費用，屬該估價單翻修工程設計監造人之權責，本鑑定歉無法置喙。另本鑑定完成時間在88年7月2日，而88年9月21日發生7.3大地震，被上訴人本部大樓是否受影響，以及防水隔熱構造是否因此需重新檢討評估，非建築師公會鑑定報告所涵蓋者，亦是本翻修工程所需檢討者。」此有台北市建築師公會94年1月18日94（十三）會字第0199號函號可稽（見本院卷第125頁），故尚不得以旭邦公司之估價單所列工程項目即據以為系爭工程之瑕疵修補必要項目，仍應以旭邦公司之估價單所列工程項目在建築師公會鑑定範圍及系爭工程合約範圍內者，始得認屬系爭工程之瑕疵修補必要項目。經核旭邦公司修復費用估算表上之工程項目中，屋頂舊有管線基座打除新設（五萬元）、門檻提高（三萬元）、女兒牆上方電管重新整理（二萬元）、落水管疏通重新按裝落水頭（十七萬元）、汎水下砌磚（二十二萬二千四百元）、隅角以水泥砂漿施作斜角補強（五萬五千六百元）、上滑式工型或Ｌ型錶押條＋錨釘及RA膠填縫（二十五萬零二百元）、脫氣筒（二十二萬元），合計一百零一萬八千二百元，非建築師公會鑑定項目及系爭工程合約項目，應屬新增強化工程；另保固費用（三十七萬三千五百元）、完工五年後表面塗裝與維護費（六十二萬九千零四十元）合計一百萬二千五百四十元，與系爭工程瑕疵修補顯無直接因果關係，均非屬系爭工程之瑕疵修補費用，則被上訴人支付旭邦公司之工程款及監工費共六百九十三萬四千三百二十八元，應扣除前述非屬系爭工程之瑕疵修補費用二百零二萬零七百四十元，被上訴人實際支出之系爭工程之瑕疵修補費用應為四百九十一萬三千五百八十八元。至於旭邦公司修復費用估算表上其餘之工程項目，上訴人未能舉證證明與系爭工程之瑕疵修補無關，則其辯稱該等項目之費用亦不應由其等負擔云云，並無可採。㈣按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。」民法第二百十七條第一項定有明文，此乃依據衡平觀念及誠實信用原則，於被害人與加害人雙方行為共同成立同一損害，或損害發生後，因被害人之過失行為，使損害擴大者，法院於定損害賠償時，得斟酌被害人之過失，減輕賠償義務人之賠償金額或免除其責任。系爭工程瑕疵係肇因於：「防水施工品質不佳，加上防水材料與原有構造收邊接頭施工不良所致」，已詳如前述，被上訴人係定作人縱有未通知上訴人國峯公司修補瑕疵之事，亦與造成系爭工程瑕疵之原因，殊為二事，尚難因之即論以被上訴人對於系爭工程瑕疵具有共同過失，上訴人國峯公司此部分之所辯，顯係誤會。九、鑑定費用是否屬系爭瑕疵修補費用？上訴人得否主張以保固金抵銷系爭瑕疵修補費用？㈠按民法第四百九十五條規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。該條所稱之損害賠償，係指因承攬人所完成之工作發生瑕疵，致定作人之權益受有損害，定作人得請求承攬人賠償者而言。如定作人所受之損害，非因承攬人所完成之工作發生瑕疵所致，而係因其他原因所致，則定作人不得依該條規定請求損害賠償。上訴人立宇公司所承攬者為被上訴人屋頂等防水隔熱及窗台整修工程，則被上訴人為證明系爭工程之瑕疵，而自行委請台北市建築師公會鑑定所支出之費用三十一萬四千元，不能謂係上訴人立宇公司所完成之上開工作發生瑕疵所致。被上訴人主張上開鑑定費用為損害賠償費用，上訴人應負連帶賠償之責云云，並無可採，其此部分之請求，應予駁回。㈡按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷。但依債務之性質，不能抵銷者，不在此限。」、「因連帶債務人中之一人為而債務消滅者，他債務人亦同免其責任。」，民法第三百三十四條、第二百七十四條亦分別定有明文。經查，系爭工程合約第二十一條第一項約定：「本工程無預付款，全部工程完成，經正式驗收合格，承包人繳存保固切結書，及工程總價百分之三工程保固金後，工程款一次付清。保固金於保固期滿後無息發還。」、第二十三條約定：「工程保固：工程自經甲方驗收合格之次日起，由乙方保固五年，在保固期間工程倘有損壞坍塌、屋漏等或其他之損壞，乙方應負責免費於期限內修復如延不修復甲方得動用保固金代為修復。」，可知系爭工程保固金係系爭工程有瑕疵而承攬人未修復之際，定作人得以該保固金作為修復之費用，如無工程瑕疵情形，則於保固期滿後無息發還承攬人，該保固金自屬修補之費用，立宇公司繳存之保固金計有三十三萬五千七百元，此為被上訴人所不爭執，依上說明，上訴人立宇公司主張就該保固金加以抵銷，自有理由，而其餘上訴人因該抵銷範圍（三十三萬五千七百元）所生之絕對效力，亦同免其責。㈢綜上，被上訴人得向上訴人及原審共同被告統贊公司請求修補必要費用四百九十一萬三千五百八十八元，經與立宇公司主張之保固金三十三萬五千七百元兩相抵銷後，被上訴人請求上訴人及原審共同被告統贊公司連帶給付四百五十七萬七千八百八十八元，為有理由。被上訴人逾此數額之請求，則為無理由。十、綜上所述，被上訴人本於民法第四百九十三條第一項、第二項、第四百九十五條規定，及連帶保證之法律關係，請求上訴人及原審共同被告統贊公司連帶給付四百五十七萬七千八百八十八元及自起訴狀繕本送達之翌日（即立宇公司、國峯公司自八十九年五月三十一日，貫宇公司自八十九年八月十八日）起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息，為有理由。被上訴人逾此數額之請求，則為無理由，應予駁回；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人連帶給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所為之舉證，經審酌後並不影響判決結果，自無庸一一論述，附此敘明。十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　94　　年　　6 　　月　　22　　日民事第十三庭審判長法　官張宗權法　官陳忠行法　官蕭艿菁正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　94　　年　　6 　　月　　22　　日書記官尤峰惠附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院93年度重上更㈠字第84號

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