94年度上字第812 號｜民事：返還租賃物｜裁判日期：96 年 05 月 31 日

臺灣高等法院民事判決　　　 94年度上字第812 號上　訴　人　李丕寧即新竹市私立林格美語會話短期補習班訴訟代理人　陳傳中律師複代理人　乙○○ 張信陽律師被上訴人　東昊建設有限公司法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　魏順華律師羅秉成律師上列 1　人複代理人　戴愛芬律師上列當事人間請求返還租賃物事件，上訴人對於中華民國94年7 月22日臺灣新竹地方法院93年度訴字第462號第一審判決提起上訴，本院於96年5月23日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於（一）主文第二項即命上訴人給付超過新台幣捌拾壹萬壹仟元部分及其法定遲延利息部分；（二）主文第四項即命上訴人給付新台幣壹拾捌萬貳仟伍佰元部分；（三）主文第五項命上訴人給付超過自民國九十三年十二月三日起之法定遲延利息部分，暨上開部分假執行之宣告，與訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之十五，其餘由上訴人負擔。事實及理由壹、程序部分一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，且為第二審程序所準用。民事訴訟法第446條第1項、第255條第2項、第463條分別定有明文，且為最高法院29年上字第359號判例所肯認。查被上訴人於原審聲明起訴為客觀預備訴之合併，原審就被上訴人先位聲明為一部勝訴、一部敗訴之判決，嗣上訴人就其先位聲明敗訴部分提起上訴，雖原審備位聲明併移至本院審理，惟於審理中被上訴人主張因發生兩造租約已於95年6月30日到期之情事變更，除捨棄部分勝訴判決外，並請求更正聲明為：㈠被告應將坐落門牌號碼新竹市○○○路107巷22號房屋（下稱系爭22號房屋）騰空遷讓返還予原告，暨給付原告新台幣（下同）40萬1000元，及自民國93年8月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被告應將坐落門牌號碼新竹市○○○路107巷26號房屋（下稱系爭26號房屋）騰空遷讓返還予原告，暨給付原告34萬6668元，及自93年8月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被告應將坐落門牌號碼新竹市○○○路111 號房屋（下稱系爭111號房屋，與系爭22號房屋、系爭26號房屋，合稱系爭租賃房屋）騰空遷讓返還予原告，暨給付原告39萬2332元，及自93年8月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣被告應給付原告200萬7500元。㈤被告應給付原告18萬2500元。㈥被告應給付原告5萬元，及自93年 12月3日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷二第215頁）。復具狀撤回原審之備位聲明請求，並為上訴人所無異詞，被上訴人就前開撤回及捨棄部分請求，揆諸前開說明，核無不合，應予准許，合先敘明。二、次按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：㈠因第一審法院違背法令致未能提出者。㈡事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。㈢對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。㈣事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。㈤其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。㈥如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。民事訴訟法第447條定有明文。經查，上訴人固於本院始提出被上訴人有債務不履行情事，並受有財產上損害，以之為抵銷之抗辯，惟上訴人於原審一再主張被上訴人就系爭租賃房屋未依債務本旨提出，有債務不履行情事，且兩造間已成立和解契約，於未給付和解金額80萬元以前，得主張同時履行抗辯權（見原審卷（一）第43、151頁、卷（二）第156頁），可認上訴人所為抵銷之抗辯，僅係對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，而非提出新攻擊或防禦方法，依前開規定，自為法之所許。貳、實體部分一、本件被上訴人主張：㈠上訴人前於90年6月8日與被上訴人就系爭22號房屋訂立租賃契約書，約定租賃期限自90年7月1日起至95年6月30日止，每月租金為6萬9000元（含5%營業稅），上訴人繳納20萬7000元之租賃保證金（以下簡稱押租金）予被上訴人，嗣兩造復於90年11月5日就系爭22號房屋更訂租賃契約書，約定租賃期限同為自90年7月1日起至95年6月30日止，每月租金減少為6萬元（含5%營業稅），押租金同前。