94年度上字第454號｜民事：損害賠償｜裁判日期：95 年 11 月 07 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 94年度上字第454號上　訴　人即被上訴人　甲○○ 訴訟代理人　林鼎鈞律師黃俊凱律師上　訴　人即被上訴人　丙○○ 被上訴人　　基泰營造股份有限公司法定代理人　乙○○ 共　　　同訴訟代理人　陳建勳律師周建才律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年3月30日臺灣士林地方法院93年度訴字第782號第一審判決提起上訴，本院於95年10月24日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人甲○○後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用除確定部分外之裁判，均廢棄。上訴人丙○○應再給付上訴人甲○○新台幣壹佰零捌萬柒仟肆佰壹拾捌元，及自民國九十三年十二月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。上訴人甲○○其餘上訴駁回。上訴人丙○○上訴駁回。第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人丙○○負擔三分之一，餘由上訴人甲○○負擔。本判決命上訴人丙○○給付部分，於上訴人甲○○以新台幣叁拾陸萬貳仟元為上訴人丙○○供擔保後得假執行。事實及理由一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；同法第446條第1項定有明文。查上訴人甲○○原上訴聲明：㈠原判決不利於甲○○部分廢棄。㈡丙○○應再給付甲○○新台幣（下同）4,620,492元，及自93年12月18日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢第1項廢棄部分，被上訴人基泰公司應就第一審判決命丙○○給付部分，併第2 項之請求金額，與丙○○連帶給付。嗣於本院94年9月14日準備程序期日就上訴聲明㈡減縮為被上訴人應給付上訴人4,139,642元及自93年12月18日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，核係減縮上訴聲明，符合民事訴訟法 255條第1項第3款之情事，依同法第446條第1項但書規定，應予准許，合先敘明。二、上訴人甲○○主張：甲○○自92年2月7日起，受僱於被上訴人基泰營造股份有限公司（以下簡稱基泰公司），擔任該公司承攬之「交通部鐵路改建工程局（以下簡稱業主）CL203 標新建公程」工地之工程管理員，並受基泰公司設於上開工地之站長即訴外人陳祥榮、副主任即上訴人丙○○之指揮及監督執行職務。甲○○於92年5月8日下午留守工地期間，因適逢訴外人即業主代表鍾承憲赴工地巡視，並指示甲○○通知基泰公司及其下包商人員共同餐敘洽公，甲○○經以電話向訴外人陳祥榮報告後，訴外人陳祥榮指示甲○○應配合業主之要求辦理，甲○○乃與訴外人鐘承憲、下包商代表曹日寶、鄧祥泰、李顏旭等人同赴位於臺北縣汐止市○○路○段世將海產店用餐並討論工程時程、基樁機具設備及人員撤場進度等問題，而上訴人丙○○於同日晚間9時左右抵達加入討論。餐後訴外人鍾承憲提議另至其熟識之營業店內繼續討論，甲○○再次向訴外人陳祥榮請示，仍經其告知應配合業主要求辦理，甲○○遂與丙○○隨同訴外人鍾承憲、曹日寶前往位於臺北市○○○路之Model KTV，嗣丙○○辦理結帳時，稱其未攜帶信用卡，故要求先以甲○○之信用卡刷卡付款帳款43,000元，結帳後由丙○○駕駛訴外人李顏旭所有之車牌號碼Ｂ4-258號營業小客車，搭載甲○○、曹日寶、鍾承憲及該店內黃姓女子，共同返回工地繼續督導工程。因甲○○連續值夜班，精神體力不濟，上車後隨即恍惚酣睡，迨至醒覺時，竟發覺已為92年5月12日，且臥於國防大學國防醫學院三軍總醫院（以下簡稱三軍總醫院）病床上，眼前視線一片模糊，受有頭部外傷合併腦挫傷、顱底骨折、左眼眶骨、顴骨、額骨、上顎骨、枕骨多處骨折、腦脊液鼻漏、顏面多處撕裂傷等傷害。丙○○因酒醉駕車涉犯公共危險及過失傷害等罪，業經臺灣士林地方法院檢察署（以下簡稱士林地檢署）起訴聲請簡易判決處刑，而丙○○係代表基泰公司與業主代表宴飲，並於宴飲後駕車搭載業主代表及甲○○返回工地督導工程，可認在客觀上與其執行職務有關，爰依民法第184條、第188條規定，訴請基泰公司及丙○○連帶給付醫療費69,185元、薪資損失194,857元、減少勞動能力之損害4,089,852元、看護費270,000元、醫療用品及藥品費14,960元、交通費35,405元、非財產上損害1,000,000元，共計5,674,259 元及法定遲延利息等語。原審判決丙○○應給付甲○○1,053,767元，及自93年12月18日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並駁回甲○○其餘之訴。