臺灣高等法院94年度上更㈠字第112號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 94年度上更㈠字第112號上　訴　人　根基營造股份有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　梁穗昌律師複　代理人　李夏菁律師被　上訴人　黃文源即鵬程土木包工業訴訟代理人　林良財律師複　代理人　游香瑩律師李明哲律師上列當事人間確認債權存在事件，上訴人對於中華民國92年6月 6日臺灣臺北地方法院91年度訴字第4940號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於95年9月26日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面一、按獨資商號與其主人在法律上實為一體。查本件被上訴人為獨資商號，有臺灣省桃園縣政府營利事業登記證附卷足憑（本院92年度上字第691號卷第53頁），惟於支付命令聲請及強制執行時，列黃文源為獨資商號鵬程土木包工業之法定代理人，至本件訴訟中則改列黃文源（即鵬程土木包工業）為當事人，形式上記載雖有不同，惟於法律性質上當事人實屬同一。故上訴人指陳：被上訴人於執行時所列「鵬程土木包工業」為非法人團體，與本件訴訟中之被上訴人並非同一云云，殊有誤解。二、次按當事人對於訴訟程序規定之違背，得提出異議，但已表示無異議或無異議而就該訴訟有所聲明或陳述者，不在此限，為民事訴訟法第197條第1項所明文規定。查被上訴人於原審起訴請求確認金隆成工業有限公司（下稱金隆成公司）對上訴人有新台幣（下同）3,014,395元之債權存在，上訴人在原審訴訟程序中並未提出上開債權已罹於時效之抗辯。經原審判決被上訴人勝訴後，上訴人不服向本院提起上訴，並於上訴狀中提出時效抗辯（本院92年度上字第691號卷第28 頁背面），上訴人就此新攻擊防禦方法，雖未依民事訴訟法第447條第1項但書、同條第2項規定，就同法第447條第1項但書規定之各款情形予以釋明，而被上訴人就上開新攻擊防禦方法亦未提出異議，並於民國（下同）92年11月14日提出答辯㈢狀陳明：「．．．本件88年5月1日至89年5月31日止就系爭工程款14,815,144元部分自89年9月30日起算，執行法院於91年8月2日發執行命令，被上訴人於收受執行法院通知上訴人異議情事後，即於91年9月17日起訴，並未罹於2年時效」（同上卷第89頁），且就此為言詞辯論（同上卷第146頁），依上開規定，被上訴人對於上訴人違背訴訟程序之規定，並未提出異議，且就該訴訟有所陳述，自不得對於上開訴訟程序之違背，再提出異議或行使責問權，本院自就此新攻擊防禦方法而為審酌。又依民事訴訟法第447條第1項第6款規定：當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限。本件上訴人於原審固未提出時效抗辯，其於發回前本院上訴時提出時效抗辯，亦未釋明之，惟本件訴訟標的之承攬工程款請求權是否罹於時效，攸關上訴人權益弄鉅，如不許上訴人於本院提出時效抗辯，對於上訴人而言，顯失公平，依上開規定，本院對於上訴人所提時效抗辯之新攻擊防禦方法，仍應准許之。貳、實體方面一、被上訴人起訴主張：伊與債務人金隆成公司間清償債務強制執行事件，經原法院以91年執字第20771號執行命令，就金隆成公司對於上訴人之債權，在3,014,395元本息，及執行費用21,102元之範圍內予以扣押, 禁止金隆成公司收取，上訴人亦不得對金隆成公司清償。詎上訴人收受執行命令後否認金隆成公司對其有債權存在，而聲明異議。惟金隆成公司對上訴人確有工程款債權存在，且金隆成公司工程款請求權，於伊起訴時，時效尚未消滅等情。爰依強制執行法第120 條第2項規定，請求確認金隆成公司對上訴人有3,014,395元工程款債權存在之判決。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，被上訴人於本院聲明駁回上訴人之上訴。二、上訴人則以：縱認金隆成公司對伊有系爭債權存在，亦已罹於2年時效而消滅，被上訴人提起本件訴訟無法除去不能執行系爭債權之不安狀態，無受確認判決之法律上利益。又金隆成公司在第一階段（88年5月1日至89年5月31日止）與伊結算，金隆成公司尚欠伊2,724,715元；金隆成公司在第二階段（89年6月以後，亦即89年10月至90年5月間之結算）與伊結算，對伊雖尚有4,221,330元工程款債權，惟扣除伊受讓自訴外人陸昇工程有限公司對金隆成公司之工程款債權6 00,000元、訴外人永新工程行對金隆成公司之工程款債權768,450元後，僅餘2,852,880元；另金隆成公司於結算時同意由伊接收之部分機具，因遭該機具之所有人取回，自應返還機具之折價款項2,601,273元及金隆成公司之逾期罰款。