㈡上訴人前於90年7月28日與被上訴人就系爭26號房屋訂立租賃契約書，約定租賃期限自90年9月1日起至95年8月31日止，每月租金為5萬3000元（含5%營業稅），上訴人並繳納15 萬9000元之押租金予被上訴人，嗣兩造復於90年11月5日就系爭26號房屋更訂租賃契約書，約定租賃期限同為自90年9 月1日起至95年8月31日止，每月租金減為5萬元（含5%營業稅），押租金同前。㈢上訴人再於92年8月5日與被上訴人就系爭111號房屋訂立租賃契約書，約定租賃期限自92年9月1日起至95年6月30日止，每月租金為5萬5000元（含5%營業稅），上訴人並繳納16 萬5000元之押租金予被上訴人。㈣本件被上訴人於上訴人積欠2個月租金後，以存證信函催告上訴人給付租金，復以起訴狀為終止租約之表示，所行程序自無違法，上訴人辯稱催告不合民法第440條規定，及本件有押租金得予抵充，故催告之時上訴人尚未給付遲延，從而催告不生效力云云，均難採認。㈤本件兩造間並無和解契約成立，上訴人辯稱兩造已達成和解而得主張同時履行抗辯云云，亦不足採。至於上訴人主張同時履行抗辯部分，因本件被上訴人已依約給付，自無同時履行抗辯之適用，上訴人主張同時履行抗辯非但無理，其拒絕給付租金亦有違誠實信用。㈥租賃標的物已登記之用途為何，上訴人於締約之際顯然知悉，有所認識，自不得嗣後推諉租賃標的物無合於約定使用之狀態，以及被上訴人不為變更系爭租賃房屋使用執照云云，拒絕繳納租金，退而言之，本件上訴人亦已使用系爭租賃房屋相當時間，倘可依民法第423條規定拒付租金，顯非合理。二、上訴人則以：㈠上訴人固承租系爭租賃房屋，並係作為上訴人開設之補習班教授美語使用，此為被上訴人於出租時所明知。詎上訴人於申請美語補習班教授之立案申請時，發覺系爭22號房屋部份使用用途並非店面，而係集合住宅，用途不符申請標準，系爭26號房屋亦有違建問題，上訴人雖已盡力補救並使系爭22號房屋取得補習班立案許可，卻因被上訴人與同大樓第三人間就該大樓之店面是否屬於違建爭議之訴訟，造成新竹市政府工務局針對同在一棟大樓之系爭111號房屋，於該訴訟解決前不予認定同大樓之房屋是否合法建物之結果，影響所及，上訴人遂無法取得工務局之審查結果，而致不能向新竹市教育局申請立案，而如立案不能通過，即形同擴充校舍未經核准，原有已獲得之立案將因此而遭撤銷。㈡上訴人乃依民法第423條請求被上訴人協力補救，兩造並成立和解契約，約定由被上訴人補貼上訴人80萬元，上訴人搬離並返還系爭租賃房屋與被上訴人，則兩造既已成立和解，當以和解契約代替原本法律關係，從而本件被上訴人主張催告給付租金並終止系爭租約，為無理由。㈢縱認和解契約尚未成立，惟因被上訴人有未能履行其出租人義務，即提供符合使用目的之租賃物，故上訴人依同時履行抗辯之規定拒絕給付租金，亦屬於法有據。是不論兩造間為和解關係或租賃關係，被上訴人之請求，均屬於法不合。㈣兩造既已就搬遷返還租賃物乙事於93年4月7日達成合意，解釋上雙方顯已默示合意終止租賃契約，故租賃契約應於93年4月7日合意終止而消滅，被上訴人另於93年8月4日為終止契約之意思表示，自不生效力；況被上訴人應於以押租金抵償租金，而上訴人仍欠租達2個月以上時，定相當期限催告上訴人支付租金後，始可終止契約收回房屋，被上訴人之終止契約不生效力。㈤兩造所訂租賃契約第10條第3項所約定之違約金，應非懲罰性違約金，況雙方既已就搬遷返還租賃物達成和解，應已排除該條規定之適用；如認被上訴人主張上訴人未於租約終止日後交還租賃物，為可採信，請求酌減違約金至與原先租金相同之金額等語，資為抗辯。三、本件經原審判決㈠上訴人應將系爭租賃房屋騰空遷讓，將之返還予被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人114萬1000元，及自93年8月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢上訴人應自93年12月3日起，至騰空遷讓返還第1項房屋之日止，按月給付被上訴人16萬5000元。㈣上訴人應自93年12月3 日起，至騰空遷讓返還第1項房屋之日止，按月給付被上訴人1萬5000元。㈤上訴人應給付被上訴人5萬元，及自93年8 月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。惟因被上訴人就原審之勝訴判決捨棄部分請求，並就備位聲明部分撤回，業經上訴人同意等情，已詳如前程序部分所述，是本院審理範圍僅限於被上訴人更正後之聲明請求部分，合先敘明。四、兩造不爭執之事項（見本院96年3月30日準備程序筆錄）㈠上訴人前於90年6月8日與被上訴人就系爭22號房屋訂立租賃契約書，約定租賃期限自90年7月1日起至95年6月30日止，每月租金為6萬9000元（含5%營業稅），上訴人繳納20萬7000元之押租金予被上訴人，嗣兩造復於90年11月5日就前開房屋更訂租賃契約書，約定租賃期限同為自90年7月1日起至95年6月30日止，每月租金減少為6萬元（含5%營業稅），押租金同前。