甲○○就其敗訴不服提起部分上訴，聲明㈠原判決關於駁回後開第二項、第三項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，丙○○應再給付上訴人4,139,642元，及自93年12月18日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢基泰公司應就第一審判決命丙○○給付部分，併第2項之請求金額，與丙○ ○連帶給付。㈣願供擔保請准宣告假執行。三、上訴人丙○○與被上訴人基泰公司則以：丙○○於92年3月始受僱於基泰公司，約較甲○○晚進公司1個月，事發當時仍處於試用期間，所任職務與甲○○同為工地工程師職等，二人間並無甲○○所稱指揮監督關係。甲○○於92年5月8日本應輪值夜間留守，竟於當日晚間5時39分打卡加班後，即擅自溜班與訴外人鍾承憲、曹日寶等人聚餐，純屬甲○○個人私下宴遊行為，與基泰公司無涉，基泰公司及訴外人陳祥榮未曾指示甲○○參與，並業已對此作出處分。至於丙○○當日係休假，應甲○○電話邀請而於晚間9時左右赴餐敘現場，性質上並非執行基泰公司職務之行為，席間亦無討論工程時程、基樁機具設備及人員撤場進度等問題，丙○○從未要求甲○○先以信用卡刷卡付帳，此乃甲○○自發行為，且該帳款嗣後亦由參加聚餐人員分攤了結，客觀上難認丙○○駕駛車牌號碼B4 -1258號營業小客車係執行基泰公司職務之行為。又本件車禍發生時已然凌晨零時40分許，且搭載KTV 店內黃姓女子，甲○○所稱用餐完畢返回工地繼續督導工程云云，純屬子虛。事發後基泰公司基於照顧員工之美意，對傷病員工之請假及薪給，只要受傷屬實，人事會計單位均會先予核給，再視事件性質由主管階層審核調查，甲○○徒以事發伊始基泰公司准予工傷病假並給付薪資之美意，遽認甲○○係因執行職務受傷，而請求基泰公司應負連帶賠償責任，尚乏所據。況甲○○於乘車之初，已知悉丙○○為酒醉之人，竟於丙○○起意酒後駕駛時，未予勸止，反而搭乘，依民法第217條定，對於損害之發生顯然與有過失。而就甲○ ○請求之金額與項目，其中㈠關於甲○○所提出92年5月17 日及同年12月19日2紙收據內載「病房費12,000元」、「病房費30,000元」之支出，乃甲○○捨健保免付費病房而選擇同意自付差額入住單人特等病房、雙人頭等病房之結果，衡情非屬必要費用，不應列入損害賠償之請求。又甲○○提出之醫療用品單據，被上訴人否認該支出與本件車禍之關連性。㈡依三軍總醫院入院護理評估表及出院護理紀錄所示，甲○○所受傷勢並無延請專人看護之必要。而三軍總醫院函文竟認被上訴人有必要請專人看護90日，每日看護費約3,000 元至4,000元，自92年5月17日出院後休養半年云云，與前揭紀錄不符，亦與甲○○前呈準備書狀自認全日看護費用2,000元等語有悖，不合常情。㈢而甲○○每月薪資40,000元中，屬經常性給付者僅有底薪及管理責任津貼，而甲○○任職於基泰公司時尚屬試用期間，是否得成為正式員工尚未定，故其主張每月固定薪資40,000元，並不可採。又甲○○固以殘廢等級10級、喪失勞動能力程度46.14%，請求被上訴人連帶賠償喪失勞動能力損失4,089,852元，惟依三軍總醫院回函，縱認甲○○留有醜形顏面殘疾無法恢復，衡情對於勞動能力並無喪失或減損之影響。㈣丙○○於92年7月1日就本件車禍事故支付甲○○60,000元，已清償部分損害賠償金額；另甲○○已領取強制汽車責任險理賠420,850元，被上訴人亦得主張扣除等語，資為抗辯。丙○○提起上訴，聲明㈠原判決不利於丙○○部分廢棄。㈡上廢棄部分，甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。丙○○與基泰公司對甲○○之上訴，聲明：上訴駁回。四、本件經原審整理兩造不爭執之事實 (見原審93年度訴字第 782號卷【以下簡稱原審卷】第230頁至第231頁)：㈠甲○○與丙○○均受僱於基泰公司。㈡92年5月8日，甲○○留守工地期間，與訴外人鍾承憲、曹日寶、鄧祥泰、李顏旭等人赴世將海產店用餐，丙○○於同日晚間9時到場，再同往Model KTV，由甲○○刷卡43,000元付帳。㈢92年5月9日凌晨零時40分許，被上訴人丙○○酒後駕駛訴外人李顏旭所有車牌號碼Ｂ4-258號營業小客車，搭載甲○○ 、訴外人鍾承憲、曹日寶及KTV店內黃姓女子，行經國道一號公路北上16公里處，過失追撞前車肇事。㈣甲○○因本件車禍受有頭部外傷合併腦挫傷、顱底骨折、左眼眶骨、顴骨、額骨、上顎骨、枕骨多處骨折、腦脊液鼻漏、顏面多處撕裂傷等傷害，顏面縫合13公分傷口，目前顏面存留5公分以上不規則線狀疤痕，疤痕無法恢復。㈤醫療費部分除病房費外，餘均不爭執。㈥丙○○曾給付甲○○60,000元，另甲○○先後獲得勞工保險傷病住院給付3,883元、傷殘給付294,074元，共計297,957元，以及強制汽車責任險賠償共計420,850元（含醫療費22,363 元、23,287元、交通費7,200元、8,000元、看護費30,000元、殘廢補償330,000元）。五、本件經原審整理兩造爭執要旨為（見原審卷第232頁）：㈠基泰公司對丙○○之過失行為是否應負僱用人連帶賠償責任？㈡甲○○得請求損害賠償之金額為何? ㈢甲○○是否與有過失？㈣甲○○已領取之勞工保險傷病給付得否扣除？(原審整理爭點就給付甲○○之60,000元及甲○○已領取強制汽車責任險賠償金額應否扣除部分，茲甲○○已於本院主張該部分應予扣除，並已減縮上訴聲明【見本院卷㈠第71反面、82 反面】，故就該爭點不再論述），茲分述如下：㈠基泰公司對丙○○之過失行為是否應負僱用人連帶賠償責任？ ⒈按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第188條第1項前段定有明文。惟僱用人應依該條規定負連帶賠償責任者，必以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利者為限。倘係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，即與該條規定之要件不合。 ⒉本件甲○○主張其受訴外人陳祥榮指示，參與業主及包商代表宴飲討論工程進度，並先行墊付消費金額，餐後由丙○○搭載甲○○、業主、包商代表等人返回工地時發生車禍，事發後基泰公司出具「勞工保險被保險人公出途中發生事故而致傷害證明書」，足認甲○○係為執行主管之指示而受有傷害，基泰公司應與丙○○負連帶賠償責任云云，固據其提出信用卡刷卡單（見原審93年度湖簡附民字第6號卷【以下簡稱附民卷】第12頁至第15頁）、勞工保險被保險人公出途中發生事故而致傷害證明書、（見原審卷第42頁、第138頁）、勞工保險給付申請書、核定通知書（見原審卷第139頁）、勞工保險職業傷病住院申請書（見原審卷第140頁）、勞工保險職業傷病門診就診單（見原審卷第141頁、本院卷㈠第45頁至第47頁）為證。惟查： ⑴勞工保險條例所稱職業傷害，係指被保險人（即甲○○）執行職務而致傷害或職業病不能工作，如被保險人上下班，於適當時間，以適當交通方法，從日常居、住處所往返就業場所之應經途中發生事故而致之傷害，均視為職業傷害；而民法第188條所稱僱用人連帶責任者，必以受僱人（即丙○○ ）因執行職務不法侵害他人之權利者為限，端視受僱人之侵權行為是否為執行僱用人所委託之職務上行為或附隨之事務，二者立法目的、行為主體、規範內容均不相同。本件基泰公司於甲○○受傷後雖出具前揭就診單等予甲○○，惟其至多僅得證明受害人即甲○○本身係於執行職務或往返就業場所應經途中發生事致而致傷害，不能逕以推認丙○○酒後駕車行為即屬民法第188條所稱執行職務行為，甲○○將受害人與加害人執行職務行為混為一談，容有誤會。況本件甲○○所受傷害業經勞工保險局核定改按普通傷害辦理之事實，有兩造分別提出之勞工保險局93年12月20日保給殘字第09360890730號函在卷可稽（見原審卷第240頁至第242頁、第260頁至第262頁），是甲○○以前揭就診單等據以證明丙○○ 係於執行職務過失不法侵害云云，殊難採信。 ⑵復查，丙○○於事發當日適值休假，亦未輪勤值班或加班之事實，業據證人即祥泰行程行鄧祥泰、基泰公司工地主任陳祥榮證述屬實（見原審卷第183頁、第186頁），且丙○○職司工地工程監督管理，並非以駕駛為業，此為兩造所不爭執，外觀上難認丙○○於休假日夜半時分駕駛非公司車輛之行為，屬於執行其主要或附隨職務。又依證人鄧祥泰證稱：「我是祥泰工程行負責人，92年5月8日當時我有和甲○○、丙○○等人在海產店用餐，和我平行包商曹日寶，因在201 靠近203車站部分完工，為了慶祝完工大家一起聚餐，上開工程也是基泰公司下包給曹日寶的工程，當日除了慶祝他完工之外，並沒有討論其他公事，聚餐完之後我就回工地」、「我不清楚完工酒是公事或是私事，可以去也可以不去」、「當天是曹日寶請客，除了業主、包商外沒有其他人」、「因為當天到的人很少，203工地只有甲○○一個人到，其他兩人請假，故打電話邀丙○○來聚餐」等語（參見原審卷第181頁至第182頁），核與訴外人即祥泰工程行工地主任李顏旭於士林地檢署92年度偵字第10499號 (以下簡稱偵字卷)過失傷害刑事案件警訊時陳稱：「我於5月8日18時許與甲○○、曹日寶、鍾承憲及經理鄧祥泰，於世將海產店慶祝曹日寶先生工程完工」等語相符（參見前揭偵查卷宗），又證人即基泰公司工地主任陳祥榮證稱：「當天下午2、3點左右總工務所打電話通知業主，鐵路改建工程局要開會，所以我就回去開會，4點多我回去拿東西，並遇到甲○○，甲○○告訴我業主找吃飯，我說不能去，如果業主一直找，就叫業主打電話給我，後來我就回家了，7點多甲○○打電話給我說他在海產店和業主吃飯，我就問甲○○，你為何去那邊，他就把電話拿給業主鍾承憲聽，鍾承憲問聚餐為何不來，我說家裡有事，就掛了電話，10點多時甲○○有打電話給我，說他們有續攤，問我要不要去，我問他為何又要去，他又把電話交給鍾承憲聽，鍾承憲叫我去，我說不行」、「（甲○○）是現場監工，是負責現場施工、監看及管理，當時他尚在試用期間」、「（問：工作內容有無包括估驗、計價或協調工程進度？）沒有，他只負責現場施作」、「當天他（指上訴人丙○○）請假，是私底下行為，由自己負責，但公事上不能與業主吃飯…原則上與業主吃飯一定是經理安排，並由公司指示才行」等語（見原審卷第185頁至第186頁）。故本件甲○○既未能舉證證明當日聚餐係為討論工程時程、基樁機具設備及人員撤場進度等公事，即使當日參與飲宴之人均係因工作而結識，亦不能遽認其等私下相約聚餐出遊即屬執行職務。至於Model KTV之消費帳單由何人先行刷卡，與丙○○ 駕車行為是否為執行職務無涉。則甲○○訴請基泰公司為丙○○之侵權行為負連帶賠償責任，即屬無據。 ⑶按未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一法院應依職權調查之事項。