臺灣高等法院94年度上更㈣字第10號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 97 年 07 月 02 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　94年度上更㈣字第10號上　訴　人　台北市政府工務局新建工程處
法定代理人　羅俊昇
訴訟代理人　吳典倫律師
顧立雄律師
被　上訴人　忠和營造工程有限公司
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　高瑞錚律師
陳在源律師
張梅音律師
參　加　人　第一商業銀行股份有限公司
法定代理人　丙○○
參　加　人　合作金庫商業銀行股份有限公司
法定代理人　戊○○
上　一　人
訴訟代理人　蕭佳灶律師
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國84年1 月16日臺灣臺北地方法院81年度重訴字第414 號第一審判決提起上訴，經最高法院第四次發回更審，本院於97年6 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外，關於命上訴人給付金額超過如附表一所載本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔百分之七十四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、上訴人台北市政府工務局新建工程處之法定代理人，由莊武雄迭經變更為乙○○、曾孝義、己○○、羅俊昇，有台北市政府民國（下同）95年2 月15日府人二字第095300946400號令、96年9 月28日府授人二字第09607285600 號函、97年1
月31日府人二字第09730064300 號令、台北市政府工務局97年5 月20日北市工人字第09730181900 號函可稽（見本院更㈣卷㈡第43頁、卷㈢第167 頁、第204 頁、卷㈣第122 頁）；又原參加人中國農民銀行股份有限公司（下稱農民銀行）與合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）合併，由合作金庫為存續銀行，其法定代理人由陳高吉變更為甲○○，再變更為戊○○，有行政院金融監督管理委員會95年5
月1 日金管銀㈡字第09500175280 號函及95年5 月1 日金管銀㈡字第09500204550 號函、財政部95年12月27日台財人字第09508516800 號函可按（見本院更㈣卷㈡第68頁至第69頁、卷㈢第141 頁），茲據渠等分別具狀聲明承受訴訟（見本院更㈣卷㈡第42頁、第66頁、卷㈢第140 頁、第149 頁、第165 頁、第202 頁、卷㈣第119 頁），核無不合，均應予准許，合先敘明。
貳、按在第二審訴訟程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，為民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第2 款所明定。本件被上訴人於起訴時係依債務不履行之法律關係請求上訴人負損害賠償責任，嗣於本院審理期間，被上訴人追加主張依民法第227 條不完全給付及第511 條定作人任意終止契約之損害賠償等規定，類推適用第506 條、第509 條之規定請求損害賠償，核兩造係基於本件工程承攬合約所生之爭議，請求之基礎事實同一，揆諸上開說明，無須得上訴人之同意，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、被上訴人主張：伊於77年6 月7日以總工程款新臺幣（下同）
16億8,700 萬元，向上訴人標得臺北市信義計劃第二期公共工程第三標道路新築工程、松山基隆路車行地下道土木工程、松山基隆路車行地下道工程地下管線統一埋設工程、松山信義計劃一號廣場地下停車場新建工程、信義計劃第二期公共工程第三標地下管線統一埋設工程、石牌區區民活動中心新建工程及代辦信義計畫工程衛生下水道管網第二期工程第三標（市○○○○○道路）等7 項工程，並於同年月16日簽訂工程合約（下稱系爭合約），約定伊應於上訴人通知起5
日內正式開工，全部工程限於開工日起不論晴雨780 日完工。上訴人於77年7 月25日通知伊自同年8 月1 日起開工，除後2 項工程業已完工並經驗收完畢外，其餘前5 項工程（下稱系爭5 項工程），因上訴人遲未協調有關單位遷移地下管線，又未依約封閉道路，部分工地並遭其他施工單位佔據，致伊僅能零碎逆向施工。迨上訴人於79年6 月3 日封閉道路，已遲誤交付工地達717 日，且封閉後僅17日，上訴人又於同年月20日開放通車，伊仍無法施工。此期間工料上漲幾達2 倍，兩造乃於80年6 月10日及同年月12日召開協調會，作成：系爭工程其中松山信義計劃一號廣場地下停車場新建工程可施工部分為37.5%，伊如於81年5 月前完成，且80年6月份兩期工程估驗計價款完成900 萬元以上，上訴人即依行政程序簽報移付仲裁，調整工程單價之結論。伊旋依結論趕工，但因其間自80年6 月17日起至同年月26日止連續豪雨10日，工地嚴重積水，經伊申請展期至80年7 月12日。伊已於上訴人同意延展期限屆至前之80年7 月9 日，完成估驗計價款900 萬元以上之工程。詎上訴人竟未依協調會結論調整工程單價，且於80年7 月16日違法解除系爭5 項工程合約，再發包第三人承作。該因可歸責於上訴人之事由，不能施工，復因上訴人非法解除契約，致伊受有工地管理費用、機具設備費用、保證金、工程款、利息等損害及所失利益共20億1,308 萬3,785 元，上訴人自應對伊負債務不履行之損害賠償責任，爰先就其中5 億元依債務不履行及給付承攬報酬之法律關係，請求上訴人給付並加付法定遲延利息（其中已完工尚未領取之工程款1,255 萬5,674 元、已完工尚未領取之保留款1,260萬9,628元及已完工尚未結算之工程款1,693萬403元，依承攬之法律關係請求）等語。