㈡上訴人前於90年7月28日與被上訴人就系爭26號房屋訂立租賃契約書，約定租賃期限自90年9月1日起至95年8月31日止，每月租金為5萬3000元（含5%營業稅），上訴人並繳納15 萬9000元之押租金予被上訴人，嗣兩造復於90年11月5日就前開房屋更訂租賃契約書，約定租賃期限同為自90年9月1日起至95年8月31日止，每月租金減為5萬元（含5%營業稅），押租金同前。㈢上訴人再於92年8月5日與被上訴人就系爭111號房屋訂立租賃契約書，約定租賃期限自92年9月1日起至95年6月30日止，每月租金為5萬5000元（含5%營業稅），上訴人並繳納16 萬5000元之押租金予被上訴人。㈣上訴人承租系爭租賃房屋係供語文教學、辦公之用，此並於租賃契約書內所明定。㈤上訴人向被上訴人承租系爭22號房屋後，已自行委請訴外人羅大為營造股份有限公司等將原有1樓用途為店舖、2樓用途為集合住宅使用，變更使用執照用途為補習班使用，並經上訴人在該址辦理補習班立案登記。㈥系爭111號房屋兩造約定如上訴人有變更用途時，應自負責任，惟上訴人迄未向新竹市政府聲請變更使用執照。㈦上訴人於系爭22號房屋立案聲請設立補習班後，另就系爭26及111號房屋並未再聲請增設教室。㈧上訴人於93年5月17日曾去函催告被上訴人履行變更使用執照義務，被上訴人並未履行，上訴人並未為終止租約之意思表示，惟被上訴人已於93年8月4日以準備書狀送達為終止契約之意思表示，且不再主張93年12月1日為終止契約之效力。㈨上訴人自92年12月1日起即未繳納系爭租賃房屋之租金予被上訴人，嗣經原審判決被上訴人部分勝訴，因被上訴人聲請假執行，現系爭租賃房屋於94年12月7日已交由被上訴人取回。上訴人於該段期間之欠租，系爭22號、26號、111號房屋各為40萬1000元、34萬6668元及39萬2332元。㈩被上訴人於94年12月7日取回系爭租賃房屋，故原判決主文第3項有關不當得利請求金額為200萬7500元，第4項有關違約金金額確定為18萬2500元。 不爭執律師報酬之請求權基礎。 上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正之租賃契約書、支出申請單、請款單、新竹市政府工務局於90年8月31日核發（90）工建變使字第251號變更使用執照、新竹市政府90年11月5日（90）府教社字第84314號函、新竹市政府93年9月15日府教社字第0930098910號函（以上均影本）附卷可稽（見原審卷一第11至18頁、第49至52頁、第71至72頁、第108至118頁），另系爭租賃房屋於94年12月7日經被上訴人聲請假執行，已經遷讓交還被上訴人，故被上訴人乃更正聲明請求給付原審判決之金額至交還系爭房屋日止，除有被上訴人96 年3月13日所具書狀 (本院卷 (二)194 及215頁下參照)外，復為上訴人所不爭，自堪信為真實。五、本件經本院於96年3月30日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院同上筆錄，並依本院論述之先後順序而調整其次序，先此敘明）㈠被上訴人未聲請辦理系爭26號房屋之變更用途使用執照，是否即係未提供約定使用收益之租賃物交付承租人使用？而上訴人得否就系爭租賃房屋行使拒付租金之同時履行抗辯權？⒈被上訴人未聲請辦理系爭26號房屋之變更用途使用執照，是否即係未提供約定使用收益之租賃物交付承租人使用？系爭契約95年8月31日屆滿，上訴人得否再主張同時履行抗辯而拒付租金？ ⒉系爭租賃房屋間是否有相互依存之關連性？ ⒊上訴人主張拒付系爭租賃房屋之租金是否有理由？㈡被上訴人以上訴人遲付租金乃於93年8月4日終止兩造之租賃契約，是否發生效力？㈢上訴人主張被上訴人應另給付80萬元和解金，與其履行遷讓房屋義務間有同時履行抗辯之適用，是否可採？㈣原審判決上訴人應給付被上訴人之租金及相當於租金之不當得利是否妥適？㈤本件租賃契約第10條第3項是否即為懲罰性損害賠償金之約定？上訴人請求本院酌減違約金有無理由？㈥被上訴人得否請求上訴人負擔律師之酬金？㈦上訴人以裝潢費用及被上訴人約定給付80萬元之補償費主張抵銷是否有理？六、本院之判斷：㈠被上訴人未聲請辦理系爭26號房屋之變更用途使用執照，是否即係未提供約定使用收益之租賃物交付承租人使用？而上訴人得否就系爭租賃房屋行使拒付租金之同時履行抗辯權？⒈被上訴人未聲請辦理系爭26號房屋之變更用途使用執照，雖未提供約定使用收益之租賃物交付承租人使用，惟上訴人仍為租賃物營業使用，即尚非達不能使用租賃之目的，故上訴人不得就系爭26號房屋行使拒付租金之同時履行抗辯權。 ⑴雖被上訴人主張其無變更系爭26號房屋1、2樓使用執照為補習班用途之義務云云。惟查： ①按「出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。」民法第423條定有明文。此項租賃物之交付與合於約定使用、收益狀態之保持，乃出租人主要義務，故出租人不僅有忍受承租人為使用、收益租賃物之消極義務，並有使其能依約定使用、收益租賃物之積極義務。倘承租人之使用、收益租賃物受有妨害或妨害之虞時，不問其係基於可歸責於出租人之事由或第三人之行為而生，亦不問其為事實上之侵害或權利之侵害，出租人均負有以適當方法除去及防止之義務，此有最高法院著有86年度台上字第3490號判決可資參照。