二該事項不甚延滯訴訟者。三因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四依其他情形顯失公平者。前項第三款事由應釋明之，民事訴訟法第276條定有明文。本件甲○○於準備程序終結後行言詞辯論時始行提出92年7月2日謝秀青與陳榮祥、李仲光等人之談話錄音光碟片及其譯文（見本院卷㈡第26頁至第43頁、第47-1頁），據以證明甲○○確係因公出執行職務云云，惟基泰公司抗辯稱其係準備程序終止後始行提出之證據，該錄音譯文是否真實，猶待調查，且與證人陳榮祥前揭證述不同，核其無民事訴訟法第276條第1、2、4款之情事，且甲○○復未能釋明其有民事訴訟法第276條第3款所列事由，揆諸前開說明，甲○○自不得主張之，況本件丙○○雖有駕駛肇事，惟其非屬丙○○基於職務之行為，已如前所述，故縱甲○○外出飲宴確係基泰公司指派，其亦不符民法第188條第1項規定令基泰公司就丙○○之行為，負連帶賠償之責。㈡甲○○得請求損害賠償之金額為何？ ⒈按因故意、過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害。不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第191條之2、第193條第1項、第195條第1項前段別定有明文。 ⒉按汽車駕駛人飲用酒類或其他類似物後其吐氣所含酒精濃度超過每公升0.25毫克或血液中酒精濃度超過百分之0.05以上者，不得駕車。汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況及兩車併行之間隔，並隨時採取必要之安全措施，道路交通安全規則第114條第2款、第94條第3項定有明文。本件丙○○於92 年5月9日凌晨零時40分許，酒後駕駛訴外人李顏旭所有車牌號碼Ｂ4-258號營業小客車，搭載甲○○、訴外人鍾承憲、曹日寶及KTV店內黃姓女子，行經國道一號公路北上16公里處，未注意車前狀況追撞前車肇事，有道路交通事故調查報告表、現場草圖、現場照片、酒精濃度測定值電腦列表單、台北市車輛行車事故委員會鑑定意見書附調閱之士林地檢署偵字卷可稽（見該卷第23頁至第33頁、第84頁至第85頁），丙○○為汽車駕駛人，前開規則為其應注意，且依當時天候晴、路面乾燥、無缺陷、無障礙物、雖為夜間，但有照明且視距良好等並無不能注意之情事，詎丙○○竟酒後駕車，肇事後吐氣所含酒精濃度為0.41毫克，且未注意車前狀況，致追撞由訴外人高鵬凱所駕駛車牌號碼為9E-5416自用小貨車之右後車尾，造成搭乘之候正輝受有頭部外傷合併腦挫傷、顱底骨折、左眼眶骨、額骨、上顎骨多處骨折、顏面多撕裂傷及腦脊液鼻漏等傷害，丙○○有過失至明，且丙○○因前開服用酒類，不能安全駕駛交通工具而駕駛，業經原法院判處拘役40日確定，有本院調閱原法院93年度湖交簡字第69號卷查明屬實，復為丙○○所不爭執，則丙○○因過失不法侵害甲○○之身體，甲○○自得依前揭規定請求丙○○負損害賠償之責，茲甲○○得請求之金額，分述如下： ⑴醫療費： ①甲○○主張其因本件車禍就診支出醫療費用自付額69,185 元之事實，業據其提出醫療費用收據60件為證（見原審卷第43頁至第91頁），依甲○○所受傷害情形及各收據載明科別觀之，均為治療上之必要費用，且屬合格執業醫師所為之診療，除其中92年5月9日起至同年月17日止病房費12,000元（見原審卷第43頁）、同年12月9日起至同年月19 日止病房費30,000元（見原審卷第72頁）以外，其餘部分丙○○皆不爭執 (見本院卷㈠第77頁)。經查，關於上開病房費用，係甲 ○○捨棄健保普通病房，而先後升等入單人病房（自付病房差額每日3,000元）所生之費用，此有健保病患病房差額自付及民眾住院身份切結書附於三軍總醫院93年9月16日集逵字第0930018804號函送之病歷可稽（見原審卷第169頁至第 170頁），除92年5月9日至同年月17日時值SARS爆發感染期間，確有入住單人病房，俾降低感染機率之必要外，另92 年12月9日起至同年月19日止升等病房費用，並無醫療上之特別考量，乃甲○○基於舒適性考量所自行選擇所支出之費用，有國防醫學院三軍總醫院95年5月23日集逵字第0950008280號函附卷可稽（見本院卷第135頁），即難認屬一般人「必要」費用之範疇，就此不為全民健康保險所給付之病房費30,000元應予扣除。則甲○○得請求醫療費損失為39,185元(69,185-30,000=39,185)。甲○○主張應再賠償30,000元之病房費，丙○○抗辯稱12,000元之病房費應予扣除，均不足採。 ②至甲○○於準備程序終結後行最後言詞辯論時，復再提出93年4月月間至95年6間之醫療費單據（見本院卷㈡第48頁至第61頁），丙○○抗辯稱其係準備程序終止後始行提出之證據，核其無民事訴訟法第276條第1項第1、2、4款之情事，且甲○○復未能釋明其有同條第3款所列事由，則甲○○自不得主張之，附此敘明。 ⑵薪資損失： ①甲○○主張其因本件車禍受傷無法工作，每月基本固定薪資損失40,000元，除92年6月領得25,143元，減少14,857 元外，算至92年11月17日止受有薪資損失194,857元云云，並提出92年2月至同年6月薪資明細為證（見原審卷第92頁至第93頁），惟為被上訴人所否認。 ②查，甲○○因本件車禍受有頭部外傷合併腦挫傷、顱底骨折、左眼眶骨、顴骨、額骨、上顎骨、枕骨多處骨折、腦脊液鼻漏、顏面多處撕裂傷等傷害，於92年5月9日急診入院開刀，顏面傷口縫合13公分，同年5月17日出院，同年5月28日、同年6月11日門診接受上下顎間鋼絲固定手術，92年12月9日再入院進行眼眶骨復位術及頭骨移植術，同年12月19日出院，業據甲○○提出診斷證明書5件為證（見原審附民卷字第6號卷第12頁至第15頁），而原審函詢三軍總醫院甲○○所受傷勢是否影響工作暨應休養日數，據該院函覆略以：「有必要暫停工作休養，宜自92年5月17日出院後休養半年」，此有該院93年9月16日集逵字第0930018804號函暨病歷影本1件附卷足佐（見原審卷第110頁至第111頁，病歷影本外置），則甲○○請求上訴人丙○○賠償其自出院即92年5月17日後6個月間無法工作之薪資損失，核屬有據。 ③又依甲○○提出之前揭薪資明細所示，甲○○於基泰公司任職時底薪為每月17,699元，加上特支費、管理責任津貼、工地管理責任津貼、特別責任勤務津貼等，92年2月至5月每月實領30,314元、37,558元、40,752元、34,354元，依此計算候正輝每月平均薪資為35,745（【30,314+37,558+40,752+ 34,354】/4=35,774.5，元以下四捨五入，下同），丙○○ 雖抗辯稱甲○○於上開服務期間尚屬試用云云，惟甲○○為大漢技術學院機械工程畢業，有畢業證明書在卷可證（見本院卷㈠第170頁）。基泰公司亦係憑甲○○有此技術資格始為聘用，故甲○○於車禍發生前雖仍在基泰公司試用期間，但依一般民間企業聘用慣例，如於試用期間如未發生工作錯誤或績效不彰等情，均會繼續予以僱用，因此甲○○損失之薪資應以其車禍前之平均薪資計算，始符公平。至甲○○因車禍受傷而未能工作，故其於92年6月1日領取基泰公司薪資23,949元，顯低於平日之薪資，故不列入計算損失薪資標準。甲○○主張其車禍前每月基本固定薪資為40,000元云云，顯屬過高，丙○○主張應依原審計算之每月最低基本工資計算15,840計算，亦屬無據。則甲○○自92年5月17日出院起至92年11月17日止六個月期間，扣除甲○○已領得5月份薪資，即自92年6月起至92年11月17日止計5個月又17日期間，甲○○損失薪資為198,980元【35,745x(5+17/30)=198,980.4】，再扣除甲○○92年6月已領得23,949元，則甲○○薪資損失為175,031元。 ⑶減少勞動能力： ①甲○○主張其因本件受禍受有顏面傷殘，腦、顎、眼部、肢體受損，記憶及身體反應能力明顯減損，並有複視情形，符合勞工保險殘廢給付標準表障害項目第57項第10級所稱「在顏面部遺存5公分以上之不規則線狀痕之顯著醜形者」、「一眼眼球遺存顯著調機能障害或運動障害者」附註由眼肌麻痺，正面視發生複視，以致兩眼視引起高度頭痛、眩暈，於日常生活與作業，有顯著障害者，準用第13級，甲○○同時適合殘廢給付標準之第14級至第1級間兩項目，依勞工保險條例第55條第3款規定，按其最高殘廢等級即10級再升等1級即9級，喪失勞動能力之程度達53.83%，計每月減損18,456 元，則自92年11月18日起至123年4月20日甲○○年滿60歲退休止，受有勞動能力減少之損害4,711,493元，並提出學者曾隆興著作節錄為證（見原審卷第142頁至第145頁），惟為丙○○否認。 ②按民法第193條第1項所謂減少勞動能力，乃指職業上工作能力一部之滅失而言。故認定被害人因減少勞動能力所受之損害，應斟酌被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等一切情況而定之（最高法院91年度臺上字第750號判決要旨參照），而依勞工保險條例第53條規定，勞工保險殘廢給付標準表，乃係勞工向保險人請領殘廢補助費之標準，是否足為認定喪失勞動能力程度之根據，不無疑義。經查，甲○○因本件車禍顏面縫合13公分傷口，目前顏面存留不規則線狀疤痕（5公分以上），疤痕無法恢復，符合顏面醜形之標準，業據三軍總醫院94年1月25日以集逵字第0940001413號函、95年6月14日集逵字第0950009600號函復明確（見原審卷第201頁、本院卷㈠第140頁），並有病歷影本附卷足佐。另依前開0940001413號函所示，甲○○隻眼矯正視力皆為1.0，神經功能亦無明顯之運動功能障礙，惟依甲○○提出三軍總醫院95年5月5日之診斷證明書醫師囑言記載甲○○表現病狀雙眼複視，經檢查斜視6稜稜度（見本院卷㈠第156頁）。經函詢三軍總醫院結果，甲○○係於92年6月9日及92年7月28日至眼科門診，病歷紀錄只載明眼球挫傷，未提及眼球運動有出現問題。但甲○○在92年6月16日整形外科門診時，發現有眼眶內縮情形，而眼球挫傷可能造成眼眶內縮並於其後整形成複視，分別有三軍總醫院95年6 月28日集逵字第0950010462號函、95年8月10日集逵字第0950013324號函在卷可考（見本院卷㈠第159頁、第205頁），故依此判斷，甲○○於車禍後確有產生雙眼複視現象，且該現象應係車禍造成眼球傷後，引起眼眶內縮，並於整形後導致複視，應屬不爭。