臺灣高等法院94年度上國易字第24號

• 裁判案由: 國家損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 95 年 05 月 09 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　94年度上國易字第24號上　訴　人　樓惠英即爆米花企業社
訴訟代理人　李文中律師
林佩儀律師
上　一　人
複代理　人　曾　嘉
被上　訴人　桃園縣政府警察局
訴訟代理人　甲○○
訴訟代理人　陳德義律師
上列當事人間國家損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年6月24日台灣桃園地方法院93年度國字第7號第一審判決提起上訴，本院於95年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被上訴人之法定代理人原為王隆，業經內政部於民國（下同）95年 3月30日以台內字人字第0950008155號函核定由甲○○擔任，此有被上訴人網站資料、被上訴人95年 3月31日桃警人字第0950011574號函等在卷可稽（本院卷第95頁、第97頁），茲甲○○已向本院聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第170條、175條規定相符，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：
㈠、伊原在桃園縣桃園市○○路196號 2樓之1經營爆米花遊樂場，所擺設者均非教育部公告查禁之機具，乃被上訴人所屬桃園分局大樹派出所員警於88年 4月23日19時許，於未取得搜索票前，即入內搜索取締，將伊擺設在店內娛樂性電動機具46台違法查扣，並將現場負責人樓惠誠、員工蒙啟華、徐玉英、鍾靜芬及遊客蔡慶益等5人（下稱樓惠誠等5人）以涉嫌賭博罪移送法辦，案經法院判決無罪確定在案。
㈡、教育部於88年 3月11日修正公布之「遊藝業輔導管理規則」雖不能拘束司法機關對賭博犯罪行為之認定，然卻為電動玩具經營業者所遵循之依據，伊信賴上開規則而經營合法之遊藝場，即應受保障，且教育部既已明文公告查禁機具之種類，則伊所擺設者，顯然非禁止擺設之機台，被上訴人所屬員警明知伊所擺設者並非查禁之機具，竟未依法執行職務，而予以違法扣押，係故意侵害伊之權利；縱無故意，亦有未盡注意義務，而有重大過失致伊權利受損，兩者間具有相當因果關係，被上訴人應負國家賠償責任甚明。
㈢、伊店內之電玩機具遭違法查扣期間，無法營業，惟仍須按月給付租金並受有營業損失，此係被上訴人所屬桃園分局大樹派出所員警行使公權力，因故意或過失不法侵害權利所致，經依國家賠償法第2條第2項前段之規定向被上訴人請求賠償，惟遭被上訴人於92年 9月30日拒絕賠償，因而提起本件訴訟，請求被上訴人賠償伊所受無法營業仍按月繳付租金之支出損害及營業損害計新台幣（下同）80萬元。爰聲明：㈠被上訴人應給付上訴人80萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：
㈠、訴外人樓惠誠前雖曾向伊請求賠償「遊樂場租金提前解約支付違約金36萬元」及「營業損失50萬元」，惟上訴人未依法先向伊為書面請求，即提起本件訴訟，且所請求者則為「無法營業仍按月繳付租金之支出損害2,866,500元 」及「營業損失232萬元」，與國家賠償法第10條第1項規定不符，其起訴之要件顯有不備。
㈡、本件系爭電玩機具雖非教育部公告查禁之種類，然上訴人卻以之與客人玩賭決定輸贏，且上訴人之職員及顧客均稱獎品無兌換之上限，伊所屬員警據此認其等涉犯賭博罪之嫌，遂依刑事訴訟法規定，逕行調查犯罪嫌疑人及蒐集證據，此乃依法令之行為，是伊所屬員警並無不法行為，與國家賠償法第2條第2項前段規定並不相符，何況上訴人遊樂場係因無法取得電動玩具遊樂場之執照，及因經營不善而自行停業，其並無所謂租金支出及營業損失等損害等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人80萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人自87年 7月起，受讓爆米花企業社之經營權，於桃園縣桃園市○○路196號 2樓之1經營「爆米花遊樂場」。㈡88年4月23日晚上7時許，被上訴人所屬桃園分局大樹派出所員警至爆米花遊樂場營業處所，以上訴人經營賭博電玩業為由，查扣店中電動機具共46台、現金2,200元、彩票143張，及兌換獎品登記表1張，並以樓惠誠等5人涉有賭博罪嫌，移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。㈢樓惠誠等 5人，經原法院刑事庭90年度易字第1864號判決無罪，及本院91年度上易字第2929號判決駁回檢察官上訴，全案因而無罪確定。