由此規定足知出租人非但應於出租後以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人，並且應於嗣後租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。故於租賃關係存續中保持租賃物合於約定之使用、收益之狀態，亦為出租人之對待給付義務。 ②由兩造不爭執之租賃契約書前言載明「茲因乙方（上訴人）擬承租甲方（被上訴人）之店面以供語文教學、辦公之用」，可知上訴人係為供補習班經營使用而向被上訴人承租系爭26號房屋，且依前開租賃契約書第1條亦明定：「租賃標的物：新竹市○○○路107巷26號（如附圖，即1、2樓）」（見原審卷（一）第16頁），上訴人供為補習班經營用途之標的物，即包括租賃物之1、2樓，兩造訂立租約時共同主觀認知，即為以系爭26號房屋之1、2樓供作上訴人經營補習班之用，應堪認定。 ③惟查系爭26號房屋1樓原核准使用用途為店舖，2樓原核准使用用途為住宅，在未經申請核准變更使用用途為「補習班」前，不得設置補習班教室使用，擅自違反使用者，依建築法第91條第1項第2款規定處罰，且主管機關已去函通知營業場所使用，限期改善等情，此有新竹市政府94年3月25日府工使字第0940025601號函附卷可稽（見原審卷二第73、74頁），是上訴人如將屬店舖之系爭26號房屋1樓，及將屬住宅之系爭26號房屋2樓供做補習班經營使用，將導致受有主管機關課處罰鍰、勒令停止使用、封閉或強制拆除系爭26號房屋1樓、2樓之虞，而無法達成承租經營補習班之目的，依前開說明，被上訴人既係出租人，自負有變更系爭26號房屋1樓、2樓之使用執照，以提供上訴人合於經營補習班使用、收益之租賃物之義務。被上訴人就系爭26號房屋辯以伊並無變更使用執照之義務云云，即無足採。 ⑵上訴人主張被上訴人就系爭26號房屋，既未以合於所約定使用收益之租賃物交付上訴人，是上訴人得為拒付租金之抗辯云云，惟查： ①按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，或雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯，此就民法第264條規定觀之即明。而按租賃物之交付與合於約定使用收益狀態之保持，乃出租人之主要義務與承租人支付租金之義務，彼此有對價關係，如於租賃關係存續中，出租人未盡保持租賃物合於約定使用收益狀態之義務，而致承租人不能達租賃之目的者，承租人非不得行使同時履行抗辯權，而拒絕租金之給付。最高法院76年度台上字第237號裁判意旨參照。職是，即或出租人有未盡保持租賃物合於約定使用收益狀態之義務情事，亦須因而致承租人不能達使用租賃物之目的，承租人始得行使同時履行抗辯而拒付租金，至為灼然。②本件上訴人前於92年12月起即未繳納租金，惟因被上訴人就系爭26號房屋未履行其變更使用執照義務，上訴人乃於93 年5月17日去函被上訴人履行變更使用執照義務（見原審卷一第132至133頁），被上訴人雖未履行，惟上訴人仍繼續使用系爭26號房屋，供經營補習班之用，此為上訴人所無異詞，自堪認定。參上訴人承租系爭22號及111號房屋，已分別約定前者由上訴人自行委請訴外人羅大為營造股份有限公司等將原有1樓用途為店舖、2樓用途為集合住宅使用，變更使用執照用途為補習班使用，並在該址辦理補習班立案登記。後者則約定有變更用途時，由上訴人自行負責，已詳如前不爭執事項欄㈤㈥所示，足見變更使用執照，係可代替之行為，上訴人果要承租系爭租賃房屋經營補習班生意，當可自行辦理變更使用執照，嗣再向被上訴人主張費用抵充，抑或認被上訴人未辦理使用執照變更，有違契約約定，亦可於斯時終止兩造租賃關係，請求損害賠償，詎上訴人不此之圖，仍繼續使用系爭26號房屋，經營補習班生意，易言之，上訴人除於93年5月17日去函被上訴人履行變更使用執照義務並為拒付租金之同時履行抗辯，嗣即不置可否，仍繼續使用系爭租賃房屋，經營補習班生意，則系爭26號房屋雖被上訴人有未盡配合上訴人辦理使用執照變更義務，惟是否因而有致上訴人不能達租賃物使用之目的，不無疑義。 ③上訴人於93年5月17日去函被上訴人須配合辦理變更使用執照，在取得系爭26號房屋變更使用執照前，上訴人仍使用該屋，在此期間雖屬違法使用，惟觀諸主管機關即新竹市政府與兩造間之互動關係，乃上訴人在系爭22號房屋未依原核定之用途使用，及未維護合法使用與其構造及設備安全，違反建築法第73條第2項或第77條第1、3項規定之事項，經主管機關於於93年12月23日查獲上情，乃請上訴人自即日起15日內自行改善完竣，如經該府聯合稽查仍未辦理改善完竣或停止使用時，該府即依相關規定辦理等情，有上訴人提出之新竹市政府94年2月4日府工使字第0940009849號函附卷足憑（見原審卷二第28、29頁），惟該函所指「未依原核定之用途使用，及未維護合法使用與其構造及設備安全」，具體違反情況究係如何？