而依甲○○車禍後顏面受傷及複視現象，符合勞工保險殘廢給付標準表障害項目第57項第10級所稱「在顏面部遺存5公分以上之不規則線狀痕之顯著醜形者」、「一眼眼球遺存顯著調機能障害或運動障害者」附註由眼肌麻痺，正面視發生複視，以致兩眼視引起高度頭痛、眩暈，於日常生活與作業，有顯著障害者，準用第13級，甲○○同時適合殘廢給付標準之第14級至第1級間兩項目，依勞工保險條例第55條第3款規定，按其最高殘廢等級即10級再升等1級即9級。甲○○主張其喪失勞動能力應依各殘廢等級喪失能力或減少勞動能力比率表（以下簡稱比率表）所示9級53.8 3%計算，惟依比率表附註說明「4至15級係按體力勞動者為標準而擬定，對商人、公務員、教員等智力勞動者，並不完全可以適用」。而甲○○所學為工程設計、曾在建築師事務所擔任設計工程師，嗣於基泰公司擔任工程管理，工作性質較不需與客戶往來，此經甲○○配偶謝秀青證述綦詳（見原審卷第229頁），經本院送請三軍總醫院鑑定甲○○減少勞動力結果，認甲○○為勞心之工程設計者，難以判斷其喪失勞動能力，有三軍總醫院94年11月4日集逵字第0940020713 號函附卷可參（見本院卷㈠第96頁），故本院斟酌前揭證人謝秀青所陳，及甲○○為63年4月20日出生，且為大漢技術學院機械工程畢業，受有高等教育，智能不差，暨依甲○○所提出顏面照片所示（見本院卷㈠第167頁），雖有醜形，但對其擔任設計工程、工程管理無須面對廣大群眾之職務，影響輕微，惟複視仍對其前揭職務產生影響等情，認甲○○因車禍在顏面部遺存5公分以上之不規則線狀痕及複視現象，依勞工保險殘廢給付給付標準表所示殘廢等級9級之給付標準為280日，而1級全殘之給付標準為1,200日，故依此標準計算甲○○減少勞動比率為23.33%（280/1,200=0.2333) 。甲○○主張其減少勞動能力為53.83%，丙○○抗辯甲○○未喪失勞動能力，均不足採。 ③按喪失勞動能力之賠償金額，應就被害人受侵害前之身體狀況、教育程度、專門技能、社會經驗等方面酌定，不能以一時一地之工作收入為準（最高法院63年台上字第1,394號判例意旨參照）。經查，甲○○於本件交通事故發生當時任職基泰公司，其每月平均薪資為35,745元，已如前述，則以甲○○為大漢技術學院機械工程畢業，受有高等教育，參酌甲○○於91年在台北國際聯合建築師事務所工作之全年薪資有439,815元，則平均每月有36,651元，有該扣繳憑單附卷足憑（見本院卷㈠第173頁反面），則甲○○每月自有於基泰公司領取平均工資為35,745元之勞動能力，依此計算甲○○每月勞動能力減少之損害為8,339元 (35,745x23.33%=8,339.3)，自92年11月18日算至123年4月20日甲○○年滿60歲止，計約365月，依月判單利複式霍夫曼計算扣除中間利息，霍夫曼係數為221.00000000，此為丙○○所不爭 (見本院卷㈠第163頁)，則甲○○勞動能力減少所受之損害為1,847,923元 (8,339 x221.00000000=1,847,923.46)。 ⑷看護費用： ①甲○○主張其受傷後由母親及配偶日夜輪流照料看護，以每日看護費3,000元計算，受有90日看護費用損害270,000元云云，惟丙○○抗辯稱甲○○看護費用以20日為適當。 ②按親屬間之看護，縱因出於親情而未支付該費用，然其所付出之勞力，顯非不能以金錢為評價，此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，而應比照一般看護情形，認被害人受有相當看護費之損害，命加害人賠償，始符民法第193 條第1項所定「增加生活上需要」之意旨。 ③查，甲○○因本件車禍受有頭部外傷合併腦挫傷、顱底骨折、左眼眶骨、顴骨、額骨、上顎骨、枕骨多處骨折、腦脊液鼻漏、顏面多處撕裂傷等傷害，為兩造所不爭執，又經原法院函詢三軍總醫院，據該院函覆略以：「查侯員因頭部外傷併顱底眼眶骨折及腦脊髓液外漏，於92年5月9日入院。依其傷勢研判，有必要請專人看護，約請90天」，有該院93年9 月16日集逵字第0930018804號函在卷可證（卷2第110頁至第111頁），參諸甲○○病歷及診斷證明書所載，其92年5月9 日入院開刀，同年5月17日出院，復於同年5月28日、6月11 日門診接受上下顎間鋼絲固定手術，92年8月11日醫囑仍認其無法從事工作，須休養接受居家看護，同年12月9日至同年月19日住院接受左側眼眶重建手術，認甲○○受有頭部多處骨折，受傷之初有開放性咬合、眼球內陷等問題，確需委由專人全日看護，因此，甲○○請求90日相當於看護費之損害，尚稱合理。至丙○○雖抗辯稱依三軍總醫院入院護理評估表、出院護理紀錄勾選：「日常活動：完全自理」、「意識狀態：清醒警覺」、「自我照顧：完全自理」、「活動方面：無活動限制」、「輔助設備：不需」、「照顧技術：不需」（見原審卷第163頁至第164頁），故甲○○出院後已不需看護云云。惟經函詢三軍總醫院結果，甲○○於92年5月 17日出院時，護士記載之護理紀錄，記載病患可完全自理，此點正確，因病人出院時確實可自行行走，大小便自理，前次回覆「研判傷勢有必要請專人看護」是指病人雖出院可自行照料日常生活，但因其病情為「頭部外傷併顱底眼眶骨折」，在三個月內有可能產生延遲性腦內出血，故三個月內不可獨處，需有專人從旁照應觀察是否有病情之變化，所指「請專人看護」並非「僱請看護」，專人看護由家人照護亦可，有三軍總醫院94年11月4日集逵字第0940020713號函在卷可證（見本院卷㈠第96頁）。