臺灣高等法院九十三年度重上更㈡字第三０號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　九十三年度重上更㈡字第三０號上　訴　人　戊○○ 甲○○ 庚○○ 辛○○ 午○○ 乙○○ 寅○○ 卯○○ 癸○○ 丙○○ 丑○○ 辰○○ 壬○○ 丁○○ 巳○○ 己○○ 右十六人共同訴訟代理人　林永頌律師廖頌熙律師黃韋齊律師被　上訴人　廣合建設股份有限公司法定代理人　連景之被　上訴人　子○○ 共　　　　同訴訟代理人　黃虹霞律師右當事人間因請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年五月十一日臺灣臺北地方法院八十五年度重訴字第七０二號第一審判決，提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於中華民國九十三年十月十二日辯論終結，判決如左：主文上訴駁回。第二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人起訴主張：上訴人壬○○、癸○○、庚○○、丁○○、辛○○等五人（下稱壬○○等五人）之前手及其他上訴人，於民國（下同）八十二年間分別與被上訴人廣合建設股份有限公司（下稱廣合公司）、子○○訂立房屋、土地買賣契約，購買如原判決附表所示之房屋（下稱系爭房屋）及其基地之應有部分。依房屋買賣契約第十八條、土地買賣契約第二十條約定，土地與房屋之買賣係併同履行，如一方違約，共同簽署之房屋、土地買賣契約亦一併視同違約。嗣系爭房屋完工交付壬○○等五人及其他上訴人使用後，因鄰地開挖地下三層施工，始發現系爭房屋之北側及西側柱子放樣錯誤，致地下層柱子未與地面層柱子在同一軸心線上，即其柱心軸線各偏離二十八公分、三十三公分，而懸空在外，造成柱角前後方向、左右方向傾斜及水平差異沈陷等重大瑕疵。該瑕疵雖經被上訴人以補強方式加以補救，然其市場交易價格已有減損。經中華徵信所企業股份有限公司（下稱中華徵信所）鑑定結果，每戶之交易價格較原買賣價格減少約新臺幣（下同）六百零六萬二千零五十八元，自應由被上訴人連帶負損害賠償之責。而壬○○等五人已由其前手，受讓對被上訴人之損害賠償請求權，即得與其他上訴人共同對被上訴人為請求。爰本於民法第三百五十四條、第三百六十條物之瑕疵擔保、同法第一百八十四條、第一百九十六條侵權行為及同法第二百二十七條不完全給付之規定，求為命被上訴人連帶給付上訴人各如附表「請求返還金額」欄所示金額，並自起訴狀繕本送達翌日（八十五年五月三十日）起加付法定遲延利息之判決。（上訴人逾此部分之請求，經本院前審駁回其上訴及所追加之訴，未據上訴人提起第三審上訴，已告確定）。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人等如附表「請求返還金額」欄所示之金額本息、該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人等應連帶給付上訴人等各如附表「請求返還金額」欄所示之金額及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止按週年利率年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣第二項之聲明，上訴人願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人等則以：上訴人曾承諾，被上訴人如依上訴人要求之特別方式修復（包括由上訴人指定之技師及專業人員共四人作修復之設計、監造及完工簽證確認等），損害金即不計較，兩造應已和解。上訴人於原審八十八年三月廿三日開庭時僅主張不履行損害賠償及不完全給付，未同時主張侵權行為，自不得再據侵權行為主張。系爭土地並無任何瑕疵，上訴人請求土地所有人子○○連帶賠償，顯乏依據。至系爭房屋之瑕疵既經廣合公司以補強方式加以補救，由多位技師簽證證明已恢復原結構之設計強度，原有之瑕疵即已補正，上訴人自無損害可言。況瑕疵修補請求權、解除契約請求權及減少價金請求權均僅能擇一行使，上訴人既已於原審合意由被上訴人修補之，被上訴人並已依法完成修補為兩造不爭，上訴人自不得再就已經補正之瑕疵另請求被上訴人賠償。中華徵信所未協同受調查人至現場查看系爭房屋及深入了解修復狀況，僅以問卷調查方式作為判定系爭房屋價值之依據，其鑑定報告尚非客觀可取。