經原審再予函問，新竹市政府復於94年3 月25日以府工使字第0940025601號函覆：該函係依據93年12 月23日新竹市建築物防火避難設施與設備安全檢（抽）查報告表記載，上訴人使用場所地址為科學園路107巷22號及26 號，依該日聯合稽查結果，原核准補習班使用建築物為科學園路107巷22號，而上訴人卻擅自擴大使用科學園路107巷26號為補習班教室，本府工務局遂以前開函知該營業場所使用人限期改善等情（見原審卷二第73、74頁），此為上訴人所無異詞，自堪信憑為真。按上訴人自承租系爭26號房屋後，雖就系爭租賃房屋違規使用，惟主管機關係迄93年12月間始發現上情，並通知使用人限期改善。易言之，上訴人自92 年12月拒付租金，並於93年5月17日去函被上訴人未辦理使用執照變更則拒交租金，惟迄被上訴人於93年8月4日以起訴繕本為終止租約之意思表示時，主管機關並不知上情，上訴人則僅以此為由拒付租金，卻不限期通知被上訴人申辦變更使用執照，亦不願自行變更系爭26房屋之使用執照，而逕仍使用系爭租賃房屋，經營補習班生意，則被上訴人辯以上訴人將22號、26號二間房屋連在一起使用，因為補習班營利登記有扣稅的問題，他們不願辦理變更使用執照登記，是因要節稅等語，尚非全然無據。 ④職是，上訴人持續以系爭26號房屋對外招生經營美語補習班營利，然未受有任何建築法規違法使用處罰之情形下，能否謂上訴人未經核准變更用途使用系爭26號房屋，受有使用、收益損害之情形，且因此無法達成兩造於訂立租賃契約時所預設以系爭26號房屋作為補習班教學、辦公使用，顯有疑義。上訴人復未舉證證明系爭26號房屋有不能達租賃目的之情事，則其辯稱伊可主張同時履行抗辯拒付系爭26號房屋租金云云，自無可採。 ⒉系爭租賃房屋間難認有相互依存之關連性。 ⑴上訴人主張系爭租賃房屋間有相互依存之關連性，被上訴人未聲請辦理系爭26號房屋之變更用途使用執照，即係未提供約定使用收益之租賃物交付承租人使用，而上訴人得就系爭租賃房屋行使拒付租金之同時履行抗辯權云云。 ⑵經查，上訴人係向被上訴人分別承租系爭租賃房屋，並各別簽訂租賃契約書，有租賃契約書為憑，已如前所述，細譯該等租約，系爭111號房屋租賃契約書記載：「茲因乙方（指上訴人）擬承租甲方（指被上訴人）之店面以供語文教學、辦公之用，甲乙雙方同意條款如后：第一條：租賃標的物新竹市○○○路111號（如附圖）其中壹樓之用途為店舖，二樓為住家使用，乙方倘有變更用途時，應自負責任」，既與兩造先前訂立系爭22號、系爭26號房屋租賃契約書第1條記載：「租賃標的物（一）新竹市○○○路107巷22號（如附圖）計六十五點零七坪。（二）地下二層平面停車位編號：計一個（倘乙方不使用車位，無償退回甲方不得藉詞推諉或主張任何所有權利，絕無異議）遙控器FU0感應卡226044,216045,226013」、「租賃標的物：新竹市○○○路107巷26號（如附圖）」內容不同申言之，前開契約，就系爭111號房屋2樓為住家使用，及上訴人倘有變更用途時，應自負責任乙節增列記載，且上訴人前曾就系爭22號房屋委請訴外人羅大為營造股份有限公司等將原有1樓用途為店舖、2樓用途為集合住宅使用，變更使用執照用途為補習班使用，並經上訴人在該址經營補習班，為兩造所不爭，是兩造於訂立系爭 111號房屋租賃契約書時，應有同意如使用系爭111號房屋與原核定使用用途不同時，應由上訴人自行申請變更使用執照之情，方會於租賃契約書中第一條特別記載，俾以辨明兩造間之權利義務關係。 ⑶即或系爭22號及26號房屋，緊臨相近，上訴人甚且嗣後亦有打通使用，惟觀諸系爭租賃房屋訂立時間不同，租金及押租金約定各異，實難認系爭租賃房屋間有相互依存關係，抑且上訴人於租用系爭22號房屋後，再租用系爭26號房屋，或有嗣後擴大營業使用範圍之計劃，惟此乃上訴人個人主觀之認知，要與其和被上訴人分別簽訂系爭租賃契約無涉，另按系爭111號房屋復與前開二間租賃房屋地點相異，更難認上訴人於承租時係要與前開租屋合併使用，故系爭租賃房屋間之租賃關係應依各自租賃契約予以判斷，自無相互依存之關連性。上訴人執詞系爭租賃房屋間有相互依存關係，顯無足取。 ⒊被上訴人主張拒付系爭租賃房屋之租金，並無理由。 ⑴被上訴人就系爭26號房屋雖未聲請辦理變更用途之使用執照，惟上訴人仍為系爭租賃房屋之使用，復未舉證證明系爭26號房屋有不能達租賃目的之情事，是上訴人辯稱伊可主張同時履行抗辯拒付系爭26號房屋租金云云，自無可採。且系爭租賃房屋間並無相互依存關係等情，業如前⒉所述，上訴人就系爭26號房屋已難免其給付租金之義務，故有關本件上訴人主張拒付系爭租賃房屋之租金，更乏所據。 ⑵抑且，上訴人於向被上訴人承租系爭26號、111號房屋後，既未向新竹市政府申請增設教室，況且補習班申請增設教室如遭駁回，在原補習班無任何違規之情事下，應不影響原補習班之立案許可，亦有新竹市政府94年3月23日府教社字第 0940024962號函附卷為憑（見原審卷二第72頁），第查系爭111號房屋兩造約定如上訴人有變更用途時，應自負責任，惟上訴人迄未向新竹市政府聲請變更使用執照。另上訴人於系爭22號房屋立案聲請設立補習班後，就系爭26及111號房屋並未再聲請增設教室等情，為兩造所不爭（參不爭執事項欄㈥㈦所載），故上訴人辯稱：系爭111號房屋因不能取得合法立案，有遭連帶撤銷系爭22號房屋立案核准之虞云云，即與上開函文內容不符，難予採信。故上訴人據此主張同時履行抗辯，拒絕給付系爭租賃房屋之租金，要屬無據。