是甲○○出院後雖可自理生活，惟其在三個月內既仍有產生延遲性腦內出血，而不可獨處，需有專人從旁照應，故丙○○抗辯稱甲○○出院後已無須專人照護云云，殊難採信。又依三軍總醫院與照顧服務社簽訂之看護收標準，全日班（24小時）為2,000元，有前揭0940020713號函在卷可參，則依此計算甲○○得請求之看護費損失為180,000元 (2,000x90=180,000)。 ⑸藥品費： ①甲○○主張其購買醫療藥品及用品支出14,960元，並提出杏一醫療用品統一發票影本8件（卷2第94頁至第95頁）、華偉綜合大藥局、台安藥局、日生大藥局免用統一發票收據7件為證（見原審第96頁至第98頁），惟為丙○○所否認。 ②查，上開收據均未記載購買之品名，致本院無從核對是否為醫療上及營養上之必要支出，況甲○○既已經醫院診治並開給藥物，上開購買物品復無醫師處方箋，甲○○此部分主張即不應准許。至甲○○於準備程序終結後，復再行提出藥品費收據（見本院卷㈡第62頁至第69頁），丙○○抗辯稱其係準備程序終止後始行提出之證據，且就該證據之真正猶待調查，核其無民事訴訟法第276條第1項第1、2、4款所列事由，甲○○復未能釋明其有同法條第3款之情事，則甲○○自不得主張之，附此敘明。 ⑹交通費：甲○○其因車禍往返醫院增加97趟車資支出，每趟計程車資為365元，共計35,405元，並提出計程車收據1件為證（見原審卷第176頁），並為丙○○所自認（見本院卷㈠第79頁），則甲○○請求此部分交通費，應予准許。 ⑺慰撫金：查甲○○因丙○○之過失不法侵害行為，受有頭部外傷合併腦挫傷、顱底骨折、左眼眶骨、顴骨、額骨、上顎骨、枕骨多處骨折、腦脊液鼻漏、顏面多處撕裂傷等傷害，於92 年5月9日急診入院開刀，顏面傷口縫合13公分，同年5月17日出院，同年5月28日、同年6月11日門診接受上下顎間鋼絲固定手術，復因創傷後眼球內陷、左眼複視，於92年12月9日至同年月19日住院接受顱骨整型術，目前顏面存留5公分以上不規則線狀疤痕，疤痕無法恢復等情，均如前述，而以甲○○當時頭部多處骨折、眼球內陷之情形，足以想見其痛楚難當，且其手術後遺留之顏面疤痕惟對於社交、美觀等方面造成相當之影響，是甲○○無論在肉體及精神上均受有極大痛苦，自得請求精神慰藉金。原審以甲○○為63年4月20日出生，事發當時29歲，大漢技術學院機械工程畢業畢業，已婚，育有2名子女，92年度薪資所得為171,840元，本件車禍迄今未有工作，名下除汽車1輛外，未有其他財產，此有稅務電子閘門所得調件明細表可參（見原審卷第122 頁至第123 頁、第214頁至第215頁），其時逢衝刺事業、照顧家庭之際，竟遭此變故，事發接受多次手術治療及長期回診，顏面遺留永久性疤痕，身心所受折磨甚鉅，而丙○○為55年1月25 日出生，專科畢業，已婚，育有4名子女，92年度薪資所得 537,040元，亦有薪資明細（卷2第19頁）、戶口名簿（卷2 第194頁至第195頁）、畢業證書（卷2第196頁）、稅務電子閘門所得調件明細表足參（見原審第203頁至第204頁），其無視於政府一再宣導及他人生命財產安全，仍於飲酒後駕車，以致肇事，造成甲○○家庭不可抹滅之陰影及負擔，並斟酌事故發生實際情況、兩造所自陳之身分、地位、經濟能力、認甲○○因此所受痛苦之程度等一切情狀，核定甲○○所受非財產上損害賠償金額為1,000,000元，尚屬適當。丙○ ○抗辯稱應以200,000元為適當云云，不足為採。㈢甲○○是否與有過失？ ⒈按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。前2項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之，民法第217條第1項、第3項分別定有明文。而駕駛車輛附載他人，該他人係因藉駕駛人載送而擴大其活動範圍，駕駛人為之駕駛車輛，應認係該他人之使用人，依前開規定，自得減免賠償義務人之賠償金額。 ⒉本件車禍之發生丙○○固有酒後駕車之過失，已如前述，然本件車禍發生時，甲○○係乘坐丙○○所駕駛營業小客車以擴大其活動之範圍，堪認丙○○為其使用人。又甲○○雖主張：其因宴飲後不勝酒力，經攙扶上車即入睡，無法判斷係由何人駕車及駕駛精神狀況如何云云。惟查，甲○○前於士林檢署92年度偵字卷過失傷害刑事案件警訊時陳稱：「當日晚上約19、20時許，我同發包單位之員工鍾承憲及包商曹日寶、李顏旭、鄧祥泰等人在汐止市○○路上海產店聚餐，席間鍾承憲、曹日寶聯絡丙○○赴宴，約21時張某到達，我們再待約30分鐘，即由張某駕駛Ｂ4-258號車，載同我、鍾承憲、曹日寶至臺北市○○○路國賓飯店附近之酒店飲酒，約至次日零時20分許結束，仍由丙○○駕車載我們回汐止工地，途中即肇事」、「（問：你有無飲酒？）有，但因我有過敏，皆沾口而已」、「（問：丙○○有無飲酒？）有，第一次有敬大家各乙杯不等，第二次結束時，我與曹日寶皆勸阻張某不要開車，但張某已在使酒性，執意要開車」等語（參偵字卷第35頁後），顯見甲○○明知丙○○飲酒，且知悉自己係搭乘丙○○駕駛之車輛，則其嗣後翻異前詞，改稱因酒醉已無意識，不知搭乘何人駕駛之車輛云云，委不足採。