94年度上易字第510號｜民事：損害賠償｜裁判日期：95 年 03 月 29 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 94年度上易字第510號上　訴　人　昊亞有限公司法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　張建鳴律師鄭昱廷律師被上訴人　甲○○ 丁○○ 共　　　同訴訟代理人　應明銓律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年5月12日臺灣板橋地方法院93年度訴字第1456號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮，本院於95年3月22日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，且為第二審程序所準用。民事訴訟法第446條第1項、第255條第2項、第463條分別定有明文，且為最高法院29年上字第359號判例所肯認。查上訴人於上訴聲明狀求為被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）122萬2734元，及自本件訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院（一）卷第9頁）；嗣減縮求為被上訴人應給付上訴人122萬2266元，及自上訴聲請狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院（一）卷第63頁、第74頁、第125頁）；係屬減縮應受判決事項之聲明，且被上訴人對之無異議，而為本案之言詞辯論，應視為同意，先此敘明。貳、實體方面一、上訴人主張：緣被上訴人甲○○（下簡稱甲○○）自民國89年6月即任職於上訴人，初僅擔任生管職務，毫無任何業務經驗。經上訴人法定代理人丙○○（下簡稱丙○○）及其妻即上訴人經理許婉真（下簡稱許婉真）之栽培，給予充分授權，終使甲○○成為獨當一面之業務人員。然甲○○竟自恃業務經驗豐富，開始圖謀不軌，利用擔任上訴人業務經理一職，利用其職務權限，自91年7月間起至92年9月份止，連續多次以電話或面談方式，向上訴人往來廠商即訴外人聖達針織社（為獨資組織，負責人乙○○，下簡稱聖達針織），以不給回扣就不下單之方式，向聖達針織強行索賄，迫使聖達針織為求得訂單，而不得不聽令於甲○○。甲○○以每件（片）1至20元不等之單價收取回扣（詳如附表所示），致使上訴人陷於錯誤與聖達針織成立契約，致支付原本毋需支應之費用，造成上訴人生產成本提高，且無法向下游廠商接單生產等損害。而後再由聖達針織將上訴人本毋需給付之費用（即佣金部分），交付予甲○○。另丁○○（下簡稱丁○○，與甲○○合則簡稱被上訴人）為甲○○之夫，亦曾多次協同甲○○前往聖達針織洽談收取回扣事宜，並多次與甲○○共同收受回扣，顯見被上訴人間有行為分擔與犯意聯絡，屬刑事共同正犯，亦為共同侵權行為人。爰基於侵權行為法律關係，求為命被上訴人連帶給付上訴人122萬2734元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。二、被上訴人則以：甲○○自89年6月間起至93年4月份止任職上訴人，因上訴人本係從事平織布業務，並無從事針織布業務，其後借重甲○○專長及經驗，逐漸由僅2人之規模擴充發展成為8位員工之局面。其間甲○○努力付出，甚至自費代墊車馬費、通訊費、交際費等，方得使上訴人業務迅速成長。然上訴人非僅從不給付甲○○所墊支之車馬費、通訊費、交際費等、或給付任何加班費，甚至連勞動基準法規定之特別休假亦不給予，且對甲○○於任職時所承諾之將部門盈餘25%提撥作為甲○○及其他員工之業績紅利獎金之承諾，亦食言之。於90年過年前後，上訴人依約發給甲○○包括業績紅利獎金及年終獎金共計32萬3000元。