（原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，經本院以84年度重上字第109 號判決上訴人部分勝訴、部分敗訴，兩造均不服分別上訴第三審，經最高法院以85年度臺上字第2814號判決認兩造上訴均有理由，廢棄原判決；再經本院以86年度重上更㈠字第2 號判決為上訴人部分勝訴、部分敗訴之判決，兩造分別上訴第三審，復經最高法院以88年度臺上字第2093號判決認兩造上訴均有理由，廢棄原判決；本院乃以88年度重上更㈡字第153 號判決上訴人部分勝訴、部分敗訴，兩造再次上訴第三審後，由最高法院以91年度臺上字第2318號判決就原判決除駁回被上訴人請求工程管理費用損失236 萬712 元、機具設備費用損失1,655 萬299 元本息部分外廢棄發回，並駁回被上訴人其餘上訴。被上訴人請求給付工程管理費用損失236 萬712 元、機具設備費用損失1,655 萬299 元之本息部分，業經敗訴確定。嗣本院以92年度上更㈢字第10號判決上訴人部分勝訴、部分敗訴，兩造分別上訴第三審，經最高法院以93年度臺上字第2599號判決就原判決關於被上訴人請求機具設備費用3,310萬9,701元、已完成工程之損失8,077
萬元、利息及違約金損失5,891 萬4,094 元、所失利益1 億7,108 萬元及按本金2,780 萬7,200 元部分計算之利息廢棄發回，並駁回兩造其餘上訴。是有關於被上訴人請求已完工尚未領取之工程款、已完工尚未領取之保留款、已完工尚未結算之工程款共計逾2,780 萬7,200 元之1,428 萬8,505 元部分及被上訴人請求工地管理費用5,210 萬9,288 元部分，已判決敗訴確定，以下僅就最高法院廢棄發回之部分論述之。）並答辯聲明：上訴駁回。
貳、上訴人則以：本件工程之工地管線，牽涉埋設之單位甚廣，本應由兩造會同相關單位協調解決，且交付工地配合被上訴人完成工作，係屬協力義務，伊縱有違反，被上訴人亦僅得解除契約並請求賠償因契約解除所生之損害。縱認交付工地係伊之積極給付義務，因該交付工地之給付無確定期限，被上訴人既從未催告伊交付工地，伊亦無遲延。況工程合約附註第2 條：「合約訂定後，凡因不能歸責於乙方（即被上訴人）之事由而未能開工，或開工後無法繼續施工而停工，其時間如逾半年仍無法施工者，乙方得要求解除合約或終止合約，但不得提出任何補償損失之要求」及施工說明書總則第15條：「本工程如因收購土地、申請水權、拆遷建築物、遷移墳墓、電力、電訊或給水設備等障礙物，或因本處供給及外購材料機具遲延運到或其他原因，影響部分或整個工程之進行時，得按實際情形，核定免計工作天數，或核定展延工作天數。惟承造人仍應於該原因消失後，全力趕辦，不得因此提出賠償損失，或停工結算等要求」之約定，被上訴人不得就伊未能提供工地一節，提出任何補償損失之要求，依私法自治原則，被上訴人並無援引民法補充規定之餘地。且兩造於協調會就系爭5 項工程所生爭議已於80年6 月10日及同年月12日達成協議，應認兩造間已就在此之前所生爭議互相讓步達成和解，被上訴人即不得以和解前之事由請求債務不履行之損害賠償。又本件係因被上訴人之小包施工遲緩等因素影響管線遷移之進度，致主體工程無法施作，且因被上訴人自開工後即屢以物價、工資發生變動、公司財務發生危機而作輟無常，迨79年6 月間管線遷移完成，施工緩慢情形仍未改善，經伊屢次催告及協調，始終無法達到承諾之施工進度，甚而於79年9 月起即全面陷於停工，於客觀上被上訴人已不可能依限完工，依系爭合約第25條第1 項第2 款之約定，伊於80年6 月10日及同年月12日召開協調會前，即已取得契約解除權，伊於80年7 月16日行使解除權，自屬合法。兩造於80年6 月10日及同年月12日協調會結論所約定之條件，性質上為伊同意考慮給予提請仲裁調整單價機會之停止條件，並非取得解除權或放棄已取得解除權之停止條件，更非僅係就松山信義計劃一號廣場地下停車場新建工程另訂完工之期限或條件，不論條件已否成就，均不影響伊已取得之解除權。況被上訴人亦未如期達成該在80年6 月份兩期工程估驗款達900 萬元以上之條件，協調會之條件並未成就，且前開協調會之結論並未限定施工區域，被上訴人如於第1、2、3
區施工，即不受天雨之影響，伊於80年7 月16日表示解除系爭5 項工程合約，該解除權之行使並無瑕疵，不生給付不能之問題。又被上訴人請求受有損害之項目及金額，非但不實或過高，且多與本件工程無關，況被上訴人就所失利益之項目，亦未詳為舉證，本院前審委託臺北市土木技師公會所作之鑑定報告，對於足以影響利潤評估之承攬人可能遭遇之財務、工程技術、逾期完工、物價波動等風險，及承攬人本身之管理能力，均未考慮，係基於承攬人僅有利潤而無可能虧損之前提所製作，該鑑定報告自無可採等語，資為抗辯。並上訴聲明：一、原判決除已確定部分外，不利於上訴人部分廢棄。二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
叁、參加人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）及合作金庫則陳稱：其等為輔助被上訴人而參加訴訟，均贊同被上訴人提出之主張及陳述。參加人第一銀行並補充略以：民法第507 條有關定作人協力義務之違反，係屬違反給付義務，承攬人自得依給付遲延之法則請求債務不履行之損害賠償；兩造合約附註第2 條之約定係指有不可歸責於被上訴人之事由，經被上訴人自動要求解除契約或終止合約之情況下，被上訴人不得請求補償其損失之情形而言，如被上訴人並未要求解除合約或終止合約，自無該條之適用。又系爭工程說明書總則第15條之約定，與本件被上訴人請求損害賠償之情形有別，上訴人自不得援為推卸責任之藉口；況故意或重大過失責任不得預先免除，上訴人未事先採取必要措施，即通知被上訴人施工，又遲未為變更設計改採以覆蓋道路施工法，使被上訴人無法進行主體工程，應負故意或重大過失責任，亦不得以有前揭約定而免責。被上訴人所請求之工地管理費用及機具設備費用，係因被上訴人業已實際支出，倘上訴人並未違約，本得以請求完成全部工程之工地管理費用及機具設備費用，而因上訴人之遲延，被上訴人僅完成全部工程之14.79%，另就剩餘85.21%之工程款無法請領，致該業已支出之工地管理費用及機具設備費用無法回復，與上訴人是否有將剩餘工程發包予第三人，而使被上訴人因此免給付義務無關，自無適用損益相抵之餘地。上訴人解除系爭合約為不合法，業經歷審判決所肯認，則該系爭5 項工程合約仍有效存在，上訴人又將系爭5 項工程另行發包予第三人完工後，將該工程款預算給付第三人，致被上訴人無法請領依約得請求之工程款，受有預期利益之損失，自得請求上訴人賠償等語。
