94年度上字第759號｜民事：回復原狀等｜裁判日期：96 年 02 月 06 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 94年度上字第759號上　訴　人　甲○○ 丁○○ 共　　　同訴訟代理人　吳旭洲律師吳宗輝律師蘇志淵律師許獻進律師李威廷律師被上訴人　　同發天麟大廈管理委員會法定代理人　宙○○ 被上訴人　　中國體育振興企業股份有限公司法定代理人　未○○ 被上訴人　　泰榮投資股份有限公司法定代理人　宙○○ 被上訴人　　洋洲企業有限公司法定代理人　巳○○ 被上訴人　　亥○○○ 酉○○ 癸○○ 辛○○ 子○○ 乙○○ 天○○ 申○○ 庚○○○ 寅○○ 宇○○ 壬○○ 辰○○ 卯○○ 丙○○ 丑○○ 己○○ 午○○ 戊○○○ 戌○○ 未○○ 共　　　同訴訟代理人　毛英富律師上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國94年6 月28日臺灣臺北地方法院93年度訴字第2575號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加及減縮聲明，經本院於96年1月23日言詞辯論終結，茲判決如下：主文原判決除命上訴人將屋頂平台返還被上訴人同發天麟大廈管理委員會及該部分假執行之宣告外廢棄。上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人之追加之訴駁回。第一、二審及追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。事實甲、上訴人方面：一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢追加之訴駁回。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：㈠上訴人之前手廖俊榮長期、和平繼續使用坐落台北市○○區○○段四小段91地號土地，門牌號碼為台北市○○○路○段261號（下稱系爭大樓）14樓及14樓之一樓頂平台（以下稱系爭樓頂平台），繳交管理費期間達20餘年，其他住戶對此雖無明示之同意，但對廖俊榮使用系爭樓頂平台之事實均未干涉，且加以容忍，足證其他住戶以言語文字以外之其他方法，間接使人推估意思，而具有明示意思表示同一效力，則上訴人向廖俊榮買受系爭大樓後，自繼受系爭樓頂平台之使用權。㈡上訴人於民國92年5月間購得系爭大樓之範圍即包括樓頂加蓋全部及地下二層停車位二個，故被上訴人於原審主張上訴人於92年11月間違法加蓋違建，又將系爭大樓14樓屋頂樓板剪斷鋼筋，造成一個大洞，影響大樓之結構安全、防震抗壓能力云云，顯屬惡意捏造，原審未察，竟據為不利上訴人之判決，顯有未合。㈢上訴人係依據口頭之分管協議，成為系爭樓頂平台之管理使使用人。縱認無分管協議存在，惟自71年迄今20年間，全體大廈之區分所有權人均同意上訴人及其前手繳交系爭樓頂平台之管理費而應成立默示分管協議。惟原審竟將管理費解為損害賠償性質，且未斟酌上訴人及前手繳交20多年管理費之事實，顯然未就上訴人之答辯做出判決理由。況損害賠償係在上訴人無權占有之下才會發生，而管理費係在上訴人有權占有下才會發生，兩者性質顯然不同，不可相提並論。三、證據：除援用原審所提出者外，補提鑑定證明書、空拍圖、認證書、協議書台北市稅捐稽徵處大安分處函、台北市房屋現值核定表及照片四幀為證，並聲請訊問證人鄧文良。乙、被上訴人方面：一、聲明：㈠答辯聲明：上訴駁回。