㈡被上訴人主張上訴人遲延給付租金，於93年8月4日終止兩造間租賃契約，應認已發生終止租約之效力： ⒈上訴人主張：本件租賃物為房屋，且租金又係當月1日先行給付，與民法第440條第1項、第2項所指之「每期開始時支付者」，並無二致，故應於遲延給付逾2月時，始得終止租約，惟上訴人係自92年12月份起未繳租金，被上訴人之催告函發出日期為93年1月15日，則被上訴人之催告通知，係於上訴人遲延給付租金未滿兩月時，已先行為之，與上開民法第440條第2項後段之規定不符，其催告自屬不生效力，被上訴人主張終止租約並返還房屋，即非合法云云。 ⒉經查： ⑴按承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於期限內不為支付，出租人得終止契約；又按租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達二個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾二個月時，始得終止契約，亦為民法第440條第1項、第2項分別定有明文。本件被上訴人於上訴人欠繳92年12月及93年1月份等2個月之租金後，於93年1月16日寄發新竹英明街郵局第63號存證信函，催告上訴人給付系爭租賃房屋欠租33萬元等情，有該存證信函及回執附卷可稽（見原審卷一第22至24頁），並於上訴人遲延給付逾2個月後，以起訴狀繕本送達上訴人當日即93年8月4 日作為其終止系爭租約之意思表示到達之日，核與上開規定無悖，是被上訴人主張已終止系爭租賃房屋之租賃契約，足堪採信。 ⑵按依民法第二百五十四條規定，債務人遲延給付時，必須經債權人定相當期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。債權人為履行給付之催告，如未定期限，難謂與前述民法規定解除契約之要件相符。惟債權人催告定有期限而不相當（過短）時，若自催告後經過相當期間，債務人仍不履行者，基於誠實信用原則，應認亦已發生該條所定契約解除權（最高法院74年度第1次民事庭會議（一）決議要旨參照）。雖被上訴人於93年1月16日催告上訴人給付租金時仍未滿2個月，惟上訴人於收到存證信函後逾2個月仍拒不付租金，並已經相當時日，應認已發生催告之效力，上訴人所辯被上訴人之催告不生效力云云，乃卸責之詞，不足為憑。 ⑶至於上訴人另主張以押租金之利息及超過2個月租金一併抵付，故被上訴人於93年1月16日催告給付租金，再於93年8月4日據以終止契約，顯不合法云云。按關於押租金可否請求利息並為抵充租金部分，經查本件兩造就押租金部分並特別約定，且依我國一般交易習慣，通說亦認以押租金不生利息為原則 (吳啟賓著論押租金，法學叢刊9期75、77頁參照)，故上訴人前開所辯，殊乏所據。另有關以押租金抵付租金部分，經查，按土地法第98條擔保之金額 (即押租金)，不得超過二個月房屋租金之總額。已交付之擔保金，超過前項限度者，承租人得以超過之部分抵付房租。出租人非因承租人積欠租金額，除以擔保金抵償外，達二個月以上時，不得收回房屋。土地法第99條及第100條第3款分別定有明文。且土地法第一百條第三款關於擔保抵償租金之規定，雖僅就未定有期限之租賃而設，然在有期限之租賃實具有同一之法律理由，自應類推適用（最高法院44年台上字第516號判例意旨參照）。則上訴人主張以超過二個月租額之押租金抵償租金，尚難認無據，惟上訴人自92年12月起即欠繳租金，至被上訴人於93年8月4日終止租約時，經分別計算出可供抵扣之押租金額，即系爭22號、26號及111號房屋各僅剩可供抵扣之金額為8萬7000元（20萬7000元－6萬元×2＝8萬7000元）、 5萬9000元（15萬9000元－5萬元×2＝5萬9000元）及5萬500 0元（16萬5000元－5萬5000元×2＝5萬5000元），惟上訴人迄93年8月4日時已積欠租金達半年以上，經扣除前開超額之押租金額，上訴人所積欠之租金亦仍達2個月以上，職是，被上訴人為終止租約之意思表示，應認已生效力，上訴人抗辯被上訴人於93年8月4日終止契約顯不合法云云，自無足採信。 ⑷上訴人另辯稱兩造於93年4月7日達成和解而合意終止租約，故被上訴人於93年8月4日之終止租約不生效力云云，經查兩造間雖於93年4月6日 (上訴人誤係4月7日)至新竹市東區調解委員會，就系爭租賃糾紛參與調解，惟因意思表示不一致，故調解不成立 (詳如後㈢所述)，是自無上訴人所稱之已達成和解而終止租約情事，上訴人前開所辯，亦乏所據。㈢關於上訴人抗辯被上訴人應給付80萬元和解金，與上訴人遷讓房屋間是否有同時履行抗辯之適用部分： ⒈上訴人主張：兩造於93年4月6日，在新竹市東區調解委員會協商系爭租賃房屋租賃事宜時，上訴人雖情願搬遷，但因先前投入資金已達700萬餘元，被上訴人應略為補貼，後被上訴人稱願出價80萬元補貼上訴人，此經上訴人於第2日回復同意其出價，已就本件爭議之解決達成和解之合意，故被上訴人應給付80萬元和解金，與上訴人遷讓房屋之間存有同時履行抗辯之適用云云。 ⒉經查： ⑴按所謂同時履行抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付與他方之給付並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。