肆、兩造不爭執之事項：
一、被上訴人於77年6 月7 日以總工程款16億8,700 萬元向上訴人標得包括系爭5 項工程在內之上開7 項工程，約定被上訴人應於上訴人通知起5 日內正式開工，全部工程限於開工日起不論晴雨780 日完工。上訴人已於77年7 月25日通知被上訴人自同年8 月1 日起開工，上開第6、7項工程業已完工並經驗收完畢，其餘系爭5 項工程僅零星施工。兩造於80年6
月10日及同年月12日進行協調，約定其中松山信義計畫一號廣場地下停車場新建工程可施工部分為37.5% ，被上訴人如於上訴人同意延展期限前完成估驗計價款900 萬元以上，上訴人即依行政程序簽報辦理仲裁。又上訴人於80年7 月16日以北市工新基字第15741 號函表示解除系爭合約之意，並另行發包第三人承作完畢，有工程招標比價議價紀錄表、工程合約書、上訴人77年7 月25日（77）北市新工字第101239號函、上開會議紀錄及上訴人80年7 月16日北市工新基字第157410號函影本在卷可稽（見外放證1、 證2、 證5、 證10、證15，本院上訴卷㈡第63頁至第64頁）。
二、系爭合約之性質為民法規定之承攬。
伍、被上訴人主張：被上訴人於77年8 月1 日開工後，上訴人遲延遷移管線、封閉道路及騰清工地，期間達717 日，致被上訴人無法就主體工程施工，嗣經兩造於80年6 月10日及同年月12日協調後，被上訴人已依約完成工程進度，上訴人竟未遵兩造之協議進行仲裁調整工程單價，反而解除契約，將系爭5 項工程另行發包第三人施作，上訴人不僅給付遲延、給付不完全，亦已陷於給付不能，且係可歸責於上訴人之事由所致，應負債務不履行之損害賠償責任等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。則本院應審究者為：一、上訴人有無提供土地予被上訴人施工之義務？二、上訴人對於系爭5
項工程之遲延，有無可歸責事由？三、上訴人得否解除系爭合約？四、被上訴人得否因系爭5 項工程經上訴人另行發包第三人承作，而主張債務不履行之給付不能損害賠償？五、被上訴人請求之各項損害賠償項目及金額，是否有理由？六、被上訴人是否與有過失？
茲分述如下：
一、上訴人有無提供土地予被上訴人施工之義務？
系爭5 項工程在地理位置上，均在同一工地或毗鄰之工地間施工，其中第③項松山基隆路車行地下道工程地下管線統一埋設工程，與第④項松山信義計劃一號廣場地下停車場新建工程，原設計即無連續壁分隔，必須同步開挖同時施工；而第②項松山基隆路車行地下道土木工程，必須隨時配合第④項工程施工；第①項信義計劃第二期公共工程第三標道路新築工程則係第③項工程之週邊必要道路；第⑤項信義計劃第二期公共工程第三標地下管線統一埋設工程，亦須隨時配合第①項工程施工。是於施工技術上，系爭5 項工程彼此關聯，不可分離，有工程示意圖可稽（見原審外放證4 ），且為兩造所不爭執。而依合約工程圖說、工程結構設計及上訴人核准之施工預定進度網狀圖（見本院上訴卷㈠第126 頁）所載，系爭工程係採封閉基隆路自忠孝東路至仁愛路段之方式施工。又依松山基隆路車行地下道工程地下管線統一埋設工程施工圖說一般說明第26點規定：「本工程施工前，本處（或本處洽有關管線單位）將所有沿線地下埋設管線遷移，承包商須配合作業。」（見本院上訴卷㈡第68頁），足見上訴人於系爭工程施工前，即有封閉道路，並將所有沿線地下埋設管線遷移，或洽請有關單位遷移之義務。而被上訴人為承包商，則須「配合作業」。況系爭工程係以土地上之工作物為標的，且管線之遷移事涉自來水、電力、電信、軍方等諸多行政單位或公營事業機構之權責，茍非上訴人及其上級單位以行政主體名義邀集、協調並整體配合，被上訴人實不可能進行系爭工程。上訴人確有提供土地予被上訴人施工之義務，至為明確。上訴人於被上訴人施工前，未能提供土地、封閉道路，或遷移地下管線，勢將連帶影響系爭5 項工程之進行。上訴人辯稱伊無此等積極給付義務云云，無足採據，況縱認上訴人未提供工地予被上訴人施工，僅係違反民法第507 條所規定之協力義務，然依最高法院92年度臺上字第1242號判決意旨，亦應認係違反給付義務。
二、上訴人對於系爭5 項工程之遲延，有無可歸責事由？
⑴被上訴人就系爭工程係於77年8 月1 日開工，上訴人迄79年6 月3 日始行封閉基隆路自忠孝東路至仁愛路段，又因基隆路乃台北市東區之交通主要幹道，於封閉後即造成附近交通癱瘓，旋於79年6 月20日撤封重新開放通車之事實，為兩造所不爭執；又上訴人之上級台北市政府工務局於78年12月28日，猶邀集電信、自來水、電力、瓦斯等管線主管單位舉行「松山基隆路車行地下道工程」妨礙施工之管線拆遷及拆遷執行情形檢討會議，作成：「㈠自來水工程總隊部分：⒈基隆路（1－6號路～忠孝東路）段既有φ1200m/m 輸水幹管影響基隆路車行地下道工程主體結構之施工部分，自來水工程總隊承諾最遲於79年3 月15日前全段斷水並予拆遷完妥（即新管線施工完成，舊管線拆遷完畢）。．．．㈡台電市區營業處部分：⒈基隆路（忠孝東路至松山國中）西側5 處電桿（含電桿上架空及地下引上等電纜線）台電承諾最遲於79年1 月15日前拆遷完畢。．．．」之結論，有該次會議記錄足憑（見原審卷外放證6 、本院上訴卷㈡第71頁至第75頁）。被上訴人主張系爭工程自上訴人通知伊開工之77年8月1日起，至79年6 月3 日封閉道路日止，幾近2 年，封閉道路僅17日，旋又開放通車；及管線單位承諾新管線施工完成，舊管線拆遷完畢，係在79年1 月或3 月之事，因道路未封閉、管線未遷移，伊無法施作主體工程而僅能零碎施工等節，堪信為真實。