91年過年前後，上訴人即食言，未依原先約定而只發給甲○○業績紅利獎金及年終獎金共27萬元。至92年過年前後，上訴人竟不守承諾，只發給年終獎金，而對於業績紅利獎金則藉詞推託分文未付。甲○○遂於93年3月間向上訴人提出辭呈，上訴人法定代理人雖予挽留，但甲○○婉謝慰留，不意此舉竟觸怒丙○○，且得知甲○○辭職係為幫助同為上訴人競爭對手之丁○○時，便改口對客戶聲稱係甲○○收受賄款，並侵占上訴人財產云云。上訴人在查無甲○○侵占財物之任何證據下，於93年4月5日藉甲○○利用上訴人紙張為丁○○影印之詞，宣稱開除甲○○，並以甲○○對上訴人造成嚴重損害為由，剋扣甲○○93年3月份薪水及前述業績紅利獎金不發。上訴人一方面開始對被上訴人進行訴訟，一方面向廠商以停止下單為威嚇，要求廠商出面對甲○○作收受回扣之不實指證，因聖達針織規模較小，希圖仰賴上訴人訂單，乙○○方於上訴人之威脅利誘下同意出面對甲○○作不實指述。然上訴人聲稱回扣佣金金額高達貨款金額20%至30%，不禁令人懷疑聖達針織之利潤，豈有如此豐富？如乙○○長期持續負擔如此沉重之回扣佣金壓力，豈有可能不向丙○○揭發之理？況決定下單給聖達針織者，不只甲○○1人而已。甲○○於任職上訴人前，即有下單予聖達針織，而在甲○○89年6月至上訴人任職後，便介紹上訴人下單予聖達針織，倘被甲○○有收受回扣，何以非自89年6月起即開始收受回扣，而係待上訴人所稱之91年7月才開始給回扣？倘甲○○果有持續收受聖達針織之回扣，當無減少下單予聖達針織之事？況甲○○任職上訴人至93年4月份，在此之前均一直有下單給聖達針織，則何以聖達針織乙○○自92年10月後即毋庸再支付回扣予甲○○？顯與常理相違。再者，甲○○與乙○○電話對話錄音帶及譯文，乙○○已於刑事案件中證述關於其所出具聖達針織與上訴人間貨款明細資料，只是證明其與上訴人間做了多少生意，領多少錢而已，僅係為了作帳及記錄與上訴人往來之貨款，非如上訴人所稱係用來記錄其給予甲○○多少回扣。事實上，乙○○在上訴人以不清償對其之貨款債務（即乙○○所得對上訴人請求之工繳），對乙○○施加壓力，以要求乙○○作出不利於甲○○之證述，其證言自無足採等語，資為抗辯。三、本件經原審判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴（超過122萬2266元本息部分，因上訴人為訴之減縮，業已確定，詳如壹所示），聲明為：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應連帶給付上訴人122萬2266元及自上訴聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執之事實（見本院94年7月26日準備程序筆錄）（一）甲○○及丁○○為夫妻關係。（二）甲○○自89年6月間起至93年4月5日止任職上訴人，並擔任上訴人之業務人員。丁○○則從未任職於上訴人。（三）上訴人向原審刑事庭對被上訴人提起背信等自訴案件（下稱刑事案件），嗣經原審刑事庭於94年3月22日以93年度自字第37號刑事判決，判決被上訴人均無罪在案。目前繫屬於本院刑事庭（94年度上易字第936號）。（四）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正之原審93年度自字第37號刑事判決附卷可稽（見原審卷（二）第34至40頁），自堪信為真實。五、本件經本院於94年7月26日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院同上筆錄，並依本院論述之先後順序而調整其次序，先此敘明）（一）被上訴人於91年7月間起至92年9月份止，是否向其聖達針織收取回扣？其金額是否達122萬2266元？１、乙○○之證詞是否可採？上訴人有無威脅利誘乙○○出庭作偽證？上訴人是否曾積欠證人乙○○工繳？乙○○於被上訴人提出之錄音帶及其譯文（下分別簡稱錄音帶、錄音譯文）所述之真意為何？有無受甲○○逼迫或誤導？