又壬○○等五人係自第三人處取得系爭房地，未直接與被上訴人簽定買賣契約，其本於買賣契約對被上訴人請求債務不履行之損害賠償，亦屬無理等語，資為抗辯。答辯聲明㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。三、上訴人主張被上訴人廣合公司、子○○於民國八十二年間，將系爭房屋、及其基地之應有部分，分別售予上訴人、及上訴人壬○○等五人之前手，而與上訴人、及上訴人壬○○等五人之前手簽訂預定房屋買賣契約書、預定土地買賣契約書；而系爭房屋於完工、交付上訴人等使用後，於鄰地施工開挖地下三層時，發現系爭房屋北側及西側柱子放樣錯誤，地下層柱子未與地面層柱子在同一軸心線上，其柱心軸線因偏離二十八公分、三十三公分而懸空在外，造成柱角前後、左右方向傾斜、及水平差異沈陷等重大瑕疵，及上訴人壬○○等五人之前手已就其等對於被上訴人廣合公司之一切損害賠償請求權，讓與予上訴人壬○○等五人之事實，為被上訴人等所不爭執，且有預定房屋買賣契約書、預定土地買賣契約書等影本、台北市結構工程工業技師公會八十五年一月（85）北結師鑑字第610號鑑定報告書影本、及上訴人壬○○等五人前手之讓與證書等在卷為憑。上訴人等主張之上開事實，應堪信為真實。兩造所爭執者，為兩造是否已和解？上訴人等主張被上訴人廣合公司所交付予上訴人等或其前手之系爭房屋，是否缺少出賣人所保證之品質？是否有故意不告知前述之瑕疵？前述瑕疵是否不能回復原狀、或回復原狀顯有重大困難，而為不完全給付？並得請求金錢賠償？前述瑕疵即使經過補正，是否仍有減損其交易價值等情形？前述瑕疵是否構成未按圖施工違反建築法之侵權行為？被上訴人等尤其是地主子○○應否負連帶賠償損害責任？上訴人是否得依民事訴訟法第二百廿二條第二項規定請求損害賠償？茲析述如下。四、兩造是否已和解？被上訴人辯稱：上訴人前訴訟代理人陳國雄律師曾於第一審當庭以：希望被上訴人訴訟代理人黃虹霞律師盡力協調被上訴人同意依上訴人要求之特別方式修復（包括由上訴人指定之技師及專業人員共四人作修復之設計、監造及完工簽證確認等），至於損害金不計較，且陳律師曾本上開意旨於一審判決後勸諭其當事人不上訴，但因其當事人不同意，故為本件上訴等情，已經陳律師於鈞院前審九十年九月十九日辯論庭當庭說明在案（請見該日筆錄或請聽取該日錄音）。上訴人於得兩造同意之特別修復處理後，竟反於原承諾而提起本件上訴，且得寸進尺擴張聲明，所為顯違誠信云云。惟查被上訴人於原審雖已依上訴人指定之特別方式修復，然本院查閱被上訴人所依據之筆錄，並無一語涉及前述內容，且陳律師既已表示當事人不同意，足見兩造並未達成和解合意，上訴人應未拋棄損害金之請求，合先敘明。五、系爭房屋是否缺少出賣人所保證之品質？被上訴人是否有故意不告知前述之瑕疵？按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。」、「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同。」民法第三百五十四條第一項、第三百六十條分別定有明文。上訴人既依物之瑕疵擔保規定，請求被上訴人負損害賠償責任，自應舉證證明「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質」或「出賣人故意不告知物之瑕疵」。經查： (一)、上訴人主張：系爭房屋缺少出賣人（即被上訴人）保證之品質，無非以：一般房屋通常應具有之結構安全無虞、樑柱銜接正常之設計品質，係任一個房屋買賣出賣人所保證之事項，無待另行出具特約。況依兩造房屋買賣契約第四條約定：「本大樓之施工標準乙方（即廣合公司）應依臺北市政府工務局核定設計圖說及附件㈡之建材全權負責監造，並依工務局發給之建築物（房屋）使用執照為合格標準之證明，但本件系爭房屋係欠缺前述保證之品質云云。惟查瑕疵擔保責任既特別規定以「缺少出賣人所保證之品質」為請求損害賠償之要件，自應係出賣人於契約中特別保證品質方有適用之餘地，上訴人主張「無待另行出具特約」云云，即非可採。且查本案預定房屋買賣契約書並無保證品質約款，被上訴人亦未另行保證品質，上訴人亦未舉證被上訴人有保證品質。至於兩造房屋買賣契約第四條約定，並非保證品質約款，且被上訴人亦已取得臺北市政府工務局發給之建築物（房屋）使用執照為合格標準之證明，符合兩造之約定，上訴人執此主張，即非可採。 (二)、被上訴人廣合公司所交付系爭房屋，有上訴人等所主張之瑕疵，係於被上訴人廣合公司完工、交付予上訴人或其前手使用後，因太平洋建設股份有限公司於鄰地興建房屋開挖地下三層時發現之事實，為上訴人等所不爭執。