⑵台北市政府於79年7 月25日以（79）府工新字第79044517號函覆臺灣臺北地方法院檢察署，說明有關「基隆路封閉後為何又開放通車案」，其中說明欄第2 項：「本府興辦松山基隆路車行地下道工程，依據工程圖說規定及工程結構設計需要，係採封閉道路方式施工，至於封閉後之交通維持以採改道方式辦理，該工程於77年6 月7 日決標後因基隆路自來水管1200m/m 幹管、電信中繼線、台電高壓電纜、軍方通信電纜、台北瓦斯等管線及地下排水幹線均待遷移，在未遷移前主體工程無法施工」，及第5 項：「該工程承商忠和營造工程有限公司在基隆路管線未拆遷及道路無法封閉施工等因素影響致使主體工程無法動工，且於此期間又適逢工料大幅上漲，造成該公司財務之莫大損失」（見原審卷外放證8 ）之記載，已明示地下管線未拆遷及道路無法封閉，係造成主體工程無法施工之原因。另上訴人於79年12月26日就松山基隆路車行地下道土木工程部分第54次估驗計價時，亦於估驗計價單上加註：「77年8 月1 日部分開工未涉及要徑，可不計工期，奉工務局77年8 月9 日北市工字第19970 號函准予備查在案」（見本院上訴卷㈠第113 頁）。益徵被上訴人迄79年12月26日就要徑主體工程仍無法動工，顯係因上訴人遲延交付工地所致。上訴人既於被上訴人施工前即有封閉道路、遷移管線及提供土地之義務，竟未依約提供即通知被上訴人開工，致影響系爭5 項工程無法進行主體工程，上訴人對於系爭工程之遲延，自有可歸責之事由。
⑶上訴人既通知被上訴人應於77年8 月1 日開工，則自斯時起，被上訴人即得請求上訴人履行遷移管線、交付土地之義務。而被上訴人雖因道路未封閉、管線未遷移而無法施作主體工程，惟兩造並不爭執被上訴人確已開始動工，且兩造就系爭工程遷移管線事宜，猶於78年12月28日由上訴人上級單位召集相關單位進行協調，被上訴人除出席該次會議外，並於所收受之台北市政府工務局79年1 月19日北市工新字第7515號函上註記：「擬：印發工地乙份協調辦理」、「可」等文字（見原審卷外放證6 ）。該被上訴人依約施工並參與管線遷移協調之行為，堪認確有催告上訴人履行交付工地義務之默示意思表示。上訴人辯稱：系爭合約並未約定伊應於何時交付工地，被上訴人從未催告伊交付工地，伊不負遲延責任云云，委無足取。至於上訴人引用「松山基隆路車行地下道土木工程地下管線統一埋設工程」所列有關電纜線及排水溝等項目（見本院上訴卷㈠第122 頁至第126 頁），乃配合管線工程，而非主要幹管工程，主要幹管未拆遷配置以前，配屬管線即無從進行；另上訴人提出之台北市政府工務局新建工程處79年5月26日北市工新基字第134683號函、79年5月30日（79）北市工新基字第134800 號函、79年4月19日北市工新基字第132633號函、79年9 月22日（79）北市工新基字第141019號函、79年10月22日（79）北市工新基字第142623號函、79年11月2 日北市工新基字第143210號函、79年11月27日北市工新字第21573 號函、79年12月3 日北市工新基字第144957號函、79年12月18日（79）北市工新基字第145305號函、80年2 月20日（80）北市工新基字第148504號函、80年4 月3 日（80）北市工新基字第149640號及第149854號函、80年7 月16日北市工新基字第157410號函、78年1 月27日第104 號通知書、78年3 月1 日第118 號通知書、78年3 月14日第130 號通知書（見原審卷第44頁至第54頁、本院上訴卷㈡第36頁至第62頁），均係上訴人於遲延封閉道路、遷移管線及交付土地前後所發之催告文件，並不影響上訴人確有可歸責事由之認定，無從資為有利於上訴人之證明。
⑷系爭工程因道路封閉困難，影響主體工程之施工進度，乃非可歸責於被上訴人之事由，致被上訴人無法進行主體工程，已如上述。兩造並於79年12月3 日為基隆路車行地下道等相關工程基隆路恢復通車後有關事宜召開協調會，會中上訴人之上級工務局表示處理方式為：「⒈基隆路車行地下道及一號廣場地下停車場等工程繼續辦理提請仲裁之行政程序。⒉忠和公司呈停工狀態之處理：基隆路車行地下道完成變更施工方式程序及仲裁後施工，一號廣場地下停車場可施工部分限期復工並依照計劃進度趕工，否則予以終止合約，目前先按原合約單價計價，如有交付仲裁再按仲裁結果處理。」（會議紀錄附本院上訴卷㈡第49頁），足見上訴人就基隆路車行地下道有辦理變更施工方式及依行政程序進行仲裁之義務，而被上訴人則應於變更施工方式及辦理仲裁後施工，並就松山信義計劃一號廣場地下停車場新建工程可施工部分應依計劃進度趕工之義務。嗣兩造復於80年6 月10日召開協調會，達成如下協議：「㈠一號廣場地下停車場工程可施工部分（佔37.5%） ，忠和公司應依所送經新工處核定之預定進度表施工，並如期於81年5 月以前完成，且本（80）年6 月份兩期工程估驗計價需完成900 萬元以上（按合約單價及不含物價指數補貼金額），若無法達成，即終止合約，忠和公司絕不再提出任何異議。」；又於同年月12日在臺北市議會召開協調會，作成結論：「本案陳情人（指被上訴人）與市府既已於本（80）年6 月10日召開協調會，雙方同意陳情人於本年6 月底前完成原契約單價新臺幣600 萬元之工程款之工程，及一號廣場地下停車場可施工部分37.5% 應於明（81）年5 月底前完工，此事由陳情人自行負責」（見原審卷外放證11）；而被上訴人於協調會後之80年6 月14日，即將80年6 月至81年5 月之施工預定進度表陳報上訴人，經上訴人於80年7 月10日函覆表示「同意備查」，此有兩造均不爭執之各該協調會會議紀錄及往來函件可稽（見原審卷外放證13），足徵被上訴人已就其無法施工達成進度之事由，向上訴人提出申請，經兩造協議結果，約定松山信義計劃一號廣場地下停車場新建工程之施工進度，如被上訴人無法完成該條件，即終止合約，惟兩造於協調會中並未提及和解，或各自具體放棄何種權利之意，其性質應屬上訴人給予提請仲裁調整單價之停止條件，而非兩造就系爭合約之履行達成和解。上訴人辯稱兩造已就爭議事項成立和解，被上訴人不得再以和解前之事由，向上訴人請求債務不履行之損害賠償云云，殊不足取。
三、上訴人得否解除系爭合約？
⑴系爭5 項工程主體工程未能如期施工，被上訴人並無可歸責事由，業經本院審認如前，上訴人主張：伊於80年6 月10日及同年月12日之協調會前，原已有解除契約之權利云云，即非可採。又被上訴人固於80年7 月9 日始完成900 萬元估驗計價款工程，較兩造約定80年6 月底完成之期限落後，然被上訴人主張已依施工預定進度表，施作第4、8區工程，適於80年6 月17日至26日連續豪雨10日一節，有中央氣象局雨量表可證（附於後述鑑定報告書），且為上訴人所不爭執。此期間之降雨量，是否構成系爭5 項工程施工不可抗力之因素，可否另於第1、2、3 區施工而不受天雨之影響乙節，經原審囑託財團法人臺灣營建研究中心鑑定，結果為：「㈠第4