最高法院84年度台上字第1478號裁判要旨可參。準此，上訴人所稱被上訴人應給付和解金與上訴人應遷讓房屋間，顯非基於同一雙務契約而發生，揆之上開說明，顯不發生同時履行之抗辯，是上訴人上開抗辯於被上訴人給付和解金之前，得拒絕遷讓房屋，已乏所據。 ⑵又按對話為要約者，非立時承諾，即失其拘束力；非對話為要約者，依通常情形可期待承諾之達到時期內，相對人不為承諾時，其要約失其拘束力；要約定有承諾期限者，非於其期限內為承諾，失其拘束力，亦為民法第156條、第157條、第158條所明定。查兩造於93年4月6日在新竹市東區調解委員會協商系爭租賃房屋租賃事宜時，被上訴人稱願出價80萬元補貼上訴人，惟上訴人並未當場應允，僅說要回去考慮，而被上訴人負責人當時有表示同意讓上訴人回去考慮，後兩造因沒有意願再談，該事件並未成立調解等情，業據證人即新竹市東區調解委員會調解委員翁秀瓊及甲○○到庭結證明確，並有同前委員會所立之調解不成立證明書乙份附卷足憑（見原審卷一第186至189頁、148頁及本院卷一第128頁）。⑶而上訴人於93年4月6日在兩造調解以後，並未向被上訴人負責人表示同意接受其所提80萬元補償就搬遷之事，亦據上訴人到庭陳述明確（見原審卷二第35頁），即難認上訴人對於被上訴人之要約，有於相當期內為承諾之意思表示，應認被上訴人上開所提80萬元補償上訴人搬遷費用之要約，已於相當期限經過後失其拘束力，故兩造之和解契約並未成立。是上訴人上開辯稱被上訴人應給付80萬元和解金，與上訴人遷讓房屋間存有同時履行抗辯之適用等情，亦屬無據，難予採信。㈣被上訴人得請求上訴人給付積欠之租金或相當於租金之不當得利金額部分： ⒈按給付押租金之目的在於擔保承租人就租賃關係所生之債務之履行，包括租金債務、未盡善良管理人之注意致租賃物毀損滅失之賠償義務等。租賃關係結束後，押租金於扣除承租人未付之租金及應負責之損害賠償後，應返還給承租人。實務上並認為，租賃關係消滅後，承租人如有欠租或其他債務不履行時，其所交付之押租金，發生當然抵充之效力（最高法院87年度台上字第1631號判決參照）。兩造間之租賃契約復經被上訴人於93年8月4日合法終止，則被上訴人主張其得請求上訴人給付自92年12月1日起至本件終止租約之日即93 年8月4日止之租金，自屬有據。按被上訴人於原審時係合併請求上訴人積欠系爭租賃房屋自92年12月1日至93年8月4日止之積欠租金總額，即114萬1000元（40萬1000元＋34萬7668元＋39萬2332元），嗣於本院審理中，因被上訴人於94年 12月7日聲請假執行將系爭租賃房屋取回，乃更正請求將系爭租賃房屋所積欠租金各別計算，並將系爭26號房屋之請求租金由34萬7668元減為34萬6668元，即就1000元部分捨棄請求，核無不可，應予准許。則計算上訴人就系爭租賃房屋之積欠租金應分別為： ⑴系爭22號房屋每月之租金為6萬元，上訴人積欠租金為48萬8000元【（6萬元×8）＋（6萬元÷30×4）＝48萬8000元】，則於扣抵上訴人所交付押租金總額20萬7000元，被上訴人得請求之租金為28萬1000元（48萬8000元－20萬7000元＝28萬1000元）。 ⑵系爭26號房屋之租金為5萬元，上訴人積欠租金為40萬6668 元【（5萬元×8）+（5萬元÷30×4）＝40萬6668元】，則於扣抵上訴人所交付押租金總額15萬9000元，被上訴人得請求之租金為24萬7668元（40萬6668元－15萬9000元＝24萬 7668元）。 ⑶系爭111號房屋之租金為5萬5000元，上訴人積欠租金為44萬7332元【（5萬5000元x8）+（5萬5000元÷30×4）=44萬733 2元）】，則於扣抵上訴人所交付押租金總額16萬5000元，被上訴人得請求之租金為28萬2332元（44萬7332元－16萬5000元＝28萬2332元）。 ⑷職是，被上訴人得請求之租金金額，應共係81萬1000元 (即前開三項金額總和)，原審未審酌租約已經被上訴人合法終止，僅就超過2個月部分之押租金扣抵租金，而疏未將被上訴人仍持有2個月部分之押租金部分，併予扣抵，自有未洽。 ⒉而按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第231條定有明文，經查，系爭租賃房屋因上訴人拒不付租金已達2期，經被上訴人於93年8月4日以起訴狀繕本送達為終止兩造租約之意思表示，故被上訴人請求上訴人給付所欠系爭租賃房屋之租金利益（即92年12月1日起至93年8月4日止），扣除上訴人所交付押租金總額，及自繕本送達翌日起算之遲延利息，核屬有據。 ⒊又按不當得利請求權，係以使利得人返還其所受利得為目的，非以相對人所受損害之填補為目的，故與損害賠償請求權不同。是倘承租人於租賃契約終止後仍繼續占有該租賃物，縱出租人無利用租賃物之計劃，惟承租人既於租賃契約終止後繼續無權占有該租賃物，其占有該租賃物即受有相當於租金額之利益，則出租人即受有相當租金之損害，承租人自應返還不當得利予出租人。