而被上訴人廣合公司所交付系爭房屋，除有上訴人等所主張之瑕疵外，尚有「內柱偏心」現象之瑕疵，且上訴人等所主張之瑕疵，又較「內柱偏心」現象之瑕疵為嚴重，而「內柱偏心」現象之瑕疵，已於地下室施工時即將原設計（40*60）柱加大為（40*90）柱予以補強等事實，有臺北市結構工程工業技師公會鑑定報告書（第四頁）在卷足憑。由此足見被上訴人廣合公司、監造、設計之黃秀莊建築師事務所、負責興建之久年營造股份有限公司，於發現「內柱偏心」現象瑕疵之同時，並未發現有上訴人等所主張之瑕疵；否則，豈有僅補強「內柱偏心」現象，而置較嚴重之瑕疵於不顧之理；上訴人等所主張之瑕疵又係於鄰地開挖地下三層時發現，亦足徵上訴人主張之瑕疵，並非顯而易見；上訴人等又無法舉證證明被上訴人有故意不告知瑕疵之事實，自非可採。六、前述瑕疵是否不能回復原狀、或回復原狀顯有重大困難，而為不完全給付？並得請求金錢賠償？ (一)、系爭房屋之瑕疵，經上訴人委請臺北市結構工程工業技師公會鑑定結果「尚有地下室外牆（25 cmR.C.W.）支撐，及整體樑柱結構系統等連鎖關係，尚未見對整體結構有立即破壞之虞，唯強震時，恐有安全之顧慮，應儘速設法補救，建議在牆柱面外側增設地樑，並在地樑底面兼作適當之地質改良，以支承柱軸重，及消除偏心彎矩，至於其它內柱雖也有偏心，但在地下室施工時，已發現放樣錯誤，將原設計（40*60）柱加大為（40*90）故偏心影響不大。」，嗣被上訴人業已依前揭鑑定報告委請潘礦鑫結構技師為補強設計，並擬依市土木技師公會特殊結構審查小組審查通過之補強計劃施作，未獲上訴人同意。於上訴人起訴後，原審經上訴人聲請再送臺灣省結構工程技師公會鑑定結果為：「２、依測量結果顯示，標的物自八十四年十一月二十日至八十六年九月三十日之一年半建築物之沈陷、傾斜情形，依一般工程實務研判，其變化不大。３、由標的物地下一層及地上一層平面尺寸測量成果顯示，北側柱（C1，C2，C6）其地下層與地面層外緣約偏差二十八公分，西側柱約偏差三十三公分，由此得知標的物北側與西側外柱其柱心軸線偏心二八至三十三公分，致外柱地面層與地下層無法有效接合。４、經現場勘查結果顯示，標的物地下一、二層樑、柱接頭計六處有接合錯開情形，雖已補強二處，但因其接頭處螺栓外露部分長短不一，疑螺栓埋入長度有不足現象，另有地坪不規則裂縫及頂版滲水、屋頂積水等現象。５、經審閱承建商所提供之標的物原整體構造結構計算書，並未發現有針對目前樑柱接頭偏離及地下層與地面層柱偏心現象，了以特別考慮之計算。複查標的物補強設計書圖，有關樑柱偏離現象部分除個別補強二支樑外，其餘樑柱並未予以檢討應力或補強，且對於地下層與地面層柱偏心部分補強，其對於補強鋼板與柱之作用力分配方式，並無提出適當之文獻或理論依據。十一、結論及建議事項：１、由於標的物樑、柱偏離，勢將影響結構物之力學行為可能導致部分樑、柱等桿件降低其容許承載力，另由於西、北二側之地面層與地下層之柱心偏離，將使地面層柱之力無法有效傳至地下層，雖經補強但僅屬局部仍無法完全改善前述缺失。綜合研判，標的物目前之安全度未達法定標準。２、標的物如以適當結構模式，用業經公認之設計理論和施工方法，『以現今工程技術及工程材料，將其適當補強尚可恢復至原結構之設計強度。』」足見系爭房屋之瑕疵經鑑定應可回復原狀。 (二)、被上訴人等抗辯：嗣經被上訴人廣合公司與上訴人等協調，由上訴人指定臺灣省結構工程技師公會指定技師，依臺灣省結構工程技師公會鑑定結果需作後續補強之補強設計施作補強工程，由其指定監造單位監造，且於完工後由其所指定之技師事務所會勘、審核，其會勘內容為：「．．．三、本結構補強已按相關規定施作，已恢復至原結構之設計強度」等事實，為上訴人等所不爭執，且有會議紀錄（原審卷第二三八、二三九頁）、大直逸境結構補強會勘紀錄（原審卷第二六二頁）、潘礦鑫製作、經臺北市土木技師公會特殊結構審查小組審查通過之「廣合建設柱偏心補強設計」書、臺灣省結構工程技師公會鑑定報告書、大直逸境補強工程竣工報告書等在卷足憑。被上訴人等所為上開抗辯之事實，堪信為真實。系爭房屋既已回復原結構之設計強度，已不足以危害其安全，且上訴人等所有系爭房屋均屬於二層樓以上之樓房，上訴人所指之瑕疵均在地下二樓，應無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之情事，應屬瑕疵業已補正。 (三)、上訴人等或其前手向被上訴人廣合公司承購系爭房屋，被上訴人廣合公司於交付予買受人即上訴人或其前手時，依前揭法條規定應擔保無滅失或減少其通常效用或契約預定之效用，依社會之通常觀念，承購房屋之通常效用在於適宜居屋予上訴人等或其前手時，固有上訴人等所主張前述瑕疵之事實，惟上訴人等所主張之瑕疵，非不能予以修補，且修補已達原結構之設計強度之事實，為上訴人等所不爭執，另依被上訴人八十八年十一月三十日庭呈之九二一地震災後數值成果報告（見本院重上卷一第一四四頁），更足以證明本件經補強後結構安全已無任何問題。被上訴人廣合公司交付予上訴人或其前手之系爭房屋，既已回復原結構之設計強度，即無不能回復原狀、或回復顯有困難之情事，應認已符社會通常觀念之通常效用，或契約預定之效用，自無所謂不完全給付可言。上訴人等主張被上訴人廣合公司所交付系爭房屋有不完全給付、不能回復原狀或回復顯有困難，並非可採。 (四)、按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第二百十三條第一項定有明文。又應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害，同法第二百十四條亦有明定。是損害賠償以回復原狀為原則，於應回復原狀之情形，須經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復原狀時，債權人始得請求以金錢賠償其損害。本件系爭瑕疵，無論係臺北市結構工程工業技師公會或臺灣省結構工程技師公會均認為系爭瑕疵均得以補強方式達到原設計之強度，是被上訴人因系爭瑕疵所應負損害賠償之責，應以回復原狀方式為之，尤其臺北市結構工程工業技師公會之鑑定報告係經上訴人委託，且於起訴之前即已獲鑑定結果即可以回復原狀方式補正瑕疵，是上訴人竟無視該鑑定結果且未有任何證據證明，遽謂系爭瑕疵系不能回復原狀或回復顯有重大困難，而請求賠償價值減損之金錢賠償云云，自難謂有據。 (五)、「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」修正後民法第二百二十七條定有明文，其中第二項所稱得請求損害賠償之情形為指加害給付（如交付病雞而傳染其他雞等情形）而言，與本件除已依特別方式修復外，另主張減少價值損害之情形有別，本件並無加害給付之情形，亦無得依關於給付遲延或給付不能之規定行使權利之情事，上訴人援引民法第二二七條規定為其請求依據亦無理由。七、前述瑕疵即使經過補正，是否仍有減損其交易價值等情形？(一)、經查：上訴人於原審主張金錢賠償之請求，係因系爭瑕疵致受有：１、加速折舊比率，因建物結構受損後，其裂縫雖可修補，但經氣候變化冷縮熱脹，該裂縫易重新發生，致易滲水，風化鋼筋而生腐蝕，而加速建物折舊之經濟價值之損害；２、經修補後之房屋，其結構安全已令欲買賣該房地產者心理造成房屋係次級品、劣質品之印象，而加速拆舊等因素，造成市場交易價格之減損；３、因本案為結構瑕疵，計算上應有一定之減損百分比。三根主要樑柱外露及地下室Ｂ處樑柱不銜接之重大結構瑕疵，雖經修補完成但仍有交易價格即市價減損；４、因系爭房屋之瑕疵，致上訴人自八十五年五月二十日起訴時起，迄八十八年一月十八日被告補強工程完竣，並交付竣工報告書之期間，無法出售建物及處分使用收益，及建物未能於貨幣市場正常使用收益之損害云云。惟依前揭鑑定結果並未有上訴人所主張之加速折舊之情事，且依前揭會勘紀錄系爭瑕疵經補正後，已恢復原結構之設計強度，自難認尚有瑕疵，如前所述，而所謂「損害」必須有現存財產因損害事實發生而實際財產減少；另「所失利益」為新財產之取得因損害事實發生而受有妨害，本件系爭瑕疵因補正與原結構設計強度相同而不存在，難認上訴人因此受實際財產減少或新財產之取得因而受妨害；至於上訴人主張在系爭瑕疵補正前，使其無法出售建物及處分使用收益而受有損害乙節，亦未能舉證以實其說，難認與事實相符；是上訴人之主張難謂有據。 (二)、上訴人上訴後，僅主張市場交易價格之減損，對其餘部分已不再主張。而就交易價格之減損，上訴人主張：系爭房地縱經修補而無「效用上瑕疪」，僅足彌補上訴人關於系爭房屋「物理上」瑕疵所生之技術性貶值損失，但仍有「價值瑕疪」，即系爭房屋因該瑕疵所生之「交易性」貶值損失。此亦為最高法院發回更審所為廢棄理由之法律上判斷，本院依法應受其拘束。惟查是否有「系爭房屋因該瑕疵所生之交易性貶值損失」之客觀事實存在，屬有利於上訴人之事實，依法應由上訴人負舉證責任，且此屬事實認定問題，依法屬本院之職權。