、8 區⑴根本不可能於雨天施工。⑵若仍施工，則依施工規範根本不准驗收。⑶由上述⑴及⑵可知任何雨量均對本區構成『不可抗力因素』。㈡80年6 月1 日至80年7 月9 日為止，被上訴人已依原合約單價完成1,038 萬3,574 元；惟因80年6 月17日至80年6 月26日之降雨影響，其中621 萬6,895
元是在80年7 月1 日至80年7 月9 日之間完成。㈢若依上訴人建議於80年6 月11日至80年6 月30日期間施工第1、2、3
區，且依原被上訴人之施工預定進度提早第1、2區至80年6
月11日開始施工，則至80年6 月30日之完成可計價金額將為300 萬7,382 元，無法完成600 萬元之金額。㈣依合約精神及被上訴人實際上之執行方式，『不可抗力因素』事實上存在。㈤依上訴人主張於第1、2、3 區『合理且合法地』趕工，並無法達到600 萬元之協議要點。㈥80年6 月20日至80年6 月22日之水患，是因台北市區排水系統承受量不足而到處積水，並非抽水機所能克服。㈦依合約之設計規範，被上訴人不得依上訴人在聲請補充鑑定狀內所建議之方式趕工，否則檢驗不合格。㈧依上訴人趕工建議有不合工程規範原理之處，也無法達到600 萬元之協議金額」，有財團法人臺灣營建研究中心之鑑定報告書及再為鑑定報告書在卷可考（見原審卷外放）。堪認施工期間連續豪雨10日，已構成不可抗力因素，且水患乃台北市區排水系統承受量不足所致，並非抽水機所能克服。被上訴人主張已依系爭合約第5 條第3 款之規定，備函申請展延工期至80年7 月12日，而上訴人接獲該函後，猶於80年7 月1 日及同年月6 日派員赴工地查驗；並於同年7 月1 日至同年月9 日，每日派員監工，同年月10日核准備查被上訴人於6 月14日所陳報自80年6 月至81年5 月應完成地下停車場可施作之37.5 %之預定進度表等情，亦有各該函件及監工日報表為證（見原審卷外放證物）。又兩造於80年6 月10日及同年月12日之協調會上，經約定如遇豪雨，為不可抗力，應自工期扣除等情，復據證人即台北市議會法規會主任蘇正茂於臺灣臺北地方法院80年度自字第965 號刑事案件審理時結證：「6 月10日及12日之協調會均提到下雨問題，我稱說若下雨為不可抗力，不可歸責於被上訴人，應該扣除，當時大家均無意見」等語（見原審卷外放證14）。綜合上開事證，足認上揭協調會所預定之工程，既因連續10日豪雨，加計排水需時2 日，該不可抗力因素所致之延誤，自得由原約定之工期中扣除。被上訴人申請展期至80年7
月12日，堪認合法正當。被上訴人既已於上訴人同意展期前之80年7 月9 日完成900 萬元之估驗計價款工程，難認有何違約情事。上訴人此部分所辯，亦不足取。
⑵依上所述，上訴人既明知系爭工地之地下幹管涉及數個公私機構之事權，未先遷移即率行發包並命承商限期開工及如期完工，且明知基隆路車行地下道，係採封閉道路施工法，事先未採必要措置，於無法封閉道路後又不變更設計，致被上訴人無從施作主體工程，顯有重大過失甚明。依民法第222
條之規定，上訴人自不得預先免除此等重大過失責任。上訴人抗辯依系爭合約附註第2 條及施工說明書總則第15條之約定，伊已免除損害賠償責任，亦屬無據。
四、被上訴人得否因系爭5 項工程經上訴人另行發包第三人承作，而主張債務不履行之給付不能損害賠償？
⑴被上訴人並無逾規定期限開工之情事，且系爭工程之施工期限為780 日，被上訴人於受通知後開工，上訴人拖延幾近2
年始封閉道路，而封閉道路僅17日，旋又開放通車，復未能提供工地、遲未遷移管線，致被上訴人僅能零碎逆向施工，無法施作主體工程，遲延責任在於上訴人，均如上述。又被上訴人依兩造協調會之結論，完成工程款900 萬元之估驗計價金額，於扣除不可抗力之因素後，未逾越期限，自無系爭合約第25條第1 項第3 款所約定之解除事由。上訴人就所抗辯被上訴人有作輟無常或工人料具不足等得據以解約之有利事實，既未能舉證以實其說，則上訴人於80年7 月16日發函解除兩造間之系爭合約，顯難認為合法。而上訴人於發函被上訴人表示解除合約後，已將系爭工程另行發包予第三人承造完畢之事實，為兩造所不爭執，是上訴人之給付已陷於不能，且上訴人於不具合法解除契約事由之情況下，逕自發函主張解除契約，又將該工程另行發包予第三人施作完畢，該給付不能自屬可歸責於上訴人之事由。被上訴人依債務不履行給付不能、給付遲延之規定，請求上訴人賠償損害，洵屬有據。
⑵至上訴人主張伊於80年7 月16日發函係終止系爭合約一節，按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，固為民法第511
條前段所明定，惟查，本件上訴人自原審迄本院更㈢審均辯稱係因被上訴人「施工進行遲緩，作輟無常，且未能達到80年6 月10日協調之趕工績效」，而解除系爭合約，迄最高法院本次發回意旨指摘本院前審未詳予審酌上訴人之解約函有無終止合約之意後，始改以係終止系爭合約為抗辯，已未可採；況卷附上訴人80年7 月16日北市工新基字第157410號函記載「依合約第25條規定，文到日起解除合約（終止合約之意）」（見本院上訴卷㈡第63頁），雖併有「解除」及「終止」之文字，惟觀諸系爭合約第25條係約定「解除合約：乙方（指被上訴人）如有左列情事之一時，甲方（指上訴人）得隨時解除本合約．．．」，益徵上訴人上開80年7 月16日北市工新基字第157410號函之真意係在解除系爭合約而非終止系爭合約。
五、被上訴人請求之各項損害賠償項目及金額，是否有理由？
⑴所受損害部分：
⒈工地管理費用投入損失部分，經判決駁回確定，茲不贅述。
⒉機具設備費用投入損失3,310 萬9,701 元部分：
（被上訴人於原審主張因投入系爭工程，支出機器設備費用8,324 萬5,388 元，項目詳如原審證17之2 所示，除第⑵項「測量儀器品管儀器」72萬3,935 元、第⑻項「其他」22萬4,280 元暫不請求，另第⑹、⑺項之車輛，依法定標準折舊3/5 即剩餘價值尚有2/5，應各扣減40萬9,180元及2,360萬2,833元，上開支出總額減為5,828萬5,160元，而系爭工程完成比例為14.79%，再扣除尾數後，請求上訴人賠償此部分之損失4,966萬元（《83,245,388－723,935－224,280－409,180－23,602,833》×0.8521＝49,664,7
