94年度上字第716號｜民事：損害賠償｜裁判日期：97 年 12 月 02 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 94年度上字第716號上　訴　人　丁○○ 訴訟代理人　蔡文彬律師複代理人　　林明賢律師陳孟秀律師被上訴人　　捷揚開發股份有限公司法定代理人　戊○○ 訴訟代理人　林宜君律師複代理人　　黃仕翰律師丙○○ 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年6月30日臺灣士林地方法院92年度訴字第1555號第一審判決提起上訴，經被上訴人為訴之變更，本院於97年11月18日言詞辯論終結，判決如下：主文被上訴人變更之訴及假執行之聲請均駁回。變更之訴訴訟費用由被上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人之法定代理人已由乙○○變更為戊○○，並經戊○○聲明承受訴訟（見本院卷第2卷第11頁及第12頁之聲明承受訴訟狀及公司變更登記表），續行訴訟，合先敘明。又被上訴人在原審聲明求為判決命上訴人為人民幣之給付，嗣於上訴人就其敗訴部分上訴後，改以人民幣在我國並非通用貨幣為由，變更其勝訴部分訴之聲明，即求為命上訴人為新台幣之給付（見本院卷第3卷第42頁及第43頁之總辯論意旨狀），經核其請求之基礎事實並未變更而屬同一，依民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定，自應予准許。二、被上訴人起訴主張：上訴人原係伊公司員工，嗣於民國87年7、8月間至88年 9月間改任伊海外轉投資公司即訴外人上海捷揚娛樂有限公司（下稱上海捷揚公司）總經理，處理上海麥迪森ＫＴＶ之裝璜工程及開辦事項。詎上訴人於擔任總經理期間竟有①浮報上開工程款人民幣（以下未載幣別者，均同）50萬元作為回扣納入私囊、②收取上海虹杰制冷設備有限公司（下稱上海虹杰公司）回扣67萬元、③未交付所代收之上海新東陽食品有限公司（下稱上海新東陽公司）電腦設備轉讓款23,600元、 ④積欠上海捷揚公司暫支款3千元、信用卡帳款407元未清償、 ⑤於離職後未立刻自員工宿舍退租，致遭房東加扣1個月租金4,150元，復未返還押租金4,150元予上海捷揚公司等行為，顯有違反委任契約義務、未履行消費借貸契約債務及不當得利等情形，上海捷揚公司已將其依大陸地區民法規定所得對上訴人請求之債權讓與伊，伊復已通知上訴人等語，爰依債權讓與之法律關係，求為命上訴人給付810,811元，及自起訴狀繕本送達翌日（即92年12年27日）起至清償日，按年息百分之5計付利息，並於給付時按人民幣兌美元之匯率及新台幣兌美元之匯率，折計新台幣給付之判決（原審判決上訴人應給付518,910元本息，駁回被上訴人其餘關於上海虹杰公司回扣部分之請求，上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人則在本院變更其勝訴部分之訴之聲明，改按人民幣1：4.00000000兌換新台幣之匯率，計算給付金額，而求為判決命上訴人給付新台幣2,134,169 元本息及准供擔保宣告假執行）。三、上訴人則以：伊從未收受關於債權讓與之通知，故被上訴人與上海捷揚公司間之債權讓與對伊不生效力，況伊並無被上訴人所指陳之收取回扣情事，更未代上海捷揚公司收取上海新東陽公司之電腦設備轉讓款，至3千元暫支款係代上海捷揚公司給付離職員工沈建國之資遺費，信用卡帳款407元係代該公司作公關與客戶應酬而支出者，延期退租1個月係為妥善處理業務交接事項所致，另押租金4,150元尚未返還係因尚有薪資債權未沖抵，故有待對帳結清，伊並非不返還押租金予該公司。又被上訴人尚欠伊薪資新台幣64,483元未給付，伊亦得就上開欠款主張抵銷等語，資為抗辯。