查上訴人等主張被上訴人所交付系爭房屋，因有瑕疵致有交易價格減損之損害，無非以中華徵信所之專案報告、及依訴外人黃德興、上訴人丙○○及上訴人己○○之案例，可證明系爭瑕疵確係造成交易價值減損等語，然為被上訴人所否認，兩造就此爭執甚大，茲析述如下。 (三)、本件大直逸境房屋共六層樓，每層樓四戶，共廿四戶，第一審起訴之原告為其中廿一戶（上訴人丑○○一人所有二戶，故共有原告二十人），三戶未起訴。第一審判決後其中三人即黃福舉、黃福川、黃德興未上訴，呂以文聲明上訴後隨即撤回。經查未上訴之第一審原告黃福舉及黃德興分別於第一審起訴後之八十七年七月二日及八十六年五月十二日將本件房屋及其基地出售移轉所有權與訴外人陳美雪及張瑛珊。查若黃福舉及黃德興確因上訴人所主張之瑕疵而受有價值減損之損害，彼等二人絕無不提出買賣契約以證明之，並向被上訴人追索，反而未上訴之理，因此，由黃福舉及黃德興未上訴之事實，應可以反證系爭房屋沒有因上訴人所謂之瑕疵而減少價值之事實。 (四)、依上訴人所提更二上證廿一、廿二號觀之，黃德興係於八十二年十月二十日向訴外人葉羅隨妹買受原系爭九弄十八號二樓房地，八十六年五月十二日再出售與張瑛珊，均非直接向被上訴人買受房地之買受人，其間無論輾轉幾次之買賣均與被上訴人無關，已不得作為上訴人主張彼等房地受有損害之依據。尤其黃德興並非向被上訴人買受系爭房地之第一買受人，經查該戶房屋原係由李羅粉妹於八十年十一月十六日向被上訴人買受，且當時買賣總價僅為八百六十萬元（見本院更一審第二卷第八至十四頁，其中房價更僅有二百五十八萬元），而黃德興於八十二年十月二十日係以一００九萬元向訴外人葉羅隨妹買受上開房屋，僅該部分言，被上訴人所出賣之葉羅隨妹已賺得一四九萬元，其後黃德興於八十六年五月十二日係以九四０萬元出售與張瑛珊，就該部分言，仍高於被上訴人原出售上開房地之價金達八十萬元。似此情形，何得謂上開房屋有交易減損之問題（均高於被上訴人原出售價格），再由黃德興於本案判決後並未上訴之客觀事實，亦足以認定黃德興並不認為其受有損害。(五)、上訴人已自認丙○○與鄭舒菁間買賣為翁媳間買賣，並未按一般市價計算，故更二上證二十三號亦不足為上訴人有利主張之依據。 (六)、上訴人於原審起訴時起訴狀附表二就己○○部分記載價金（含車位）共計九八一萬元（見原審卷一第七頁），上訴人於本院卻主張為一、０八六萬元（含車位），明顯不相符合。又依上訴人所提更二上證二十五號觀之，己○○係以一三０萬元向葉羅隨妹買車位，惟經查葉羅隨妹並未直接向被上訴人買受車位，則己○○與葉羅隨妹間車位合約自與本案無關，不得為上訴人有利主張之依據。則被上訴人出賣予己○○之房地總價共九百五十六萬。上訴人主張：自八十九年七月四日開始（八十四年底系爭瑕疪發現後），以一千一百萬元之價格委託經典房屋仲价股份有限公司出售系爭房屋，然均因系爭房屋有樑柱錯放之瑕疵，無人要買，爾後仍繼續委託該公司出售，價格由一千一百萬陸續減至九百萬迄今仍乏人問津云云，由於加入非向被上訴人買受之車位因素，難以評比，仍不足為上訴人有利主張之依據。況查前幾年來房地產不景氣且房價大幅跌落，乃眾所週知之事，且根據國泰建設和政治大學臺灣房地產研究中心聯合發佈的指數季報（見本院更一審第二卷第二四頁），如以民國九十年為基期（100 ），則民國九十二年第一季房價指數為89.67房價較民國九十年下跌約一成，而議價空間指數較九十一年同季則增加18.47%，議價空間加大，此乃房屋市場呈現供給過剩之現象，價格下跌，顯與本系爭房屋結構是否補強無關。且本案系爭建物均於民國八十二年交屋，迄今已歷十餘年，以行政院臺北（86）財字第五二０五三號令發佈之「固定資產耐用年數表」鋼筋混凝土房屋耐用年數五十年為計算折舊基準（見本院更一審第二卷第二五頁）系爭建物之價值亦已減少百分之二十，房價之下跌亦屬事所當然。縱己○○房屋迄無法出售或價格有所謂下跌，係因市場行情所致，是否因瑕疵受有交易減損價值所致，尚難證明。且市場交易係決定於供（給）需（求）效率，如同上訴人等或其前手，向被上訴人承購系爭房屋時，其決定成交價格之因素，並非一致；從而，非得僅以嗣後託售之價格為認定系爭房屋有減損其價格之依據。 (七)、上訴人丁○○、壬○○、癸○○、辛○○、庚○○等五人並未直接與被上訴人間簽約買受本件房地，上訴人丁○○之房地部分：係訴外人周文花向被上訴人買受，並非丁○○之前手簡素蘭向被上訴人買受（上訴人於本院前審係提出丁 ○○與簡素蘭之契約），且周文花向被上訴人買受之金額為九０四萬元，而簡素蘭出售與丁○○之金額為一０五０萬元，轉手已賺一百四十六萬元，何來房屋價格減損？