85，見本院更㈠卷㈠第72頁背面），經本院更㈡審審理後，駁回被上訴人其中1,655 萬299 元之請求。被上訴人就此敗訴部分，提起上訴後亦遭最高法院駁回上訴而確定。其餘3,310 萬9,701 元之機具設備投入費用損失，包括：「工地辦公房舍、工寮等臨時建物」351 萬8,576 元、「拌合廠機具設備費」204 萬8,256 元、「辦公器具、設備費」139 萬7,545 元、「各式抽水機引擎發電機及配件」158 萬9,388 元、「各式交通用輕型車輛」102萬2,950元〔扣除2／5殘值後為61萬3,770 元〕、「各式工程用輕、重型車輛」4,948 萬1,760元〔扣除2／5殘值後為2,968萬9,056 元〕等項，並按未完工部分85.21%計算，以下僅論述其中應予剔除者）：①設立預拌混凝土工廠費用204 萬8,256 元部分：
㈠被上訴人主張：因系爭工程混凝土之需求量龐大，為配合工程之需要，而設立混凝土拌合廠。上訴人則抗辯：被上訴人承包系爭工程，並不以設立拌合廠為必要，上訴人先前之同意，係針對被上訴人出借土地之請求而為，且所有材料費用上訴人均係依估驗單價為給付，此項支出與系爭工程無關；況被上訴人事後仍得取回拌合廠機具設備之所有權，自無拌合廠機具設備之損失。且被上訴人所提出之發票，亦無法證明係台北拌合廠之開銷。
㈡被上訴人主張經上訴人同意伊在系爭工程之範圍內，就地設立混凝土拌合廠，並申明不得對外營業等情，業據提出上訴人77年11月29日（77）北市工新基字第108185號函為證（見原審卷第262 頁、本院更㈡卷㈠第73頁至第78頁），雖足資證明為履行系爭合約，確有台北之混凝土拌合廠，且所購之設備為全新（見本院更㈡卷㈠第197 頁）。惟被上訴人係於77年8 月11日始向上訴人提出申請設置拌合廠，而上訴人係於77年11月間同意，則除被上訴人於77年7 月間向潤東鐵工廠股份有限公司（以下稱潤東鐵工廠）訂購機具設備總金額1,371萬3,375元（包括411 萬4,012 元及959 萬9,363 元兩筆），業經敗訴確定外，被上訴人另向東興衡器廠有限公司購置地磅10萬3,950 元及41萬5,800 元、向潤東鐵工廠購置水泥桶通風管11萬5,800 元、1.5㎡葉刀等1萬3,755 元、威門企業有限公司出具之承攬拌合廠工資30萬元、主機耐摩鋼板2 萬400 元及1 萬4,400 元等部分，因出賣人所在地點分別為高雄縣、台中市、台東市等地，顯無法證明係用於坐落台北市之拌合廠所支出之費用；又被上訴人向加東企業有限公司購買之中古鏟土機97萬6,500 元，與被上訴人自承「台北拌合廠所購設備是全新」之情不合；其餘購買東元馬達1萬6,065元、PVC管9,534元、水電工程5 萬7,102 元及鏟土機租金5,250元部分，
則因上訴人否認屬台北拌合廠之開銷，被上訴人就此有利於己之積極事實，復未能依民事訴訟法第277 條前段之規定，舉證以實其說，其主張上訴人應賠償「拌合廠機具設備」損失204 萬8,256 元部分，即屬無據，應予剔除。
②「辦公器具、設備費」139 萬7,545 元部分：
上訴人雖否認被上訴人有於工地現場辦公，而購置辦公器具及設備之必要，惟依系爭合約第9 條、第10條之約定，被上訴人負有遴派主任技師或富工程經驗之代表常駐工地，監督施工並管理工人之義務，其對於工人之食宿醫藥衛生及材料工具之儲存房屋，亦應提供完善之設備；且於工地現場搭設簡易辦公房舍、工寮等臨時建物，俾便就近指揮調度、聯繫管理，乃一般營建業之常情。上訴人並不否認被上訴人有支出「工地辦公房舍、工寮等臨時建物」費用之必要（該部分費用總計351 萬8,576 元，業經被上訴人列於「機具、設備投入損失」欄下第1 項），足認被上訴人有於工地現場辦公，而購置辦公器具及工地，並提供現場工人生活上所需設備之義務，則此部分提出之單據（見原審外放證17第3 冊2－⑷ ，編號E015至E031、E65）
，除其中乒乓桌5,000 元（見026 右上方第一張發票）之支出，難認與辦公或工人生活設備有關，應予剔除外，其餘139 萬2,545 元均為被上訴人提供工人食宿醫藥衛生之必要開銷，即屬其為履行契約所生之損害，上訴人辯稱被上訴人並無法證明有購買此等設備之必要，且其中支出項目有洗衣機、電視機、廚具、鐵床、毛毯、吸塵器等36萬33元，均係與辦公無關之項目，不得向上訴人請求云云，自無足取。
③「各式交通用輕型車輛」102 萬2,950 元部分（被上訴人於此部分之請求，乃以法定標準折舊3/5計算實際支出，
計為61萬3,770 元）：
被上訴人對此部分之支出，雖據提出統一發票影本為證，惟其對於依系爭合約有何購置該等車輛之義務，或系爭工程有何購買各式交通用輕型車輛之必要，並未舉證以實其說；且該等「各式交通用輕型車輛」，均屬被上訴人之固定資產，而被上訴人於77年、78年間並非僅承攬系爭工程，另有被上訴人製作之「忠和營造工程有限公司承包政府機關各案公共工程執行過程概要表」在卷可稽（見本院更㈡卷㈠第143 頁），尚難認係專為系爭工程所購置，亦無從認定因此受有何等損害可言。被上訴人於此部分之請求，於法無據。
④「各式工程用輕、重型車輛」之費用4,948 萬1,760 元部分（已扣除業經駁回確定之混凝土運輸機952 萬5,323 元，又被上訴人於此部分之請求，乃以法定標準折舊3/5 計算實際支出，計為2,968 萬9,056 元，即已扣除2／5殘值1,979 萬2,704 元）：
被上訴人對此部分之支出，已據提出統一發票及現金支出傳票為證，關於系爭工程確有購置此等車輛之必要乙節，復據提出新建工程辦理融資貸款計劃書1份及動產擔保交
易登記標的物明細表影本6件為證（見本院更㈡卷㈠第159頁至第166 頁、本院更㈢卷㈠被上證1 ），足證被上訴人所添購之工程用車輛，購入時間均在被上訴人向中國農民銀行提出貸款申請後，且購得之車輛均需放置於「台北市○○路○ 段333 號國貿大樓後方約100 公尺處－信義計劃