四、查被上訴人主張上訴人原係其公司員工，嗣於87年7、8月間至88年 9月間改任其海外轉投資公司即上海捷揚公司之總經理，處理上海麥迪森ＫＴＶ之裝璜工程及開辦事項之事實，為上訴人所不爭執，並有被上訴人所提出之人事資料卡為證（見原審卷第9頁），堪認為真實。次被上訴人主張上訴人於擔任總經理期間有①浮報上開工程款50萬元作為回扣納入私囊、 ②未交付所代收之上海新東陽公司電腦設備轉讓款23,600元、 ③積欠上海捷揚公司暫支款3千元、信用卡帳款407元未清償、 ④於離職後未立刻自員工宿舍退租致上海捷揚公司多支付1個月租金4,150元，復未返還押租金4,150元予上海捷揚公司等情，以及其已受讓上海捷揚公司對上訴人之債權，得對上訴人為請求云云，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。爰就被上訴人此部分主張是否可取，說明於次：（一）按臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件，除臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸條例）另有規定外，適用臺灣地區之法律（兩岸條例第41條第1項規定參照）。又債之契約依訂約地之規定，兩岸條例第48條第1項定有明文。本件被上訴人主張其與上海捷揚公司間有成立債權讓與契約，約定由其受讓上海捷揚公司對上訴人所得主張之前開債權等語，業據其提出債權讓與契約書、上海市公證處之公證書及財團法人海峽交流基金會之證明書為證（見原審卷第87頁、第163頁至第166頁），自堪信為真實。又查彼等之訂約地係在大陸地區，則依前開條例規定，此部分之法律關係自應適用大陸地區之法律規定，亦為兩造所不爭執（見本院卷第2卷第114頁背面）。而觀諸大陸地區合同法第79條規定（約相當我國民法第294條第1項之規定），本件債權轉讓並無不得轉讓之情形（見本院卷第2卷第32頁被上訴人提出之合同法條文）。次按債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力，大陸地區合同法第80條第1項亦定有明文（見本院卷第2卷第32頁）。本件被上訴人主張系爭債權讓與契約對上訴人已發生效力，雖為上訴人所否認，並抗辯：被上訴人或上海捷揚公司均未通知其有關債權讓與情事云云。惟查被上訴人業已以93年 3月18日提出於原審之民事準備書二狀及所附之債權讓與契約書，將債權之讓與事實通知上訴人（見原審卷第76頁及第87頁），並於93年4月1日原審言詞辯論期日再次為債權讓與之主張及通知（見原審卷第109頁），自應認合於上開大陸地區法律規定，故系爭債權讓與已對上訴人發生效力，上訴人空言否認債權讓與之效力，並非可取。惟查被上訴人雖受讓上海捷揚公司對上訴人之債權，但仍須探討上海捷揚公司是否確有其所主張之債權？茲分述於下： 1. 被上訴人主張上訴人於擔任上海捷揚公司總經理職務期間，處理上海麥迪森ＫＴＶ裝潢工程時，向上海捷揚公司浮報上海廣茂公司承作該工程之工程款為625萬元，惟實為575萬元，其中50萬元之差額則均經上訴人作為回扣納入私囊云云，固據其引用證人蔡文壽、及被上訴人公司員工陳寶真、蘇婉貞、李龍章、張慈蓉在臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）89年度偵字第7546號背信案件偵查中所作之證詞（見原審卷第291頁至第300頁所附之偵查筆錄）、張慈蓉在原審之證詞（見原審卷第189頁）、蔡文壽交由被上訴人提出之工程款侵吞資料即上海廣茂公司支票使用明細（見原審卷第11頁至第19頁）、請款總表（見原審卷第10頁）、查詢綜合帳戶活期歷史明細（見原審卷第33頁）、存摺掛失止付申請書（見原審卷第32頁）、及被上訴人提出之報價單（見原審卷第255-1頁至第258頁）、陳寶真及蘇婉貞之說明書（見原審卷第34頁至第37頁）等件（以上均影本）為證。