上訴人壬○○之房屋部分：係訴外人羅明城與被上訴人簽約，不是李羅粉妹與被上訴人簽約買受（上訴人於本院前審係提出壬○○與李羅粉妹之契約），羅明城係以九０四萬元買受，李羅粉妹係以九五０萬元出售予壬○ ○，已賺取差價四十六萬元，何來房屋價格減損？上訴人癸○○房屋部分：係訴外人尤翠華向被上訴人買受，不是癸○○之前手劉萬福向被上訴人買受（上訴人於本院前審係提出癸○○與劉萬福之契約），且尤翠華原買價為八九九萬元，而劉萬福出售癸○○之價金為一仟零一十萬元，差價利益為一一一萬元，何來房屋價格減損？上訴人辛○○房屋部分：陳虞鎰僅以九九六萬元向被上訴人買受而以一仟零五十萬元出售辛○○，已賺取五十四萬元，何來房屋價格減損？上訴人庚○○房屋部分：李長興係以九０四萬元向被上訴人買受而以一仟零二十萬元出售予庚○○，已賺取一一六萬元，何來房屋價格減損？上訴人雖主張壬○○等五人已由其前手，受讓對被上訴人之損害賠償請求權云云，惟直接向被上訴人買受本件房地之前手，均已賺取不等之差價，並無交易價格減損，如何讓與壬○○等五人損害賠償請求權？八、再就兩造爭執最烈之中華徵信所之專案報告析述如下： (一)、上訴人主張；由中華徵信社鑑定，經兩造同意。鑑定作業公正，因報告有特別註明係供法院訴訟之用，且註明「勘估目的：法院訴訟價值參考。」，有訪查紀錄、勘查記錄、勘查照片及問卷調查客觀標準為評估依據，有土地開發分析法及市場比較法為專業方法，鑑定人林明宏年資長達八年，經驗豐富，且該案尚有其他資深人員參與。鑑定結果合理，系爭房地減損價值約三成係綜合房地而來，因土地會受房屋影響而減損價值，故中華徵信社專案報告可採云云。 (二)、惟查鑑定人中華徵信所既以專業不動產鑑定人自許，則依常理，其於為本件鑑定時首應注意了解系爭大直逸境房屋之交易狀況，然鑑定人林明宏於本院前審九十年七月十日到庭證述時，除表示其為統計系畢業，且無相同或類似本件之鑑定經驗，顯然其鑑定能力有可疑外，並另明確表示鑑價當時查無實際買賣資料，並不知有前開黃福舉等三人出售本件房屋之情形，是以問卷調查云云，惟查房地交易以移轉登記為要件，查閱不動產登記謄本，即可輕易查知鑑定標的之前有無實際交易情況，進一步可依登記資料查訪買賣當事人，探詢實際交易價格，此為專業不動產鑑定人最基本之鑑定常識，豈能推諉為不知？對於被上訴人訴訟代理人質問，為何沒有查出房子之前有過買賣記錄，竟答稱當時我們並不知道（見本院重上卷第二卷第二四六頁）則鑑定人顯然不具備為本件鑑定之必要專業知識，所為鑑定報告自不足採信。 (三)、且查本件係由本院前審指定中華徵信所為鑑定人（但並未指定其以問卷調查方式為鑑定），然鑑定報告竟記載委託單位為上訴人等十六人，與事實不符。經被上訴人訴訟代理人質問，鑑定人竟答稱，「因為是住戶付費的。」（見本院重上卷第二卷第二四六頁）足見鑑定人係出於對委託單位認知之錯誤及對其所誤認為之委託單位交待之心理出具本件鑑定報告，而非出於作為鑑定人應具備之客觀公正態度，已難認本件鑑定報告足採為上訴人有利之證據。 (四)、最離譜的是，鑑定結論認價格減損乘數期望值為○、三三五一，評估價格減損金額為一億零三百零五萬五千元（見鑑定報告摘要），然而對於此評估價格減損金額之基準如何得出，完全無任何說明，甚至未如上訴人訴訟代理人般認真製作附表，詳細記載鑑定標的即上訴人等十六人十七戶，原買入之房屋、土地價金及房地含車位總價，以資比較，真不知鑑定人以何基準評估？經本院自行計算還原鑑定人評估之十七戶房地總價竟高達三億零七百五十三萬五千零六十四元（以評估價格減損金額，除以○、三三五一得出，因本院囑託鑑定即僅限於上訴人等十六人十七戶）然依上訴人自行提出之附表十七戶購買價款總價，本院自行計算加總全部不過僅一億七千二百七十五萬元，相差竟高達一億三千四百七十八萬餘元，如以上訴人購買價款總價計算，鑑定人評估之價格減損金額，係高達○、五九六六，而非其所稱之○、三三五一。足見鑑定報告與實際情形差距太大，豈止離譜，簡直荒繆。再以房屋購買價款來分析，依上訴人附表十七戶購買房屋價款總價，大約僅有四千五百三十七萬元（其中壬○○等五人因僅有房地總價，由本院依比例估算）豈可能因瑕疵減損一億多元？查本件土地沒有瑕疵，為不爭之事實，而且本件房屋之基地價值甚高，按最初之房屋及土地預售契約書約定，土地之賣價即為房屋之二倍餘，而經上訴人等使用近十年以來，房屋折舊，土地之公告現值則調漲之情形下，土地價值與房屋價值之價差更大，則就上訴人所謂瑕疵，充其量為房屋部分之瑕疵（而且是限於地下室之部分，不及於區分所有專有部分）又經修補回復原結構設計之強度，何可能如鑑定報告所評估之價格減損金額，高於全部購買房屋價款總價一倍有餘，並達房地總價近六成之理？