市政中心廣場」即系爭工地現場，確能與被上訴人所有之其他工程車輛區隔，堪信確為本件工程所專用而購置。上訴人抗辯：伊並未要求被上訴人成立貨運公司或購置車輛，否認該車輛些係專為系爭工程所購置，所生費用與本件工程亦無關聯，且被上訴人仍保有其所有權，並無損失可言云云，當非可採。被上訴人依折舊3／5計算殘餘價值2
／5 （固定資產耐用年數表附原審卷㈠第199 頁）計算，扣除殘值1,979 萬2,704 元（00000000×0.4=00000000）
，即僅請求2,968 萬9,056 元，並無不合。
⑤準此，被上訴人請求「機具設備費用投入損失」3,310 萬9,701 元，應再剔除「拌合廠機具設備費」204萬8,256元、「辦公器具、設備費」5,000 元及「各式交通用輕型車輛」61萬3,770 元等項，依未完工部分85.21%之比例計算，則被上訴人可請求上訴人賠償之損害金額，計為3,083
萬7,128元〈33,109,701－（2,048,256＋5,000＋613,770）×0.8521＝30,837,128，元以下四捨五入〉。被上訴人
於此範圍內之請求，洵屬有據，應予准許；逾此部分則為無據，不應准許。
⒊已完成工程之損失8,077 萬元部分：
㈠被上訴人主張：伊已完成之工程，按原合約單價計算共2 億4,834 萬8,236 元，然該合約單價係反應兩造締約時（即77年度）之施工成本，而因上訴人未依約遷移管線、交付土地，致原得在77年11月間完成之14.79%工程，迄工料猛漲後之80年7 月間始行完成，與上訴人81年度各項預算單價（見原審證17之3，附件3－1至附件3－3 所示）作為計算基礎，伊就系爭5 項工程已完工部分，共計受有「松山信義計劃一號廣場地下停車場新建工程」1 億8,773 萬9,590 元、「松山基隆路車行地下道土木工程」6,767 萬8,912 元、「松山基隆路行地下道統一管線埋設工程」747 萬3,564 元、「信義計劃第二期公共工程第三標道路新築工程」1,577 萬6,783 元及「信義計劃第二期公共工程第三標地下管線統一埋設工程」178 萬6,530 元，合計共2 億8,045 萬5,379 元之損失，顯係因上訴人遲延給付所致，爰減縮請求其中8,077 萬元之損失等情，為上訴人所否認，並以：就被上訴人已經完成之工程，除未開立發票或未經估驗者尚未給付外，其餘上訴人均已按合約單價計付工程款，被上訴人再依81年單價預算比較，主張受有損害，自屬無據；況工料上漲之時點乃在78年、79年間，被上訴人如主張上訴人遲延給付而受有工料上漲之損害，亦應於工料上漲之原因發生後1 年內主張其權利，乃於受領上訴人給付之工程款多年後，另行主張此部分之損害，亦已逾民法第514 條第2 項所定之消滅時效等語置辯。
㈡經查，系爭工程進度之遲延，係因可歸責於上訴人之事由（如遲未依約遷移管線、未能提供工地及自開工後拖延近2 年始封閉道路17日等因素）所致，業如上述，而於上訴人上開遲延期間，工資及物料亦均上漲之事實，復為兩造所不爭執，並有兩造於79年5 月15日召開之會議紀錄在卷可參（見原審外放證7 ），自堪認定被上訴人就其已施工完成部分，確受有工料成本上漲之損害，且該損害係因可歸責於上訴人之事由所致。被上訴人主張上訴人應賠償此部分損害，當屬有據。上訴人抗辯：被上訴人就完工部分已受領工程款完畢，並未受有損害云云，則非可採。
㈢次查，被上訴人完成系爭5 項工程之14.79%，縱因物價波動受有多支出工料之損害，亦應以施作時之物價計算其損害。而上訴人既係於80年7 月16日發函解除系爭合約，嗣並另行發包予第三人承作，則該14.79%之工程於此之前即應已完成。是計算被上訴人因完成14.79%工程所受之損害，應按每期估驗計價月份物價指數，分期計算（詳如附表二），合計為2,338 萬7,212 元。被上訴人此部分之請求，於2,338 萬7,212 元之範圍，洵屬有據，應予准許。被上訴人逾此範圍之請求，則不應准許。
㈣被上訴人係基於給付遲延、給付不能之債務不履行法律關係，訴請上訴人賠償被上訴人因此所受之損害，並非依民法第506 條第3 項、第507 條第2 項或第509 條之規定請求，而關於債務不履行損害賠償請求權，應適用民法第125 條一般請求權15年時效之規定（最高法院87年度臺上字第1480號判決意旨參照），上訴人抗辯應適用民法第514 條第2 項之短期時效，顯屬無據。
⒋利息、違約金損失5,891 萬4,094 元（被上訴人原請求1
億194 萬元，其中4,302 萬5,906 元部分經本院更㈢審判決駁回，再經最高法院判決上訴駁回確定）部分：
㈠被上訴人主張：其因承攬系爭工程而向金融行庫貸款，利息損失達1 億3,131 萬4,560 元，除中華票券及第一銀行部分保留外，先請求中國農民銀行貸款之利息及違約金損失1 億194 萬元等情，為上訴人所否認，另辯稱：被上訴人僅提出「新建工程辦理融資貸款計劃書」，不足以證明確已支付上開利息費用，況被上訴人於同時期承包諸多工程，不能認其向中國農民銀行之貸款即專用於系爭工程；被上訴人縱有損失，亦與系爭工程無因果關係。且依一般工程慣例，承包商投標承作工程，本須自行備妥資金俾供將來施作工程調度之用，而有關被上訴人應備妥之資金，乃承攬人自有之資金抑外借之資金，屬承包商自身財務管理及風險控制範疇，與上訴人無涉等語。
㈡經查，被上訴人主張伊因承攬包括系爭5 項工程在內之7 項工程，向中國農民銀行貸款6 億7,480 萬元乙節，業據提出借據影本1 紙、新建工程辦理融資貸款計劃書1 份及中國農民銀行放款利息／手續費收據影本35紙為證（見本院更㈠卷㈠第240 頁、更㈡卷㈠第159 頁至第166 頁、原審外放證17之8 ，編號Ｉ024至Ｉ041），由該融資貸款計劃書所載標題為：「承建台北市政府新建工程處松山基隆路地下道等7 項新建工程融資貸款計劃」，目的為：「為使本案工程在得標後於施工期間獲得充分財務支援，俾能按照預定計劃依限全部順利完成」，且於「工程內容及施工期限」項下載明被上訴人所承包之系爭5 項工程名稱與合約編號等內容觀之，足認被上訴人向中國農民銀行所貸得之6 億7,480 萬元，確係為承攬系爭工程而為。上訴人辯稱：被上訴人貸款所生之利息損失，與本件工程無因果關係云云，要非可採。再者，投入經營企業之資金，不論自有或向他人貸得，該資金之利息應屬經營企業之成本，而金融行庫本即以貸放金錢收取利息之方式營利，被上訴人向中國農民銀行貸款，逾期未清償，自應繳付利息或違約金，堪信被上訴人確有利息及違約金之支付。