㈡追加之訴之聲明：上訴人應連帶將坐落台北市○○區○○段四小段91地號土地上之門牌號碼為台北市○○○路○段261 號14樓及同號14之1之頂樓，如原判決附圖1之1所示乙部分增建物（面積61.45平方公尺）、丙部分旋轉梯（面積1.96 平方公尺）、丁部分儲藏室（面積4.93平方公尺）及虛線所示鋼架拆除，暨將附圖1之3所示屋頂突出部分（粉紅部分）（面積17.466平方公尺），回復長度7.1公尺（牆厚度15公分）、寬度2.46公尺（牆厚度12公分）、高度200公分之原狀（上開增建物、旋轉梯、鋼架及屋頂突出部分，以下合稱系爭增建建物），並將第14層頂樓挖空即附圖1之1戊部分（面積27平方公尺）回復原狀後，返還被上訴人及其他共有人全體。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：㈠被上訴人同發天麟大廈管理委員會（下稱被上訴人同發大廈管委會）雖非區分所有權人，惟依公寓大廈管理條例，就大樓之共用或共有部分有管理權，因此被上訴人同發大廈管委會雖非區分所有權人，但仍為本件適格之當事人。㈡依同條例第11條第1項及第2項之意旨，係指區分所有權人就區分所有整棟建物之共有部分予以拆除、重大修繕或改良，須經區分所有權人會議決議，且費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔。本件上訴人係違法占用系爭樓頂平台並違法增建面積，而有回復原狀並自負費用之義務。與同條例第11條之要件不符，自無須經區分所有會議決議為之。㈢上訴人將系爭大樓14樓之屋頂樓板打穿，構築室內梯與樓頂相通，將樓頂違建部分做室內面積，形成樓中樓，上訴人使用儲藏室、旋轉梯及鋼架均附屬於違建上，在構造上未具獨立性，而為14樓之一部分，非為系爭大樓之共有部分。㈣本件兩造間無默示分管協議存在，且系爭大樓區分所有權人均未表示同意上訴人有權占用系爭樓頂平台，被上訴人同發大廈管委會亦未同意上訴人占有使用系爭樓頂平台之權利，縱上訴人有繳納占用系爭樓頂平台之92年6、7、9月管理費及房屋稅，但仍不足據此即認上訴人得合法占用系爭樓頂平台。至上訴人之前手廖俊榮得訴外人同發建設股份有限公司同意使用系爭樓頂平台乙情，苟為真實，亦僅該二人間之協議，與其他住戶無涉，況廖俊榮亦無法提出證據證明分管協議之存在，因此縱廖俊榮以較其他樓層高之價格購買系爭大樓之14樓及14樓之1，亦不足認其已購得樓頂之專用權。㈤上訴人既將屋頂突出部分，面積17.466平方公尺納入樓頂平台增房屋之室內起居使用並占有之，自有事實上之處分權，而負有拆除該突出部分，並返還全體共有人之責。㈥上訴人以其前手廖俊榮已長期、和平繼續使用系爭大樓樓頂，住戶間對此均未加以干涉、並容忍該事實狀態等情，主張其他住戶係以言語文字以外之其他方法間接使人推估其意思，而有與明示意思表示同一效力云云，顯係將沈默與默示意思表示混為一談。㈦依廖慧明建築師之鑑定證明書及結構工程工業技師公會鑑定可證，如原判決附圖乙部分之增建為為上訴人所搭建新蓋，且由照片可證上訴人裝修時頂樓違章之外牆內磚塊全部外露，應是全部重砌磚牆，而非如上訴人所稱維持原狀之重新粉刷而已。三、證據：除援用原審所提出者外，補提照片21幀、台北市稅捐稽徵處大安分處函、屋頂平面圖、臺灣臺地方法院檢察署檢察官不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署處分書、臺灣臺北地方法院94年度聲判字第105號刑事判決及屋頂給水平面圖證。理由一、被上訴人於本院審理時，追加依民法第184條第1項前段規定，請求上訴人回復原狀，並減縮將系爭大樓返還予被上訴人同發大廈管委會部分，核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款之規定相符。又被上訴人為上開減縮後，復為擴張部分，另裁定駁回，應先敘明。