難怪被上訴人於訊問鑑定人後，當庭表示願依照鑑定價格（即總價扣除鑑定減損價）全部買回十六戶（應係十七戶之誤，見本院重上卷第二卷第二四七頁），上訴人竟不願意。足見鑑定報告顯屬違背常理及經驗法則，不足採信。 (五)、按有損害斯有賠償，乃損害賠償之基本法則；而所謂損害係指實害而言，實害之有無，客觀上不能以問卷調查作為判定之基準，尤不能以問卷調查之平均值判定之。然依系爭鑑定報告之記載，鑑定人係僅以問卷作調查，並未協同受調查人至現場查看系爭房屋及深入了解修復狀況，根本不足據以客觀判定系爭房屋之價值。上訴人雖主張問卷己說明「建物經補強回復強度」等語，且填問卷者若至現場，將更因外觀瑕疪，而認定有價值損害云云。惟受問卷調查者通常存事不關己之應付心態隨性回答，所稱折價若干成，常出於恣意，沒有客觀依據。既未曾至現場，又何得據以斷定本件房屋之客觀價值及有無交易價格減損？由此益加可證鑑定報告顯不足採。九、前述瑕疵是否構成未按圖施工違反建築法之侵權行為？ (一)、上訴人等主張被上訴人廣合公司違反建築法規定，未按圖施工之侵權行為，應依民法第一百八十四條、一百九十六條侵權行為之規定賠償其物因毀損所減少之價額，無非以：最高法院本次發回意旨略謂：「因建築改良物類皆價格不菲，又必關涉使用者之人身安全，故建築法第三十九條、第八十七條分別規定：起造人於興建時，應依照核定工程圖樣及說明書施工，如有違反，應受處罰，俾建築改良物得以具有一定品質。此規定應屬以保護他人為目的之法律，起造人如有違反，致建築改良物發生損害者，即應對建築改良物所有人負侵權行為之損害賠償責任。」，依法受發回之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」云云。 (二)、惟查起造人依建築法第十二條只為建造建築物之申請人，依建築法第十四條、第十五條規定，建築物係由為承造人之營造廠負責施工，故上訴人所引建築法第卅九條第一句，其立法目的不在課起造人施工義務，而是在說明起造人如欲變更設計時，需另依建築法規定申請（辦理手續），故上訴人以建築法第卅九條為遽認起造人有施工行為云云，應係誤解（就依建築法第八十七條處罰鍰規定言，亦係處罰應申請而未申請變更設計之行為，不是處罰施工行為）。再以違章建築違反建築法第廿五條規定言，依最高法院八十六年臺上字第三０七六號判決例，尚且並非民法第一八四條第二項得推定為有過失之所謂保護他人之法律，則同理廣合公司縱有上訴人所指違反建築法第卅九條規定應依同法第八十七條處罰鍰之行為，亦應無民法第一八四條第二項之適用。此為本院之確信，依司法獨立之精神，自仍得表示合法適當之見解。（參司法院大法官釋字第一三七號解釋） (三)、縱認本院應以最高法院上開法律上判斷為其判決基礎，即認建築法第三十九條屬以保護他人為目的之法律，然依法亦僅推定其有過失，是否構成侵權行為，仍應審查是否符合侵權行為其他要件而定。且此屬事實認定問題，依法屬本院之職權。本件首應審核被上訴人對於違反建築法是否有故意、過失？經查被上訴人廣合公司係委託黃秀莊建築師設計監造，委託久年營造股份有限公司承攬建造本件房屋，有該房屋使用執照可證（見原審卷第二二頁），為被上訴人所不爭執，而就上訴人原起訴狀所指之瑕疵，係出於施工行為，即出自於營造廠放樣錯誤，被上訴人等俱非專責施工單位，在未受施工單位告知之情形下，被上訴人等亦不知有該所指之瑕疵，則顯然被上訴人等不可能有上訴人所指故意、過失造成瑕疵違反建築法之行為，是以原審認定本件難以認定被上訴人有故意不告知瑕疵之情形，並無違誤。至於上訴人援引民法第二百二十四條，主張縱令僅有施工單位造成瑕疵，被上訴人仍應就其故意過失負責，因其為被上訴人之使用人或代理人云云。惟查民法第二百二十四條係關於債之履行，方有履行輔助人之適用，侵權行為並無準用之規定，更何況施工之久年營造股份有限公司為承攬人，並非被上訴人之使用人或代理人，如其施工構成侵權行為，顯應自行負責，豈可視同被上訴人之故意過失？上訴人執此主張，即非可採。退步言之，縱屬故意不告知瑕疵，但充其量僅為債務不履行而已，上訴人既僅為分別向被上訴人購買房屋、土地之買受人，房屋建成當時，不過基於與被上訴人廣合公司間之預定房屋買賣契約而對廣合公司有債權請求權而已。而債權並非侵權行為所保護之客體，被上訴人顯仍無故意或過失不法侵害上訴人之侵權行為。 (四)、再者，最高法院本次發回意旨亦認為「應對建築改良物所有人負侵權行為責任」。