惟查系爭裝潢工程係88年4 月12日訂約，約定工程款為625萬元，同年月28日進場施工，同年 6月25日完工，且上海廣茂公司已受領工程款 5,937,500元，其餘款項亦經上海廣茂公司之系爭工程負責人甲○○簽章具領完竣，業經上海廣茂公司及上海捷揚公司在上海市普陀區人民法院審理彼等間給付工程款等事件時陳述明確，並經該法院作相同之認定（見本院卷第1卷第44頁至第46頁所附被上訴人提出之該人民法院判決書影本）。而證人甲○○亦在本院到場證述：蔡文壽製作之支票明細中關於支付上訴人票款部分之記載，與事實不符（見本院卷第1卷第138頁至第139頁）。此外被上訴人向士林地檢署告訴上訴人有浮報工程款收取回扣等刑責部分，亦經該檢察署分別以89年度偵字第7546號、91年度偵字第3815號及92年度偵續字第35號為不起訴處分確定，有本院依職權調閱之上開偵查卷宗附卷及上訴人提出之不起訴處分書可憑（見原審卷第59頁至第64頁、第135頁至第142頁）。至證人蔡文壽雖在刑事偵查中證述：伊任職上海廣茂公司，負責財務工作，原本該公司承包上海捷揚公司系爭ＫＴＶ裝潢工程之工程款為575萬元，上訴人要伊浮報工程款為625萬元，從中牟取回扣50萬元，於88年5月14日依上訴人之指示在當地上海銀行以伊（指蔡文壽）名義開立帳戶（帳號為：00000000000000號），然後再由伊將回扣之金額存入該帳戶，供上訴人提領使用。亦有俟交票（工程款）兌現後，提領現金予上訴人云云（見上開士林地檢署89年度偵字第7546號偵查卷第25頁、第26頁所附之警訊筆錄及第99頁之訊問筆錄）。惟查證人蔡文壽僅為系爭工程之現場辦事員，並非財務人員，但有假進貨真報帳及拿公司支票請廠商幫忙領出後再交付蔡員自己之不當行為，業經證人甲○○在前開偵查中及本院到場證述明確（見上開士林地檢偵查卷第202頁至第203頁、本院卷第1卷第138頁至第139頁）。次查證人蔡文壽始終不能提出上訴人實際有就上開帳戶提領存款之積極證據資料，雖經本院命被上訴人查報蔡文壽行蹤以便再為詢問，但被上訴人卻回報無法與蔡文壽聯絡（見本院卷第1卷第71頁及第91頁），是證人蔡文壽之上開證詞尚難逕憑為上訴人有浮報此部分工程款及索取回扣之認定。而證人陳寶真、蘇婉貞、李龍章、張慈蓉均係被上訴人公司之員工，其證詞已難期客觀中立，況其等在偵審中之證詞、及陳寶真、蘇婉貞所製作之說明書內容均非其等親自見聞之事實，乃轉述來自蔡文壽之聽聞（見前揭偵查卷第32頁、第39頁、第162頁、原審卷第28頁、第34頁、第189頁）。而被上訴人提出之工程款侵吞資料即上海廣茂公司支票使用明細（見原審卷第11頁至第19頁、上開偵查卷第45頁）、請款總表（見原審卷第10頁），乃蔡文壽所交付，其上均無上海廣茂公司負責人之簽章或認可憑證，既經上訴人否認該等私文書為真正，復經證人甲○○在偵查中證述：上開支票使用明細並非上海廣茂公司所留存者，其內容與公司留存者，內容並不相同等語（見前揭士林地檢署偵查卷第205頁），並有上訴人提出之上海廣茂公司留存之支票使用明細為證（見本院卷第1卷第25頁至第 35頁及第108頁至第118頁之支票使用明細、第138頁至第139頁之筆錄）。再查證人蔡文壽交由被上訴人提出之查詢綜合帳戶活期歷史明細（見原審卷第33頁、上開偵查卷第55頁)、存摺掛失止付申請書（見原審卷第32頁、上開偵查卷第54頁），乃蔡文壽上開帳戶之存取及存摺掛失之申請紀錄，尚不足證明上訴人確有提領存款及收取回扣之事實。至被上訴人所提出之報價單僅能證明上海廣茂公司有與上海捷揚公司議價工程款為625萬元（見原審卷第256頁），亦不足據為上訴人有浮報工程款及收取回扣50萬元之認定。綜觀被上訴人所舉上列各項證據尚不足以證明上訴人有浮報工程款及收取回扣之事實，則其所為此部分之主張，即非可取。 2. 被上訴人主張上訴人有收取上海新東陽公司給付上海捷揚公司之電腦設備轉讓款23,600元，固據其提出暫付款單、上海新東陽公司之說明書、陳寶真及蘇婉貞之說明書為證（見原審卷第34頁至第37頁及第237頁及第238頁），並經證人張慈蓉在原審到庭證述：「暫付款單係屬於上海新東陽的，因為上面的簽名是董事長乙○○的簽名。