上開金隆成公司積欠伊之債務，與金隆成公司對伊之工程款債權，二者互相抵銷，金隆成公司對伊已無任何債權存在等語，資為抗辯，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。三、查被上訴人對金隆成公司有3,014,395 元及自支付命令翌日起按週年利率6%計算利息之債權，業經被上訴人取得臺灣基隆地方法院90年度促字第12389號支付命令在案，嗣被上訴人執上開確定支付命令為執行名義，向原法院之執行處聲請強制執行（91年度執字第20771號），經原法院執行處於91 年8月2日以91年執字第20771號發執行命令：「就金隆成公司對於上訴人之債權，在3,014,395元及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息6%計算之利息，及執行費用21, 102元之範圍內，予以扣押，禁止債務人收取對上訴人之債權或為其他處分，上訴人亦不得對債務人清償」等語，惟上訴人收受執行命令後聲明異議，經原法院執行處以91年8 月25日91執子字第20771號函將上訴人異議情事通知被上訴人，被上訴人遂依強制執行法第120條第2項規定提起本件訴訟等情，業經原審調閱91年執字第20771號卷宗查驗屬實（卷宗影本外放），並有支付命令、確定證明書附於上開強制執行卷宗內可稽，復有扣押令、原法院執行處通知函在卷可考（原審卷第10至11頁），兩造復不爭執上開文書之真正，堪信為真實。又上訴人與金隆成公司於88年7月14日訂有工程合約書，約定：由金隆成公司承攬上訴人標得之「台西古坑501標之橋梁工程」，承攬總價為121,800,000元；嗣於88年9月6日再訂工程合約追減協議書，於89年12月16日訂工程合約追減協議書，於90年3月14日簽訂合約追加協議書，於90 年4月11日簽訂工程合約追減協議書；金隆成公司於承攬前開工程後，即與被上訴人於89年9月15日簽約，就其中之「預力樑製作加工部分」約定由被上訴人次承攬，總價為14,942,000元；其後，金隆成公司於90年10月間發生財務困難，無法繼續施作系爭工程，上訴人遂於90年10月20日與被上訴人修訂工程合約書，由上訴人將台西古坑501標工程中之「預力樑工程」部分由被上訴人承攬，此有上訴人與金隆成公司間之工程合約書1份、協議書4件、被上訴人與金隆成公司間之加工工程明細表、兩造間之工程合約書多件附卷可參（原審卷第28至48、50至52、55至57、88至95頁），並為被上訴人所不爭執，亦堪採信。四、按技師、承攬人之報酬及其墊款請求權，因2年不行使而消滅，為民法第127條第7款所明文規定。查上訴人與金隆成公司於88年7月14日訂立「88ip台西古坑501標」工程合約書，雙方約定由金隆成公司承攬總價為（未稅）116,000,000元、營業稅金5,800,000元、承攬含稅總價121,800,000元，此有工程契約書（原審卷第29頁至第35頁）在卷可考，並為兩造所不爭執，信屬實在。金隆成進場施作工程後，其與上訴人公司間之工程款債權債務關係，可分為兩個階段，第1階段自88年5月1日至89年5月31日止；第2階段自89年6月以後（實際結算為89年10月至90年5月），於第1階段完成施工後，金隆成公司與上訴人就工程款債權加以結算，此有金隆成結算資料乙紙（原審卷第65頁）在卷可考，被上訴人雖否認該資料之真正，惟查該結算資料文末註記：「上述金額經雙方同意結案，鋼筋扣款部分經確認後再議」其後復經金隆成公司工地主任吳裕德於89年9月簽名，而證人即上訴人之工程師廖平啟證稱：「吳裕德是受僱於金隆成公司，他是金隆成在工地現場負責人，根基公司（即上訴人）都是與他接洽，代表根基公司與金隆成公司結算的人不是我，但是我知道他們談完的時候，有作成該紙結算資料，根基公司代表出去談的是陳俊明，他們談完將結算資料傳真到工地，所以我們會有結算資料的影本，據我看其他項結算都沒有問題，祇有鋼筋扣款部分有疑問，．．．」（本院92年度上字第691號卷第99頁），且金隆成公司於會算中所請領之工程款與上訴人認應支付款項相差5,970,852元（2,453,352＋1,080,000 ＋2,437,500=5,970,852元）之鉅，上訴人對此不利於己之資料記載，殊無臨訟偽製之理，上開結算資料，衡情應屬真正。依上開結算資料之記載，金隆成公司請領款項有工程完成金額20,905,704元、介面追補款2,839,440元、接收機具材料2,437,500元，扣除扣款21,346,507元、預付款10,500,000元，金隆成可請領之款項計1,949,487元（20,905,704＋2,839,440＋10,050,850–21,346,507–10,500,000=1,949,487）。