二、被上訴人主張：兩造分別為坐落大安區○○段○○段91地號土地上門牌號碼台北市○○○路○段259、261、263號之同發天麟大廈（以下稱系爭大樓）之區分所有權人，上訴人丁○○、甲○○分別為其中261號14樓、14之1所有權人，上訴人於92年11月間進行室內裝修，竟違法占用系爭樓頂平台加蓋系爭增建建物，又將14樓屋頂平台樓板剪斷鋼筋，造成面積27平方公尺之大洞，影響系爭大樓之結構安全，消防逃生及其他區分所有權人之使用權益，嚴重減弱系爭大樓之防震抗壓能力，被上訴人自得請求上訴人回復原狀等情，於原審依民法第767條、第821條及公寓大廈管理條例第9條第4項之規定，求為命上訴人應連帶將系爭增建建物回復原狀後，返還予除被上訴人同發大廈管委會以外之其餘被上訴人及其他共有人全體，並將第14層樓頂挖空即附圖1之1戊部分面積27平方公尺回復原狀之判決，並於本院追加依民法第184條第1項前段而為請求如追加之訴之聲明。上訴人則以：被上訴人主張系爭增建建物屬於共有部分，卻未依公寓大廈管理條例第11條第1款規定，經區分所有權人會議決議，其逕行提起訴訟，顯然違法。又屋頂平台得為專用權之約定，且於同條例84年6月28日公布施行前，依台灣建築慣例，一般區分所有建物分層出售，通常保留屋頂平台之使用權，附在頂樓專有部分一起以高於其他各層之價格出售，其餘樓層之買受人明知有此情形而購買，應認其對出賣人保留屋頂平台專用默示之承諾。系爭樓頂平台自71年建築完成以來均由頂樓住戶即261號14樓、14樓之1及263號14樓、14樓之1，各專用二分之一，該住戶並按月繳納樓頂平台管理費予被上訴人同發大廈管委會，上訴人於92年5月間購買系爭房屋後，亦依往例繳納樓頂平台管理費。由被上訴人之前屋主廖俊榮之證詞，亦可證明系爭大樓樓頂，為原始起造人興建並出賣交付予廖俊榮，廖俊榮付高於其他樓層之價錢購買頂樓，稅捐機關並收取房屋稅迄今，多年使用期間，住戶及被上訴人同發大廈管委會均無意見，上訴人繼受此一關係繼續使用樓頂平台，實無損及任何公共利益，基於誠信原則、信賴保護原則、法不溯及既往原則及維護既存社會秩序，被上訴人自難援引嗣後修訂之同條例，破壞舊有既存之社會秩序，要求上訴人回復原狀，應認該分管事實向為系爭大樓全體區分所有權人默示承諾，上訴人得依分管協議合法占有系爭樓頂平台（含系爭增建建物）。又系爭增建建物與263號14樓及14樓之1之屋頂平台建物，均係領有使用執照之合法建物，於71年間即已存在，迄今已逾20餘年，原屋主於71年間於屋頂平台搭建面積25．16平方公尺之RC構建物，亦經鑑定為對整棟結構安全無虞，且不妨礙屋頂平台防火逃生避難規定。至14樓至屋頂平台建物之室內樓梯亦係建商於71年間所建，並經鑑定為對建築物之結構安全無虞及不妨礙防火避難規定，有鑑定證明書及結構安全簽證說明書為證。上訴人僅就該合法建物，重新粉刷，並拆除涼亭、走廊、雨遮等既存違建，並無新建、改建情事，且經台北市政府工務局准予備查在案，上訴人並無回復原狀之義務等語，資為抗辯。三、兩造就：㈠兩造分別為系爭大樓之區分所有權人，上訴人丁○○、甲○○分別為其中261號14樓、14之1區分所有權人。㈡系爭房屋屋頂樓板有如原判決附圖一之一戊部分（面積27平方公尺）之空洞。㈢系爭增建建物係上訴人於92年5月間向前手廖俊榮購買系爭14樓、14樓之1房屋時，廖俊榮一併售予上訴人，上訴人就系爭增建建物有事實上處分權之事實，並無爭執，本院應以之為裁判基礎。至被上訴人主張系爭增建建物為上訴人無權占用，且將14樓屋頂樓板挖空，造成面積27平方公尺之大洞，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。