在一九九九年初，因為本來打算結束上海捷揚公司，所以把上海捷揚公司的電腦賣給上海新東陽公司，這筆錢就是上海新東陽公司要付給上海捷揚公司的對價，被被告丁○○領走」云云（見原審卷第190頁）。上訴人雖不爭執暫付款單背面有伊之簽名，但否認上開簽名係表示有收取23,600元之意思，並辯稱：「我在後面的簽認是表示我確實有設備的轉移，．．．事實上並沒有領到兩萬三千六百元。我們雙方公司主管認可這個交易後，會計還要再做傳票，我並沒有拿到任何錢」等語（見原審卷第208頁）。經查證人張慈蓉並未親自見聞上海新東陽公司交付23,600元之事實。又蘇婉貞製作之說明書並未提及23,600元暫付款之事實。至陳寶真所製作之說明書及上海新東陽公司之說明書，雖均云上訴人未交回23,600元予上海捷揚公司（見原審卷第34頁及第238頁）。惟查系爭暫付款單係上海新東陽公司自行製作及持有之內部文件，業據張慈蓉證述明確（見原審卷第190頁），而陳寶真為暫付款單（借支）申請人，就上開私文書之真正與系爭款項之流向，有切身利害關係，故系爭暫付款單、陳寶真製作之說明書及上海新東陽公司之說明書是否得據為認定上訴人有收取電腦設備轉移款23,600元並予以侵占之事實，仍須檢視其實質之證明力。按公司間資產之轉移，其作業程序，依常情應由兩公司財務部門自行辦理移交過帳，並製作相關憑證釐清雙方權利義務關係，鮮有直接將資產轉移款以現金交付公司總經理之作業方式。是本件被上訴人執上海新東陽公司及陳寶真之說明書及系爭暫付款單，主張上海新東陽公司係直接將現金交付上訴人云云，已與常情有違。次查被上訴人於暫付款單背面之簽名，並無任何文字註記，尚無從逕憑該簽名認定上訴人係簽收電腦設備轉移款23,600元。至上開暫付款單正面雖另加蓋「現金付訖」之方形戳，但其加蓋之時間與上訴人簽名之時間先後關係為何，並不明確。故亦難以該方形戳之註記，即認定上訴人之簽名係簽認有收取23,600元之事實。再參諸證人張慈蓉前揭證述：「在一九九九年初，因為本來打算結束上海捷揚公司，所以把上海捷揚公司的電腦賣給上海新東陽公司」等語，與系爭暫付款單正面右上方所記載日期為1998年9月10日（即民國87年9月10日），董事長乙○○簽名旁加註之日期為0910，上訴人在該單據背面之簽名所加註之日期則為「9/17」等事實（見原審卷第35頁），顯有出入，從而，系爭暫付款單製作之真實性，仍有可疑。從而，本件尚難逕依上海新東陽公司片面製作之暫付款單、說明書及陳寶真之說明書，認定上訴人有受領電腦設備轉移款23,600元之事實。是被上訴人所為此部分之主張，並非可取。至被上訴人雖執上訴人在前揭士林地檢署偵查中陳述：「（問：告訴人說你侵占23,600元人民幣之電腦訂定？）答：請款是我請的，但設備應該在上海捷揚公司內」（見偵查卷第206頁、原審卷第290頁背面）等語，主張上訴人自承有收取 23,600元之事實，惟查上訴人上開陳述僅能證明其有向上海新東陽公司請款之行為，尚不足以認定上海新東陽公司有交付現金23,600元及上訴人已收取該款項之事實，一併敘明之。 3. 被上訴人主張上訴人有積欠暫支款3千元及信用卡帳款407 元，業據其提出暫支款單及簽帳憑證為證（見原審卷第41 頁至第43頁、第239頁、第240頁、及第263頁至第266頁）。上訴人雖不爭執有受領暫支款3千元，及以信用卡簽帳 407元之事實（見原審卷第282頁、本院卷第3卷第64頁），惟辯稱：上開支出係代上海捷揚公司給付資遺費予離職員工沈建國及為該公司做公關應酬，並非其個人與公司之消費借貸云云。惟查被上訴人否認上海捷揚公司有同意上訴人代為發放員工資遺費及承諾承擔上開信用卡帳款，而上訴人就此部分有利於己之事實，復不能舉證以其說，則其此部分所辯即非可取，自應認被上訴人所為此部分之主張為真實。 4. 