２、貨款明細（原審（一）卷第17至22頁反面）及索佣明細（原審（一）卷第11至16頁）是否真正？可否作為被上訴人索佣之證明？甲○○是否有決定下單之權限？３、可否依據甲○○離職前後，聖達針織貨款明細中色紗託織單（本院（一）卷第31頁至第35頁、上證1-2、1-3，下簡稱系爭託織單）上之工繳，證明被上訴人索佣？（二）上訴人受有何種損害？應該如何計算？（三）上訴人之損害與被上訴人收取回扣佣金間是否有相當因果關係存在？（四）甲○○離職之原因為何？被上訴人關於獎金給付及積欠薪資之陳述是否實在？六、茲分別論述如下（一）上訴人主張：被上訴人於91年7月間起至92年9月份止，向聖達針織收取回扣122萬2266元云云，無法舉證以實其說，不足採信。１、證人乙○○之證言，不能採為被上訴人向聖達針織收取回扣之證據。（１）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又按以侵權行為為原因，請求回復原狀或損害賠償者，應就其權利被侵害之事實負立證之責，最高法院19年上字第38號判例意旨可參照。本件上訴人係依侵權行為之法律關係（見本院（一）卷第55頁），主張被上訴人有侵權行為事實，應負連帶損害賠償責任，但為被上訴人所否認，揆諸上開法條及判例所示，應由上訴人就該侵權行為事實之存在，負舉證之責，先此指明。（２）次按人證為不可代替之證據方法，故民事訴訟法對於證人之資格，未設任何限制。然關於證言證據力之強弱，尚因證人各項背景因素之不同，致影響其證言之信用，甚難以劃一之標準，而定證言之取捨。故關於證人證言之證據力，應由法院依民事訴訟法第222條規定判斷之。又證人之陳述，與應證事實無關者，固不生取捨之問題。如證人之陳述影響應證事實之有無，法院對之為判斷時，除不得違背經驗法則外，並應斟酌：證人之身心發育及精神狀態；證人之地位及素行；證人之知識及經驗；證人之陳述能力；證人與當事人間之特殊關係；證言與證人本身之利害關係；證人陳述時之表情及舉止；陳述前有無經具結程序；證人與物證之比較；證言前後之矛盾等項（參吳明軒著中國民事訴訟法，第934頁）。查乙○○為聖達針織之負責人，為上訴人供應商，與之有經濟上之利害關係。設被上訴人果有對乙○○收取回扣，就乙○○而言，亦有經濟上之不利益。但乙○○之證言為上訴人最主要之證據方法，以被上訴人之角度觀察，亦為其最不利之證據方法。是故，關於乙○○證言是否可採，自應就上開原則而為斟酌。（３）經查，審諸乙○○結稱：「（問：（提示原審卷第10至16頁）索佣明細表共143筆，是否能提出存摺記錄或相關資料，證明有給甲○○這些佣金的金錢來源？）因為甲○○要求要給現金，上訴人的支票兌現之後，我大概過一、二天，就會至銀行去把錢領出來給甲○○，都是同一家銀行。我的往來銀行是板信銀行華江分行，只有二個帳戶，一個是甲存、一個是活存，戶名都是聖達針織社。我是從這二個帳戶領出來給甲○○的。我是每個月給他一次，所以一個月一筆。總共給了十二次，91年前幾個月有先給她，但92年以後領到錢才給她。」等情（見本院（一）卷第79頁）以觀，顯見乙○○已明確證述：伊係於上訴人之貨款支票兌現後，經過1、2日，至板信銀行將錢領出交給甲○○，前後共12次，除91年前幾個月有先給外，92年之後均為領到錢才給云云。（４）然經本院向板信商業銀行調取聖達針織之交易明細（見本院（一）卷第185頁至第193頁，下簡稱交易明細），比對如附表（由上訴人依乙○○陳述及提供之貨款明細製作而成）之日期、金額，竟無一相符，足見乙○○之證言，與物證（交易明細）不符，已難置信。上訴人雖以：由10萬元以上之佣金部分，可見其證言與交易明細相當云云。惟查，乙○○上開陳述內容，並未以10萬元以上為限界，上訴人強以：金額較小，身邊現金足以支付云云，而為之解釋，亦與常情有間，蓋乙○○未為此陳述，況乙○○身邊是否有高達9萬5千元（92年1月3日）、6萬9千元（92年9月2日）、4萬7千元（92年9月14 日）之現金，亦滋疑義。