四、首應審究者，被上訴人為本件請求，應否依公寓大廈管理條例第11條第1項規定，以區分所有權人會議之決議為之。按共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，應依區分所有權人會議之決議為之，同條例第11條第1項固有明文。惟系爭增建建物乃獨立於系爭房屋外之建物，非屬系爭大樓之共有部分，被上訴人訴請上訴人拆除，無上開規定適用，上訴人辯稱被上訴人未經區分所有權人會議，逕行起訴，違反上述規定云云，尚非可取。五、次應審究者，上訴人應否負侵權行為責任。關於此被上訴人主張上訴人占用系爭大樓頂樓違法加蓋系爭增建建物，且將系爭房屋之屋頂樓板挖除如原判決附圖一之一戊部分（面積27平方公尺）之空洞，已成立侵權行為，上訴人則辯以系爭增建建物非其所加蓋，空洞亦非其所挖掘各等語。查系爭大樓係於71年6月間建築完成，嗣於14之1號樓頂加蓋25.16平方公尺之ＲＣ構造物，並變更樓梯位置，經廖慧明建築師於75年1月鑑定對系爭大樓之結構安全無顧慮，且不妨礙樓頂平台之防火逃生避難規定後，報經主管機關台北市政府工務局建築管理處核准，自75年7月起依法課稅，其課稅面積為 14 樓、14樓之1各為29.7平方公尺之事實，有建物登記謄本、廖慧明建築師鑑定證明書、台北市稅捐稽徵處大安分處函可證（原審調字卷21頁以下、訴字卷㈠68頁、卷㈡43頁）。又經本院會同兩造至現場勘驗，系爭增建建物之樓頂有陳舊之水管、排糞管、排風管、避雷針等設施，上開排風管與 263 號14樓之排風管互相對應，原判決附圖所示之旋轉梯及避雷針上鐵質部分均已鏽蝕，亦有勘驗筆錄可參（本院卷㈡11頁），由14樓、14樓之1樓頂增建物之課稅面積共59.4平方公尺，與原審囑託地政事務所測量之面積為61平方公尺，約略相同，且其上之排水管等已老舊、鏽蝕等情，可知系爭增建建物至遲於75年7間即已完成。又上訴人於92年5月間向前手廖俊榮購買系爭14樓、14樓之1房屋時，廖俊榮一併售予上訴人之事實，已如前述，可知系爭增建建物當非上訴人所加蓋，被上訴人復不能證明上訴人有加蓋系爭增建建物之事實，其主張系爭增建建物為上訴人加蓋，應成立侵權行為，並非可採。又被上訴人主張上開空洞，為上訴人所挖掘，固提出上訴人施工時之照片為證（原審調字卷37頁），然該空洞原為系爭房屋螺旋式樓梯（如原審訴字卷㈠88頁、93頁）出口，被上訴人於92年5月間買受系爭房屋後即於93年2月間整修（並因此發生本件訴訟），減縮樓梯寬度及樣式（如本院卷㈠110頁以下），為兩造所不爭。該樓梯於上訴人買受系爭房屋後，減縮樓梯之寬度及出口，為使填補之新地板鋼筋與原有地板鋼筋銜接，自應將原有地板部分水泥撬除，使其鋼筋露出部分，方能銜接新鋼筋，依該照片所示，原地板之鋼筋較為陳舊，剪斷處十分平整，且已附著水泥，可知為原樓梯出口之地板之鋼筋，至於與舊鋼筋交錯之新鋼筋，則為上訴人為填補該空洞而鋪設，參以本院會同兩造勘驗時，該裸露之舊鋼筋，已然填補，亦有勘驗筆錄可參（本院卷㈡11頁），益證上訴人辯稱該空洞非其所挖掘，鋼筋非其所剪斷，應屬可信，是被上訴人主張上訴人有挖掘該空洞並剪斷地板鋼筋之侵權行為，亦無可採。六、再應審究者，為上訴人是否無權占有系爭樓頂平台。關於此，被上訴人主張兩造間並無分管協議，上訴人占有系爭樓頂平台為無權占有，即令有分管協議，因系爭增建建物為頂樓之結構，該協議亦違反公寓大廈管理條例第7條第3款，頂樓之構造不得約定為專用部分之規定而無效，上訴人則辯以兩造間確有默示分管協議，樓頂平台非頂樓結構，故得合意專用各等語。按除法律另有規定外，建築物之共用部分，得由區分所有人約定由其中一人數人專用，觀民法第820條第1項、同條例第9條第1項之規定自明。