是以，本件車禍雖係由丙○○過失駕車所致，惟甲○○與丙○○一同飲酒，以丙○○肇事後所測得酒濃度為0.41%，已如前述，則丙○○於駕車時，醉態已呈，而甲○○就丙○○酒醉情形亦知之甚詳，如稍加注意即可避免自己受此傷害，竟明知丙○○不勝駕駛仍搭乘該車，則嗣後丙○○因酒精作用，注意力降低而疏未注意車前狀況致撞及同向由高鵬凱所駕駛自用小貨車，導致丙○○車內之甲○○受傷，則甲○○就損害之發生，自與有過失，本院審酌前開車禍發生之過失情節，認原審僅予以核減10%顯屬過低，應減免丙○○賠償責任20%，始為適當。 ⒊依前揭說明，甲○○得請求之醫療費39,185元、薪資損失 175,031元、勞動損失1,847,923元、看護費180,000元、交通費35,405元、慰撫金1,000,000元，經減少20%之賠償責任後，甲○○得請求之醫療費為31,348元、薪資損失為140,025元、勞動損失為1,478,338元、看護費為144,000元、交通費為28,324元、慰撫金為800,000元，共計2,622,035元。㈣甲○○已領取之勞工保險傷病給付得否扣除？ ⒈按保險制度，旨在保護被保險人，非為減輕損害事故加害人之責任。保險給付請求權之發生，係以定有支付保險費之保險契約為基礎，與因侵權行為所生之損害賠償請求權，並非出於同一原因。後者之損害賠償請求權，殊不因受領前者之保險給付而喪失，兩者除有保險法第53條關於代位行使之關係外，並不生損益相抵問題（最高法院68年臺上字第42號判例要旨參照）。而目前除全民健康保險法第82條、強制汽車責任保險法第30條有明文規定，於上開保險給付範圍內，加害人或強制汽車責任保險之被保險人之損害賠償責任即因而解免，全民健康保險被保險人對於加害人之損害賠償請求權亦因而喪失外，被害人因其他保險契約領取之保險金，加害人自不得主張損益相抵。 ⒉查甲○○固先後獲得勞工保險傷病住院給付3,883元、傷殘給付294,074元，共計297,957元，有兩造分別提出之勞工保險局93年12月20日保給殘字第09360890730號函在卷可稽（見原審卷第240頁至第242頁、第260頁至第262頁），惟此項給付係勞工保險局係依勞工保險條例所為保險給付，此與甲○○本於侵權行為請求損害賠償者，其領域不同，如謂甲○○因加入勞工保險之故，而受傷病給付後，即不得向被上訴人行使民法上之損害賠償請求權，則其加入勞工保險就此部分之受益人無異為被上訴人，自非公平，丙○○此部分抗辯，即非可採。 ⒊又丙○○於92年7月1日給付甲○○60,000元，業據被上訴人提出有匯款回條聯1件為證（見原審卷第197頁），又甲○○因全民建康保險已領得420,850元，茲丙○○主張與前揭賠償金額抵銷，並為甲○○所不爭執（見本院卷㈠第71頁反面、第81頁反面），則甲○○所受損害賠償2,622,035元，經扣減60,000元、420,850元，甲○○請求丙○○賠償金額於 2,141,185元範圍內應予准許，逾此範圍請求，為無理由，不應准許。六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段亦分別有明文規定。從而，甲○○依侵權行為法律關係，請求丙○○賠償2,141,185元，及自準備書三狀繕本送達丙○○翌日即93年12月18 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。又，甲○○勝訴部分，甲○○陳明願供擔保請准假執行之宣告，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至於甲○○敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，僅判命丙○○給付1,053,767元本息，而駁回其餘之訴及假執行之聲請，尚有未洽，甲○○上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將此部分予以廢棄，命丙○○應再給付1,087,418元（2,141,185-1,053,767=1,087,418) 本息，改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之假執行之宣告。至於甲○○之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另原審判命丙○○給付部分，於法並無不合。丙○○上訴意旨指摘原判決不當，請求廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。八、據上論結，本件甲○○上訴為一部有理由，一部無理由，丙○○上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書、第463條、第390條第2項，判決如主文。中華民國 95 年 11 月 7 日民事第十一庭審判長法官　鄭雅萍法官林恩山法官蘇芹英正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　95　　年　　11　　月　　7 　　日書記官林初枝附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院94年度上字第454號

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