再依金隆成公司與上訴人所訂工程合約書第5條第2 項約定：「配合公司每月8、23日請款，22、7日領款以郵寄方式匯寄至乙方公司（即金隆成公司）．．．」，同條第3 項第2款約定：「每月兩次請款，依甲方（即上訴人）業主給付甲方數量進行估驗，乙方需在該期間完成工程估驗計價，並檢附數量計算式，經甲方驗收無誤後始支付當期估驗總價95%．．．」同條項第⑶款約定：「保留款5%計價時機，甲方初驗通過支付3%，甲方與業主複驗通過支付2%」（原審卷第29、30頁），足見上開第1階段工程款其中95%，金隆成公司於各完成工程之當月22日及次月7日即可向上訴人請領，此部分請求權時效即自89年6月7日開始起算，至遲於91年6 月7日即屆滿2年，其餘5%工程款部分，因金隆成公司與上訴人已於89年9月結算，其請求權時效亦應自89年9月份起算，迄91年9月30日屆滿2年。至於第2階段部分，上訴人自認其積欠金隆成公司工程款為4,221,330元（5,751,415–1,530,085），並有89年10月至90年5月金隆成結算資料（原審卷第66頁）附卷足憑，堪信為真實，依前揭工程合約書第5條第2項、第3項第⑵款、第⑶款之約定，第2階段工程款95%，金隆成公司於各完成工程當月22日及次月7日即可向上訴人請領，此部分請求權時效即開始起算，至遲於92年6月7日即時效屆滿2年而完成，其餘5%工程款部分，因金隆成公司未派代表在此部分債權結算書上簽名及寫上日期，固無從得知實際結算日期為何？惟上訴人於90年10月15日以貴公司（即金隆成公司）自89年5月底．．．未全面進行施作，致影響整個工程進度甚鉅，．．．請貴公司於函達3日內依約履行，逾期本公司將依合約第17條規定，終止前開之合約，本公司並將追究貴公司之違約責任」為由擬終止其與金隆成公司之合約，此有台北安和郵局第248號存證信函（原審卷第61 、62頁）在卷可考，上訴人復於90年11月30日自行製作金隆成結算金額表（原審卷第71頁），表中亦載明金隆成公司89年6月以後施作結算金額為4,221,330元，核與上開結算資料相符，則此部分工程款部分請求權之時效應自90年11月31日起算。又被上訴人於原審起訴陳稱：「．．．查訴外人金隆成承攬被告（即上訴人）之工程，就該工程款之請領，乃由原告（即被上訴人）與訴外人金隆成公司共同向被告請款，原告於90年10月間與被告公司許協理洽商工程款監督付款事宜，依被告提供與訴外人金隆成公司之結算資料，尚餘工程款4,712,663元未給，原告（即被上訴人）與金隆成公司皆未共同向被告（即上訴人）請領工程款．．．（原審卷第7 頁）。查前揭結算金額表列4,712,663部分係劃掉打字4,221,330 部分後再填上，並未經上訴人簽認，自以打字之金額為準（見原審卷12頁），由此可見，第2階段5%工程款至遲在被上訴人於原審91年9月10日起訴（原審卷第5頁）提出金隆成上開結算資料佐證時，金隆成公司即可向上訴人行使此部分工程款請求權，惟金隆成公司迄未行使此部分請求權，被上訴人於本院前審92年9月24日向本院聲請對金隆成公司法定代理人甲○○為告知訴訟（本院92年度上字第691號卷第39至第42頁），上開訴訟告知之通知寄存送達（同上卷第46頁），甲○○仍未到庭，上訴人於本院亦聲請對金隆成公司為告知訴訟及傳訊該公司法定代理人甲○○（本院卷第55頁），甲○○收受上開通知（本院卷第66頁）亦未到庭，要之，被上訴人對於金隆成公司可請領上述第2階段95%或5%之工程款債權，姑不論上訴人與金隆成公司追加、追減後實際金額若干，金隆成公司行使該部分工程款請求權，至遲亦應於被上訴人向原審起訴請求確認債權存在時（即91年9月10 日），即可向上訴人請求，惟始終未經金隆成公司為上開請求，迄93年9月10日時效已屆滿2年而完成。金隆成公司第1 、2階段之承攬工程款債權，均未經其向上訴人為請求，依首揭規定，該承攬工程款請求權，即罹於時效而消滅。五、次按執行法院依強制執行法第115條第1項規定所發之扣押命令，．．．該執行事件之債權人，既非扣押命令所扣押債權之債權人，第三人亦非該執行事件之債務人，依民法第138 條規定，應不生時效中斷之效力（最高法院64年第5次民庭庭推總會決議參照）；又按執行法院依強制執行法第115條第1項規定所發之扣押命令，已依同法第118條之規定送達於債務人及第3人者，該執行事件之債權人，既非扣押命令所扣押債權之債權人，第3人亦非該執行事件之債務人，依民法第138條規定，應不生時效中斷之效力。