系爭增建建物至遲自75年7間已存在，已如前述，又上訴人之前手即證人廖榮俊於75 年間向系爭大樓之建商買受系爭房屋時，建商即告以系爭大樓之樓頂供其專用，且其一直繳納樓頂平台管理費之事實，業據證人廖榮俊於原審證述明確（原審訴字卷㈡6頁），上訴人於向廖榮俊買受系爭房屋及系爭增建建物後，亦依例繳納，有上訴人提出上訴人同發大廈管委會出具92年6月至12 月之管理費繳費收據可參（原審訴字卷㈠62至65頁），以系爭大樓建築完成時間為71年，當時大樓或公寓房屋之買賣，確常有將樓頂平台交由頂樓所有人專用之情形，本件建商於出賣隔棟即263號14樓時，亦將樓頂部分交由買受人管理使用，有上訴人提出同發建設股份有限公司與李文淨間之協議書影本可證（本院卷㈡66頁），與當時常見之交易情形相合，故證人廖榮俊證稱其購買系爭房屋時，建商即告以系爭大樓之樓頂供其專用，應屬可信。又75年間起，系爭樓頂平台上即加蓋系爭增建建物，供14樓及14樓之1之區別所有人廖榮俊及其後手之上訴人專用，為兩造所不爭，其間除因對加蓋部分與大樓建築形式不統一，被上訴人同發大廈管委會一再要求廖榮俊改進外，並無其他區分所有人反應到管理委員會，且加蓋部分長期以來均有繳納管理費之事實，亦據被上訴人同發大廈管委會前總幹事地○○於本院審理時證述明確（本院卷㈠189頁），可證其他區分所有人確有同意該樓頂平台由14樓及14樓之1之區別所有人專用之默示的意思表示。雖證人廖榮俊於原審證稱其樓頂加蓋部分，當時未取得全部住戶同意等語（原審訴字卷㈡9頁），然此不過表明其未經全部住戶明示同意之意，不能據此否認有經全部住戶默示同意之事實。又樓頂平台僅為樓頂之空地，與頂樓結構顯然不同，故被上訴人主張依同條例第7條第3款規定，不得約定為專用部分，亦非可採。系爭樓頂平台既經全體區分所有人默示同意交由系爭房屋所有人專用，則不問建商加蓋系爭增建建物後出賣予系爭房屋之前所有人廖榮俊，或由廖榮俊買受系爭房屋後加蓋系爭增建建物，均不影響廖榮俊得合法使用系爭樓頂平台之權利，上訴人既由廖榮俊買受系爭房屋、系爭增建建物及使用系爭樓頂平台之權利，且於買受後，仍依例繳納管理費，被上訴人等初亦無爭執，自應認為其他區分所有人亦默示同意將該樓頂平台由上訴人專用，是被上訴人主張上訴人無權占有系爭樓頂平台，當非可採，則被上訴人本於民法第184條第1項前段、第767條、第821條之規定，請求上訴人拆除系爭增建建物，將系爭頂樓平台返還予除上訴人同發大廈管委會外之被上訴人及其他共有人全體，為無理由，應予駁回。七、綜上所述，被上訴人本於民法第184條第1項前段、第767條、第821條及公寓大廈管理條例第9條第4項之規定，請求上訴人拆除系爭增建建物，並將第14樓頂挖空即原判決附圖1 之1戊部分面積27平方公尺回復原狀，將系爭樓頂平台返還予除被上訴人同發大廈管委會外之被上訴人及其他共有人全體，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。八、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第 85條第2項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　2 　　月　　6　　日民事第九庭審判長法官黃熙嫣法官陳玉完法官呂太郎正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　96　　年　　2 　　月　　7 　　日書記官黃千鶴附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院94年度上字第759號

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