查上訴人充其量為預售購屋者，且上訴人壬○○等五人並未直接與被上訴人簽約買受系爭之房地，本件房屋之起造人為被上訴人廣合公司，系爭房屋於興建中及完成後移轉予上訴人等之前，其所有權不屬於上訴人，即非上訴人之所有物。而上訴人所指瑕疵係發生於施工興建中，並非發生於交屋後，亦即縱被上訴人有違反建築法之行為，因當時系爭房屋所有權屬於原始取得之被上訴人廣合公司，並非上訴人之所有物，顯不構成侵權行為。（難怪從無違反建築法第三十九條之侵權行為案例，是因為不可能）而於移轉所有權予上訴人之後，被上訴人並無任何毀損該建築物之積極行為，則上訴人主張依侵權行為及民法第一百九十六條規定請求被上訴人損害賠償，於法顯屬無據。十、被上訴人等尤其是地主子○○應否負連帶賠償損害責任？上訴人主張被上訴人即地主子○○，因與廣合公司以契約聯立方式共同給付有嚴重瑕疪之系爭建物，即對廣合公司之侵權行為加以助力，依民法第一百八十五條規定，與廣合公司負連帶損害賠償責任云云。惟查本件房屋之起造人為廣合公司，為上訴人主張之事實，而被上訴人子○○為地主，為單純土地買賣契約之出賣人，子○○既非房屋之起造人，自無任何違反建築法之行為，況上訴人主張之侵權行為係違反建築法而非給付房屋之行為，且被上訴人即地主子○○依約所負之給付惟土地，並非房屋，顯無上訴人所稱之侵權行為，上訴人何得併以子○○為被告依侵權行為規定請求連帶賠償？再者，上訴人等係主張其與被上訴人廣合公司簽訂房屋買賣契約書，與被上訴人子○○簽訂土地買賣契約書，分別向被上訴人等買受房屋及土地，而依房屋買賣契約書與土地買賣契約書，被上訴人廣合公司與被上訴人子○○係分別對上訴人等負責（上訴人所引房屋買賣契約第十八條或土地買賣契約第十二條均未有被上訴人等對上訴人負全部給付責任之明示，即並未約定連帶負責，亦無法律規定被上訴人應負連帶責任）。按連帶債務之成立以債務人明示或法律有規定者為限，此觀民法第二七二條規定甚明，依上訴人之主張，土地部分並無任何瑕疵（建物專有部分亦無任何瑕疵，均為兩造不爭之事實），退步言之，即使土地價值因房屋而受影響，子○○亦無侵權行為或債務不履行，故上訴人等顯無請求僅為土地出賣人之被上訴人子○○賠償之法律依據，，上訴人主張本件土地所有權人即被上訴人子○○應與房屋所有權人即被上訴人負連帶責任云云，顯不足採。十一、上訴人是否得依民事訴訟法第二百廿二條第二項規定請求損害賠償？上訴人又主張：縱損失額不能確定，上訴人仍得依民事訴訟法第二百廿二條第二項規定：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」請求損害賠償云云。惟按民事訴訟法第二二二條第二項規定，係以「當事人已證明受有損害」為前提要件，即損害已經確定，僅不能證明損害之數額，或證明數額顯有重大困難時，方有適用之餘地。上訴人根本尚未能舉證證明本案有所謂市價之折損之損害存在，有如前述，是以本案與民事訴訟法第二二二條第二項規定之情形不同，上訴人執此主張，仍非可採。十二、綜上所述，上訴人等主張被上訴人廣合公司所交付予上訴人等或其前手之系爭房屋，缺少出賣人所保證之品質，有故意不告知前述之瑕疵，前述瑕疵不能回復原狀、或回復原狀顯有重大困難，而為不完全給付，並得請求金錢賠償，前述瑕疵即使經過補正，仍有減損其交易價值等情形，前述瑕疵構成未按圖施工違反建築法之侵權行為，被上訴人等應負連帶賠償損害責任，上訴人亦得依民事訴訟法第二百廿二條第二項規定請求損害賠償等，均無一足取，上訴人等請求被上訴人等應連帶賠償損害，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。十三、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。十四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　十　　　月　　二十六　　日民事第四庭審判長法官　林　敬　修法官　游　婷　麟法官　藍　文　祥正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　十　　　月　　二十八　　日書記官　顧倪淑貞附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院九十三年度重上更㈡字第三０號

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