又發扣押命令係執行行為，並非因不可避之事變，致不能中斷時效，更難認為係同法第139條規定之時效不完成之事由，依強制執行法第119條第2項規定，執行法院因債權人之聲請，逕向該第3 人為強制執行時，始合於民法第129條第2項第5款之規定，在此之前，該債權之消滅時效並不中斷（最高法院92年台上字第1821號判決參照）。查本件被上訴人於原法院聲請就金隆成公司對上訴人之債權，依強制執行法第115條第1項之規定，發扣押命令，禁止金隆成公司在上開債權範圍內向上訴人收取債權，上訴人亦不得對金隆成公司為清償，此有原法院91年8月2日北院錦91執字第20771號執行命令（原審卷第 10頁）在卷足憑，復為兩造所不爭執，信屬實在。被上訴人係前揭執行事件之債權人，並非上開扣押命令所扣押債權之債權人，該執行事件之債務人為金隆成公司，亦非上訴人，依民法第138條規定，被上訴人聲請法院就債務人對第3人之債權發扣押令，尚不生中斷時效之效力。次查上開扣押債權之執行命令，因不屬其他不可避之事變，致不能中斷其時效，自不能認係符合民法第139條規定時效不完成之事由。又查被上訴人聲請原法院發上開扣押債權之執行命令，上訴人收受上開扣押令後，於法定時間內具狀聲明異議，此亦有原法院91年8月25日北院錦91執字第20771號通知（原審卷第11頁）在卷可考，本件上訴人既於法定期間內對上開執行命令聲明異議，即不符強制執行法第119條第2項規定得向上訴人直接強制執行之情形，自不生民法第129條第2項第5款規定之開始執行行為或聲請強制執行而中斷時效之問題，依前揭總會決議或最高法院判決意旨，本件工程款債權請求權已因時效屆滿而消滅，且不生時效不完成或時效中斷之情形。至於被上訴人雖以本院88年度上更㈠字第378號判決（本院卷第38頁至第44頁）意旨為其有利論據，惟查該判決意旨為：「．．．本件時效中斷之事由，係民法第129條第1項第3款上訴人代位行使起訴權，並非同條第2項第5款之強制執行，被上訴人抗辯有關執行法院依強制執行法第115條第1項所發扣押債權執行命令，不生中斷債務人對第3人請求權時效乙節，與前揭中斷事由為本件起訴無關，自不足採取．．．」，而被上訴人於原法院起訴，歷經發回前本院、最高法院審判，均未主張其提起本件確認債權存在之訴係代位金隆成公司行使訴權，迄最高法院判決發回本院後，始於95年1月5日具狀主張「本件消滅時效之中斷事由，係民法第129條第1項第3款被上訴人代位行使起訴權．．．」（本院卷第32頁），本件與上開判決所認定之事實稍有不同，且上訴人上開主張顯與前揭總會決議及最高法院判決意旨相悖，自不足取。六、末按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條訂有明文。又所謂「『即受確認判決之法律上利益』，係指法律關係之存否不正確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益」（86年台上字第3050號判例參照）。又按「原告提起確認所有權存在之訴，而其所有物返還請求權之消滅時效已完成者，經被告就此抗辯後，原告自無即受確認判決之法律上利益」（最高法院32年上字第4198號判例、29年上字第1340號判例、86年台上字第3050號判例、84年台上字第1392號判例參照）。查金隆成公司對上訴人縱有如被上訴人所指前述金額工程承攬債權存在，惟因上訴人已為該債權請求權已罹短期2年時效而消滅之主張，並為拒絕給付之抗辯，本件被上訴人雖對上訴人提起確認金隆成公司對上訴人有3,014,395元債權存在，依上開判例意旨所示，金隆成公司對於上訴人所有工程承攬請求權均因時效完成而消滅，則上訴人為上開抗辯後，被上訴人自無即受確認判決之法律上利益。七、綜上所述，被上訴人本於確認債權存在之法律關係，請求確認金隆成公司對上訴人有3,014,395元工程款債權存在，為無理由，不應准許。原審判准確認金隆成公司對上訴人有3,014,395元之債權存在，即有未洽，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。九、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　10　　月　　11　　日民事第十五庭審判長法　官黃騰耀法　官李媛媛法　官許文章正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　95　　年　　10　　月　　17　　日書記官陳明俐附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院94年度上更㈠字第112號

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