且以交易明細觀之，乙○○支出或存入現金超過5萬元部分比例非多，顯見乙○○未有將鉅額現金放置身邊之慣習。又10萬元以上部分，91年10月11日及92年3月17日，交易明細均無對應之領出資料，更見乙○○上開證言有瑕疵存在。至92年6月11 日係領出32萬，與佣金10萬5812差距甚大；92年11月11日之佣金合計為37萬3498元，與92年11月11日領出之33萬亦不符合；93年1月6日佣金11萬4664元，則不僅金額與上訴人主張之14萬元不同，日期亦不符。綜是以觀，足徵交易明細與乙○○之證言內容，可謂全不相符。本件有無交付佣金，乃為最重要之爭點，但乙○○之證言竟與交易明細不符，其證言是否可採，實有重重疑雲。（５）經本院當庭播放錄音帶（兩造並當庭核對譯文是否相符），乙○○並陳稱：「（問：錄音帶及譯文之內容是否真正？有無受被上訴人甲○○逼迫或誤導？）此錄音帶的男生部分是我的聲音沒有錯。但當時他總共撥了十幾通電話，我有些回答是應付她的，而有些是她自己在講，有些話是照她的意思在講，避免她再騷擾我。印象中，那時收訊不是很好，有斷訊之後再接，我不知她有沒有重撥，大約是下午3至5點，那些男聲都是我講的話。」云云（見本院（一）卷第76頁）。惟查，綜觀甲○○於錄音帶譯文（見原審（二）第20頁至第23頁）對談過程中，未見有何強暴、脅迫或施以其他恫嚇之詞，並無乙○○於刑事案件所稱之逼迫行為。又本院函查甲○○、丁○○之室內及行動電話之通話記錄，因時效超過，無法查悉甲○○曾多次撥打電話騷擾乙○○。縱甲○○曾多次撥打電話，但此種騷擾之強度，衡情應不致於影響乙○○之自由意志，乙○○應無謊稱上訴人積欠工繳或為其他不必要陳述之理。質言之，乙○○工繳之給付而有受制於上訴人之虞，反較符於常情。準此以觀，乙○○於錄音帶所為之陳述，應無受被上訴人甲○○逼迫或誤導之可能，堪予確定。（６）再者，錄音譯文中，乙○○分別有「之前你走了之後，我的工繳應收的工繳有好幾個月都沒有領，至少有3、 40萬在那邊」；「（甲○○問：「不然那些蓋章、簽名是什麼意思？）蓋章簽名是說我帳單跟你公司做多少生意，領多少錢，領幾筆蓋幾筆，這當然是理所當然的事。」；「（乙○○與甲○○談及關於上訴人委任律師至聖達針織社取得原證一之聖達針織社貨款明細資料影本12紙乙事）今天我也怕啊，那時候我的應收帳款慢了兩個月不給我收，我怕跑三點半，我怕收不到。」，比對上訴人於原審所提給付聖達針織給付貨款資料可知，就93年3月份貨款，上訴人係於93年5月18日方交付發票日93年6月8日支票以為支付，關於93年4月份貨款上訴人則係於93年6月14日始交付發票日為93年7月8日支票予聖達針織，以下各月份均類似情形。換言之，乙○○係於距離實際交易月份後2個月才向上訴人請款，上訴人實際付款之時間則約在請款後次月。而甲○○係於93年4月5日自上訴人公司離職，以上開時間推算，上訴人所提該份付款資料，僅係背信刑事案件提起自訴後之款項支付，顯見乙○○之立場因上訴人之付款意願，而有受制於上訴人之可能。（７）況且，乙○○於本院證稱：「（問：上訴人是否曾經委任律師到你的地方去拿資料？）開庭之後，上訴人之法代有過去我那邊說要補資料。從來沒有律師到我那邊拿資料，上訴人也沒有委任。」「（問：上訴人是否曾委任律師要你提供資料？）沒有。從來沒有律師直接向我要，只有上訴人向我要。」（見本院（一）卷第74頁至第75頁）云云，但乙○○於錄音譯文卻謂：「律師來」「（律師）說要資料，在他立場上要資料」「（只有律師去你那邊）對啊」「（說他是昊亞來的律師）對啊」「律師在那邊翻資料3小時，在桌上就一直亂翻，叫我如何擋」（見原審（二）卷第22頁至第23頁）云云，兩者顯然矛盾，究竟實情為何？乙○○應無記憶不清之可能。是倘乙○○至本院作證時為真，則其何必虛構律師拿資料等情節？若錄音譯文為實，則其奈何不於本院說明全貌？由是益證：乙○○之證言，實有諸多疑點，難為被上訴人不利之證據。（８）至乙○○於錄音帶、錄音譯文仍有不利於甲○○之陳述。