本件兩造租約已經93年8月4日經被上訴人終止發生效力，已如前述，職是上訴人既於租賃契約終止後，仍繼續占有系爭租賃房屋不為返還，上訴人即受有相當於租金額之利益，被上訴人自得依據不當得利規定，請求上訴人給付自93年8月5日起，使用系爭租賃房屋受有相當於租金之利益，堪予認定。茲以系爭租賃房屋因被上訴人聲請假執行之故，已於94年12月7日返還被上訴人，故被上訴人請求上訴人自終止租約後之93年12月3日起至94年12月7日，按月給付被上訴人16萬5000元，即共200萬7500元（計算式詳如本院二卷第195及215頁後），上訴人就前開計算之金額復不爭執 (參不爭執事項㈩)，是被上訴人前開請求亦屬有據，應予准許。㈤本件租賃契約第10條第3項是否即為懲罰性損害賠償金之約定，上訴人請求酌減違約金有無理由： ⒈按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第二百五十條第二項規定，視為賠償性違約金。最高法院86年台上字第1620號裁判意旨參照。 ⒉經查，兩造所簽訂系爭租賃契約書第10條第3項約定：「乙方（上訴人）如未能於租期屆滿或租約終止日後交還租賃物者，應支付甲方（被上訴人）自終止日起或租期屆滿後之翌日起算至遷出日為止，按月依原租金金額二倍計算之損害金予甲方。」，揆其內容係在約定上訴人違約時，被上訴人得請求約定之數額，作為損害賠償，並無提及是否有違約時作為懲罰之用，故此部分違約金性質應認係損害賠償額之預定，而非屬懲罰性違約金，被上訴人既已依179條規定請求上訴人給付相當租金之不當利得損害，該不當利得之損害，核與兩造所訂租賃契約第10條第3項之約定性質相當，則在被上訴人並未能舉證證明另遭受其他重大損害時，其再依該條款請求賠償損害，自屬重複請求，不應准許。原審未探求兩造訂約之真意，逕認該條項之約定為懲罰性違約金性質，殊嫌速斷，自有未洽。又被上訴人既不得依前開約定請求違約金，是有關違約金是否過高，要否酌減之爭點，即無併論必要，附此敘明。㈥被上訴人得否請求上訴人負擔律師之酬金部分：查兩造所簽訂租賃契約第12條約定：「……又因涉訟所繳納之訴訟、律師費用等，均由違約方負責賠償。」，則本件租賃契約上訴人為違約之一方，是被上訴人依該約定，請求上訴人給付其支付本件訴訟之律師費用5萬元，既提出律師公費收據附卷可稽，且為上訴人所不否認，是被上訴人請求上訴人給付其支付律師報酬5萬元，核屬有據，應予准許。至原判決主文第5項之請求利息起算日部分，被上訴人於本院更正請求即捨棄自93年8月5日起至93年12月2日起，核無不合，應予准許。㈦上訴人以裝潢費用及被上訴人約定給付80萬元之補償費主張抵銷是否有理？ ⒈上訴人主張被上訴人聲請假執行，已於94年12月7日交還系爭房屋，則被上訴人應給付搬遷補償費80萬元，並以此主張抵銷云云，惟兩造之和解契約並未成立，已如前㈢所述，上訴人對於被上訴人既無該80萬元之債權存在，自無從行使抵銷權。 ⒉又上訴人另主張不能利用陽台空間開班而受有每月1萬元之租金損害，及原定使用5年而花費700萬元裝潢費用，卻僅使用2年即不得不報廢，自難謂非因被上訴人之債務不履行，而受有約420萬元之財產上損失，上訴人均得依債務不履行之規定，請求被上訴人賠償損害，並以此與被上訴人所主張之債權抵銷云云，然為被上訴人所否認，雖被上訴人未聲請辦理系爭26號房屋之變更用途使用執照，即係未提供約定使用收益之租賃物交付承租人使用，惟上訴人不得再主張同時履行抗辯而拒付租金，業詳如前㈠所述，且裝潢費用亦係上訴人供營業之用而自行花費，亦與被上訴人無涉；縱認上訴人因被上訴人之債務不履行而受有財產上損害，惟數額若干，未舉證以實其說，僅空言主張受有每月1萬元之租金損害及約420萬元之裝潢費用損失，亦難採信。七、綜上所述，被上訴人請求上訴人應將系爭租賃房屋騰空遷讓，將之返還予被上訴人，並分別給付所積欠租金各28萬1000元、24萬7668元、28萬2332元，合計81萬1000元，及自93年8月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨給付200萬7500元，給付5萬元及自93年12月3日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。至逾此所為請求部分，即：原判決㈠主文第二項命上訴人給付超過81萬1000元及法定利息部分，㈡主文第四項命給付違約金18萬2500元部分㈢主文第五項命給付超過93年8月5日起至93年12 月2日之利息部分，均為無理由，應予駁回。又上開應准許部分，兩造分別為准、免假執行之聲請，亦應依法准許。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　31　　日民事第14庭審判長法官許正順法官張蘭法官魏麗娟正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　96　　年　　6 　　月　　4 　　日書記官鐘秀娥附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院94年度上字第812 號

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