被上訴人主張上訴人於離職後，未立即搬出上海捷揚公司之員工宿舍達1個月，致房東於押租金中扣除1個月房租 4,150元，而上訴人受領房東交付之剩餘押租金4,150元，亦未依規定交還該公司之事實，業據其提出支出證明單、請款單及收據等件為證（見原審第44頁至第46頁）。上訴人雖不否認離職後有延期退租及受領押租金4,150元未交還上海捷揚公司之事實，惟辯稱：其係為了協助後手李龍章了解公司業務，致延期退租；押租金未交還則係因公司尚有積欠薪資未給付，故有待與公司進一步會算，始未立即交還，並非不還云云。惟被上訴人否認有同意上訴人延期退租，故上訴人此部分所辯，洵非可取。另查系爭員工宿舍雖以上訴人名義訂定租約，但實際押租金及租金之付款人均係上海捷揚公司，有被上訴人提出之記帳憑證、統一發票及稅收通用繳款書等件為證（見原審卷第 214頁至第233頁），亦為上訴人所不爭執。則上訴人於收取押租金後，本即應將押租金返還上海捷揚公司，乃竟空言等待對帳結清而不返還，亦非有據，其此部分所辯，仍不足取。（二）按台灣地區與大陸地人民間債之契約關係，依訂約地之規定，在大陸地區由不當得利而生之債，依大陸地區之規定兩岸條例第48條第1項及第49條分別定有明文。本件上訴人與上海捷揚公司間之借貸契約係成立於大陸地區，而不當得利之債亦在大陸地區發生，故關於不當得利、消費借貸之請求，自應適用大陸地區法律之規定。次按大陸地區就不當得利法律關係明定沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人（大陸地區民法第92條規定參照─見本院卷第2卷第74頁），就不依契約履行債務者，係明定應承擔民事責任，而承擔民事責任的方式主要包括返還財產及賠償損失（大陸地區民法第106條第1項及第134條規定參照─見本院卷第2卷第75頁及第77頁）。本件上訴人有不當得利及未依借貸契約返還借款之情事既如前述，則依上開規定，被上訴人所得請求上訴人給付之金額總計為人民幣11,707元（其計算式為：暫付款3,000元+信用卡帳款407元+租金1個月 4,150元+押租金4,150元=11,707元），如依兩造合意按人民幣1元折計新台幣4.00000000元計算（見本院卷第3卷第43頁、第2卷第145頁），則上訴人應給付之金額為新台幣48,148元（其計算式為：11,707人民幣X4.00000000=新台幣48,148元，未滿1元者，四捨五入）。另查兩造均不爭執上訴人對被上訴人尚有薪資債權新台幣64,483元（見原審卷第207頁及第282頁），上訴人並據以行使抵銷權（兩岸條例第41條第1項及民法第334條第1項規定參照），經抵銷後，被上訴人上開請求金額已無所餘，則其對上訴人之請求，即失所依據。五、綜上所述，被上訴人依債權讓與契約，請求上訴人給付新台幣2,134,169元及自92年12月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，即非有據，不應准許。本件被上訴人變更之訴既屬無理由，則其所為假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。七、據上論結，本件被上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　 2　　日民事第十六庭審判長法　官劉靜嫻法　官　湯美玉法　官　謝碧莉正本係照原本作成。被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。上訴人不得上訴。中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　3 　　日書記官李翠齡附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院94年度上字第716號

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