然錄音帶係於乙○○出庭作證之後作成，乙○○已有偽證刑責之可能，是其內容縱與刑事案件之證詞或有相埒之處，充其量僅有與出庭證言相同之證據力。反面推之，倘乙○○於錄音帶、錄音內容出現悖於常情、或與到庭作證之證言不符之處，自得成為乙○○證言之可靠性之考量重點。（９）準此可見，乙○○之證言，應不能採為被上訴人向聖達針織收取回扣之證據，應甚為明確。至關於「上訴人有無威脅利誘乙○○出庭作偽證？」「上訴人是否曾積欠證人乙○○工繳（工資）？」等部分，惟縱其結論為「上訴人並未威脅利誘乙○○出庭作偽證」「上訴人未曾積欠證人乙○○工繳」，亦不能改乙○○之證言不能採為被上訴人向聖達針織收回扣之證據，故不再論述，併此指明。２、貨款明細（原審（一）卷第17至22頁反面）及索佣明細（原審（一）卷第11至16頁）均不得作為被上訴人索佣之證明。縱甲○○有決定下單之權限，亦不能推認其確有收取佣金之事實。（１）上訴人自承：索佣明細並非乙○○製作，僅為貨款明細之整理，而非證物等情（見本院（二）卷第104頁）。是故，縱索佣明細（原審卷第11至16頁）形式係屬真正，亦不得作為被上訴人索佣之證據，要屬彰彰明甚。（２）次查，乙○○於刑事案件中結稱：貨款明細上之佣金二字，非伊填寫等語（見原審（二）卷第17頁所附刑事案件筆錄影本）。由是以察，貨款明細既有遭他人事後加註之情事，其證明力即令人存疑，蓋乙○○之原意是否如此，即有疑義。再者，卷附貨款明細雖係影本，但由其中91年9月、10月、11月、12月、92年5月、6月、7月、8月等7紙貨款明細觀之，佣金項下該行文字之色澤，即便為影本，仍能看出與其餘各行文字之色澤顯有不同，如係同時記載，顯然不符常情。若係乙○○事後記載，則各筆佣金占單價之比例不盡相同，佣金之筆數近百筆，乙○○之記憶又如何能如此清晰？反之，佣金項下之數字色澤，竟與佣金二字之色澤相同，職是，乙○○於刑事案件既證稱佣金二字非其所填寫，則佣金項下之數字，是否亦非其所填寫，實不能排除此種可能。（３）再者，乙○○復於刑事案件中證稱：甲○○所收取之回扣平均約為100分之3、40云云（見原審（二）卷第15頁所附刑事案件筆錄影本）。而依貨款明細所示，佣金部分占單價之比例亦約為100分之20至40左右。然參諸聖達針織所從事者，為針織領片等加工業務，其毛利率有限，如貨款中需額外提供如此高比例之回扣予甲○○，實難想像聖達針織還有何利益可圖？聖達針織又焉須冒虧損風險接單生產等情以觀，則貨款明細所載之佣金，是否確屬乙○○交付被上訴人之佣金，至屬可疑。況乙○○亦於刑事案件自承：認為給佣金使伊不敷成本等語（見原審（二）卷第15頁所附刑事案件筆錄影本）。衡諸常情，聖達針織辛苦生產所得，竟全由被上訴人以佣金之名義取走，以今日之社會常情，殊難想像。況貨款明細所示各項貨品之佣金比例，竟多有不同，被上訴人果有向聖達針織收取佣金之不法情事，豈敢以如是複雜之計算方式，致與乙○○會算困難，而徒留把柄？凡此種種，皆足以顯現貨款明細之佣金記載，難資為被上訴人收取佣金之證據。（４）況且，倘聖達針織不願賠本接單，勢必會將佣金轉嫁於報價之上。如是，則以高比例之佣金推算，聖達針織之報價必高於市場行情一定比例。上訴人於起訴狀中稱甲○○原毫無業務經驗，係經丙○○及許婉真之栽培下訓練業務處理能力等情（見原審（一）卷第4頁至第5頁），則具有豐富業務經驗之丙○○、許婉真對於聖達針織高於市場行情之報價豈會毫無警覺？且其間長達1年有餘？尤有甚者，觀諸乙○○結稱：「（問：你跟上訴人之間往來，是否均由甲○○接洽？）93年農曆過年之前，百分之90都是甲○○，其餘部分是其他的人，93年農曆年之後，大約降到百分之60是甲○○，其餘部分是別人。」等語（見本院（一）卷第75頁），故上訴人與聖達針織之業務往來，尚有其他業務人員，除非該業務人員亦與甲○○同樣收取佣金，否則上訴人豈有遲至甲○○離職後方察知其收取佣金之事？由是益徵，貨款明細中關於佣金部分之記載，顯然與常理有違。（５）至乙○○雖證稱：貨款明細佣金欄之數字，係由收到上訴人貨款後，將佣金給甲○○，馬上記上去，再核算成本云云（見本院（一）卷第79頁）。