五、本件上訴人主張：伊在桃園縣桃園市○○路196號 2樓之1經營「爆米花遊樂場」，店內所擺設之電玩機台均非教育部公告禁止擺設之機具，乃被上訴人所屬桃園分局大樹派出所員警於88年 4月23日19時許，未持搜索票，逕自入內將伊之電動機具46台，予以違法扣押，並將現場負責人、員工及遊客等人以涉嫌賭博罪移送法辦，案經法院判決無罪確定在案。伊遭違法查扣期間，致無法營業，惟仍須按月給付租金並受有營業損失，此係被上訴人所屬桃園分局大樹派出所員警行使公權力，因故意或過失不法侵害權利所致，爰依國家賠償法第2條第2項前段之規定，請求被上訴人給付80萬元本息。然此為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯，是本件應審酌者厥為：㈡上訴人請求國家賠償程序是否合法？㈡被上訴人所屬警員扣押上訴人電玩機具之程序有無違法？茲分述如下：
㈠、上訴人請求本件請求國家賠償賠之程序是否合法？
⑴、按「賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協調，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴」國家賠償法第11條第 1項前段定有明文。被上訴人抗辯：本件提出賠償請求者係樓惠誠，並非上訴人本人，上訴人並無踐行以書面向伊請求賠償程序，自不得提起本件訴訟云云。然查，本件原係樓惠誠以自己之名義提出賠償請求，惟被上訴人認應以樓惠英名義提起，始為適法，故樓惠英乃於92年 9月25日以其個人名義獨立提起賠償請求，被上訴人機關則以92年9月30日桃警秘字第092000691 4 7號函回覆上訴人，拒絕上訴人之請求，有上訴人賠償請求書、92年 9月30日桃警秘字第0922006914 7號函、92年9月16日桃警秘字第0920012993號函、92年桃警法賠字第2號拒絕賠償理由書、掛號郵件回執等影本等在卷可憑（原審卷第23頁、第61頁─第65頁、第69頁）。是本件上訴人自已踐行向被上訴人為書面請求賠償之程序。
⑵、被上訴人雖又抗辯：上訴人於請求賠償書中請求賠償之項目及金額與本件起訴主張之金額不合，伊既未實質審查，故上訴人之起訴不備要件云云。惟查：被上訴人拒絕上訴人賠償請求書之理由，係以其所屬員警查扣上訴人機具之行為，並無違法云云。既被上訴人已先否認其並無成立賠償責任，是次順位賠償項目、賠償範圍、金額等問題，自無可能再經被上訴人實質審查，可由被上訴人拒絕賠償書中隻字未提上訴人請求之項目、金額等節可證，是被上訴人抗辯上訴人起訴主張之項目、金額不同，未給予其審查之機會，起訴程序要件不備云云，顯非可採。況上訴人請求之基礎事實均為同一，是其提本件訴訟，程序上並無不合。
㈡、被上訴人所屬警員扣押上訴人電玩機具之程序有無違法？
⑴、按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任」，國家賠償法第2條第2項前段，定有明文。該條賠償責任之構成，必須公務員於執行職務行使公權力時，有故意或過失「不法」侵害人民之自由或權利，始足當之。苟公務員之行為無「不法」情事，自難令負國家賠償責任，又所謂「不法」係指公務員之行為明顯抵觸法律規定而言，若公務員之行為無違法情事，縱有「不當」，亦與「不法」之構成要件有間，自不能課國家以賠償責任。（最高法院81年度台上字第 274號判決參照）。
⑵、次按刑法第266條第1項賭博罪所謂之「賭博」，乃以未知之不確定之事實決勝負，以爭取財物輸贏之行為，即以偶然輸贏決定財物得喪之謂。是以，凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為賭博，其方法並無限制，與用之為賭具者為何物、違法與否，並無關係。此觀司法院院解字第3326號解釋謂「賽馬本屬技術競賽；惟其附售彩券，如未經政府允許者，應成立刑法第269條第1項之罪」足明，是以並不因作為賭具之物非屬公告禁止之機具，即可不構成賭博罪。是系爭電玩機具是否經教育部公告查禁，與是否構成賭博無關，難謂不得扣押。本件是否構成國家賠償在於被上訴人所屬員警執行職務時有無不法行為，而非在於上訴人所擺設者是否屬賭博性電玩機具，上訴人主張其所擺設者既非教育部公告查禁之機具，自應受保障云云，顯非可採。
⑶、本件上訴人所經營之「爆米花遊樂場」電子機具遊樂場，於88年 4月23日，經被上訴人所屬員警前往臨檢，而發現上訴人擺設電動玩具機具46台，利用上開機具與不特定之顧客賭博，並有賭客持彩票兌換獎品之情事，具有賭博之犯罪嫌疑，除依據樓惠誠等 5人之供述外，並有現場查扣之電玩機具46台、彩票143張、兌換獎品登記表乙張、現金2,200元為佐，因而將上開查扣之物及涉嫌人等併同案件移送台灣桃園地方法院檢察署偵辦，並將扣押之物品交由該署贓證物庫保管等事實，業經本院依職權調取臺灣桃園地方法院檢察署88年度偵字第6639號偵查卷全卷核閱屬實。是上訴人所經營之遊樂場，既有上開電動機具、現金、彩票及獎品兌換單等物品，且有客人正在兌換獎品等情，外觀上為被上訴人所屬員警認已涉有賭博情事，揆諸上揭說明，被上訴人機關所屬員警之搜索、扣押偵查行為，係為合乎法令之行為，並無不法侵害上訴人之情事。
⑷、上訴人以系爭電玩機具與不特定之人，以未知之不確定事實以決定勝負，雖以兌換獎品方式為之，但無兌換上限，此分據樓惠誠等 5人於警詢時陳述明白，（台灣桃園地方法院檢察署88年度偵字第6639號偵查卷第2頁、第7頁、第10頁反面、第13頁反面、第19頁反面）。雖樓惠誠於原法院刑事案件審理時均改稱兌換獎品有上限，上限是1萬分 ，可兌換小家電果汁機云云（原法院90年易字第1864號卷第37頁）。然依其所提出之兌換獎金清單所示，並無其所謂小家電獎品之項目，此有該獎金清單可稽（原法院88年桃簡字第 567號卷第23頁）。而法院訊以「如果有5萬點，可否每天換1萬點」時，樓惠誠、蒙啟華均答稱「可以」等語（同上桃簡字卷第37頁、第39頁）；另法院訊以「有沒有登記客人所兌換的獎品」時，徐玉英答稱「剛開始有，後來就沒有了」等語（同上桃簡字卷第40頁）。其5萬點既可全數兌換獎品 ，則其彩票兌換獎品即屬無上限，殆無疑義。綜上可知，樓惠誠等人確涉有賭博罪嫌。被上訴人所屬員警，認上訴人所經營之遊樂場涉有賭博嫌疑，而將系爭電玩機具查扣，於法並無不合。至樓惠誠等 5人嗣雖經原法院刑事庭及本院刑事庭以罪證不足而為無罪之諭知，然此乃法院就各項證據資料取捨後之認定結果，非被上訴人所屬員警執勤扣押當時所能判定，又有法律素養之檢察官於偵查後尚且認定樓惠誠等 5人涉有賭博罪嫌，而將之提起公訴，又何能期待被上訴人所屬員警對法律之適用能完全正確無誤，是不能僅以該賭博案經判決無罪，即認被上訴人所屬警員有違法執行職務之事實。
⑸、上訴人又以本件被上訴人所屬員警未持搜索票即入內查緝賭博並扣押機具，係屬違法偵查，自應負國家賠償之責云云。惟按：有下列情形之一者，司法警察或司法警察官雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所。三、有事實足信有人在內犯罪而情事急迫者。前項搜索，應於24小時內，呈報檢察官或法院；又可為證據或得為沒收之物，得扣押之。90年 1月12日修正前之刑事訴訟法第131第1項、第 2項、第133條第1項分別定有明文。本件被上訴人所屬員警於執行臨檢勤務時發現上訴人之遊樂場擺設電動機具，現場有賭客以彩票兌換財物，客觀上有事實足信有人在內犯賭博罪，若不加以搜索扣押，該賭客有逸脫之可能，是以逕行搜索之方式查緝犯罪，扣押系爭電動機具，並立即陳報該管檢察官，此有刑事報告移送書、逕行搜索結果報告書等附卷可稽（偵查卷第 1頁、第23頁）。準此，被上訴人所屬員警執行搜索、扣押之程序，並無違法可言。
⑹、另依上開88年度偵字第6639號偵查卷所附資料可知，被上訴人所屬桃園分局於88年 4月24日以桃警分刑字第1098號刑事案件報告書依賭博罪將犯罪嫌疑人樓惠誠及系爭電玩機具等物品並檢附逕行搜索結果報告書一併移送台灣桃園地方法院檢察署，嗣經內勤檢察官訊問後，諭知樓惠誠等 5人現金交保，系爭電玩機具等物品則予以扣押入贓物庫，此有扣押物清單、贓物款收據、點名單等可參（同上偵查卷第28頁─30頁、第34頁）。被上訴人所屬員警既依法呈報檢察官，而檢察官偵訊後亦諭令樓惠誠第 5人以現金交保，贓物予以扣押入庫，益證被上訴人所屬員警執行職務並無不法情事，自無侵害上訴人權利可言。
六、綜上所述，本件被上訴人所屬員警於執行職務行使公權力時，並無故意或過失不法侵害上訴人權利之事實。從而，上訴人依國家賠償法第2條第2項前段規定，請求被上訴人賠償其因遭扣押而無法營業之租金損失及營業損失等共計80萬元本息，即屬無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　5 　　月　　9 　　日民事第十五庭審判長法　官　黃騰耀
法　官　許文章
法　官　黃國永
正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　5 　　月　　11　　日書記官 葉國乾