惟遍觀貨款明細各欄，未見乙○○如何將佣金扣除，用以計算成本之過程。基此，又見乙○○所謂填寫佣金供計算成本之說法，顯難令人置信。（６）上訴人另謂：伊秉持「疑人勿用，用人勿疑」之原則，且訂單亦有利潤，故未發覺被上訴人有賺取佣金之舉云云。然而，上訴人之經營，係為謀取最大利益為目標，尤以產業競爭激烈之今日，必就各項成本嚴加控制考核，寧有任甲○○中飽私囊，而吞噬上訴人大部分利潤之可能。況上訴人之經營規模並非鉅大，控管並非難事，再參以尚有其他人員擔任業務之責（張明珠之證詞，見原審（二）卷第30頁）上訴人只要稍加稽核比對，即可發現異常。但上訴人對甲○○收取佣金一事，僅以乙○○有瑕疵之證詞及貨款明細為證云云，顯難認已就被上訴人之侵權行為事實盡舉證之責，不能採信。（７）又證人張明珠於原審結稱：伊無親眼見過乙○○拿錢給甲○○、丁○○等語（見原審（二）卷第28頁、第29頁），是不能以張明珠之證詞，佐證被上訴人確有向乙○○收取佣金之事實。另張明珠所供甲○○抽佣金情事，皆為聽乙○○之轉述，非其親身經歷之事，亦不能作為被上訴人不利之證詞，亦屬明確。（８）準此可見，上訴人提出之貨款明細及索佣明細，均不得作為被上訴人索佣之證明。此外，縱甲○○有決定下單之權限，亦屬上訴人授權所為，不能以此推認其確有收取佣金之事實，甚為明悉，併此指明。３、不得依據甲○○離職前後，系爭託織單上之工繳，而證明被上訴人索佣。（１）上訴人係以：在諸多因素均未變動下，唯一變動者，僅為甲○○離職，足見甲○○確有向乙○○索取佣金云云。（２）然查，上訴人應舉證證明者，乃為被上訴人確有向聖達針織收取如附表所示之佣金，自應提出收取佣金之相關證據方法，以盡舉證之責。惟上訴人所舉之證據方法，均經本院詳細審酌後，認為不足以證明被上訴人確有向聖達針織收取佣金之情事，業詳如上所述。是以，系爭託織單上工繳之記載，與被上訴人收取佣金之關聯性，即尚有不足，故不能以系爭託織單佐證被上訴人之侵權行為事實，要屬明確。（３）況系爭託織單所載工繳是否確實？是否尚有其他變數？是否確係因甲○○離職之故？均尚待澄清，自不能以之推定被上訴人確有向聖達針織收取佣金之情事。綜此，不得依據甲○○離職前後，系爭託織單上之工繳，而證明被上訴人索佣，應堪認定。（二）上訴人既不能舉證證明被上訴人確有聖達針織收取回扣之事實，則關於上列爭點（二）上訴人受有何種損害？應該如何計算？（三）上訴人之損害與被上訴人收取回扣佣金間是否有相當因果關係存在？（四）甲○○離職原因為何？被上訴人關於獎金給付及積欠薪資之陳述是否實在？等部分，即無庸贅予論述。蓋被上訴人既無收取聖達針織回扣之事實，則上訴人所主張之損害事實即不成立，自無庸討論佣金與損害間有無因果關係，更不必究明甲○○離職之原因。七、綜上所述，上訴人主張被上訴人向聖達針織收取如附表所示之佣金，為不足採，被上訴人之抗辯，尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應負共同侵權行為之責云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於共同侵權行為之法律關係，請求被上訴人應連帶給付122萬2266元及自上訴聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點（上五所列爭點（二）（三）（四））等部分；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 95 年 3 月 29 日民事第14庭審判長法官許正順法官魏麗娟法官鍾任賜正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　95　　年　　3 　　月　　31　　日書記官王敬端

臺灣高等法院94年度上易字第510號

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