㈢系爭工程於77年8 月1 日開工後，因可歸責於上訴人之事由，致工程進度嚴重落後，80年7 月16日復因上訴人將未完工之系爭5 項工程轉發包予第三人並施工完畢，顯可歸責於上訴人致給付不能，均如上述，則倘上訴人依約履行，被上訴人即毋庸支付遲延期間即77年8月1日起至80年7 月15日止之利息，甚至違約金。被上訴人請求自77年8 月10日起至80年6 月10日止之利息、違約金損失（見被上訴人製作之「已支付利息明細表」，原審外放證17之8 ），核均屬遲延期間所生之利息、違約金支出，自無不合。經核對上揭中國農民銀行放款利息收據之記載，被上訴人自77年8 月10日起至80年6 月10日止，雖共計支付利息、違約金達5,891 萬4,094 元，惟查，依卷附融資貸款計畫書（見本院更㈡卷㈠第160 頁）之記載，該貸得之款項除用於系爭5 項工程外，尚有石牌區區民活動中心新建工程及代辦信義計畫工程衛生下水道管網第二期工程第三標（市○○○○○道路）等2 項工程，且自77年8 月1 日開工起至80年7 月16日上訴人解除系爭合約止，被上訴人已完成系爭5 項工程之14.79%，則計算被上訴人在此期間所支付之貸款利息及違約金，自應扣除為完成上開2 項已完工工程及系爭5
項工程14.79%所應支付之成本，是與全部工程款及已完工部分，按比例扣減【計算方式：58,914,094（被上訴人已支出之利息、違約金）×1,673,099,876（系爭5項
工程之合計金額：34,169,662＋870,372,020＋12,696,700＋751,199,540＋4,661,954＝1,673,099,876 ）÷
1,687,000,000（工程總價）×85.21% （扣除已完工之
14.79%，剩85.21%）】後，為4,978 萬7,068 元。被上訴人此部分之請求，於4,978 萬7,068 元之範圍內，洵屬有據，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。
⒌已完工尚未領取之工程款1,255 萬5,674 元、已完工之保留款1,260 萬9,628 元及已完工尚未結算之工程款1,693
萬403 元，經本院前審准許2,780 萬7,200 元（其餘駁回之1,428 萬8,505 元部分，未據被上訴人提起上訴，已告確定）之法定遲延利息部分：
被上訴人主張系爭工程已完工尚未領取之工程款、保留款及未結算計付之工程款合計2,780 萬7,200 元部分，係依承攬契約之法律關係請求（見本院更㈣卷㈣第72頁及背面），復為上訴人所不爭執（見本院更㈣卷㈣第72頁背面），則關於遲延利息，即無民法第213 條第2 項規定之適用。被上訴人請求此部分之金額自上訴人解除系爭合約之翌日（即80年7 月17日）起算遲延利息，自有未合。
⒍損益相抵部分：
本件被上訴人既不得請求上訴人賠償工地管理費用損失（業經最高法院判決駁回確定），該部分即無損益相抵之問題。至被上訴人請求之「機具、設備費用投入損失」部分，經准許之項目，包括「工地辦公房舍、工寮等臨時建物」、「辦公器具、設備費」及「各式抽水機引擎發電機及配件」等，核均屬承攬系爭工程之固定費用，均已實際支出，不論系爭5 項工程是否事後陷於給付不能，被上訴人均無從減免此部分之開銷，難認其因「機具、設備費用」之損害而受有利益。上訴人抗辯：工程款總價應為工程所需工料成本費用與利潤之總合，被上訴人所謂之「工地管理費用」、「機具、設備費用」項目即為工料成本費用項目，被上訴人以其就系爭工程未完成之比例即85.21%，計算「工地管理費用」及「機具、設備費用」等投入費用之損失，然被上訴人就系爭工程未完成之85.21%部分，已毋庸支出任何工料成本費用，因而受有利益，縱認被上訴人得請求賠償，亦應扣除因免除給付義務所得之利益或應得之利益云云，洵不足採。
⑵所失利益部分：
系爭5 項工程之總工程款分別為：①松山信義計劃一號廣場地下停車場新建工程7 億5,119 萬9,540 元，②松山基隆路車行地下道土木工程8 億7,037 萬2,020 元，③松山基隆路車行地下道地下管線統一埋設工程1,269 萬6,700 元，④信義計劃第二期公共工程第三標道路新築工程3,416萬9,662元，⑤信義計劃第二期公共工程第三標地下管線統一埋設工程466 萬1,954 元，合計16億7,309 萬9,876 元，有各該工程合約書可稽。被上訴人主張如上訴人依約提供工地、封閉道路、及遷移地下管線，自可期待於約定之780 日完工，而獲取一定之利潤，自堪採信。因本件工程並未由被上訴人施作完成，本院更㈠審經兩造同意囑託台北市土木技師公會就兩造所簽訂之系爭合約若未拖延，被上訴人究可獲利若干（即預期之利潤）為鑑定，結果認：被上訴人可預期利潤為2 億4,207 萬7,446 元（見外放台北市土木技師公會鑑定報告書第75頁），上訴人雖質疑該鑑定報告之妥適性，然查：
⒈按民法第216 條所稱之所失利益，包含依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，亦即凡依外部客觀情事觀之，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失利益，應由債務人賠償，不以確實可取得之利益為限（最高法院89年度臺上字第249 號判決意旨參照）。經查，本院更㈠審囑託台北市土木技師公會所鑑定者，為預期利潤，即如上訴人未違約而由被上訴人順利施工，依約於780 個工作天內完工時所預期可獲之利益，於法自無不合。被上訴人雖曾於施工期間表示因物價波動，造成無法繼續施工之財務困窘，惟乃因工程延宕，長期無法正常施工、正常購料，又逢工料漲價等不可歸責被上訴人之事由所致，並非被上訴人於76年、77年投標之際即無利可圖。又系爭工程於發包之初，除被上訴人外，尚有太平洋建設股份有限公司等7 家營建業者參與競標，被上訴人雖以最低價得標，惟與第二低標之偉勝營造有限公司之出價，僅相差400 萬元，有被上訴人提出之工程招標比價議價紀錄表在卷可參，且上訴人之代表於台北市土木技師公會鑑定說明會時，兩度表示發包單價與被上訴人之得標極為接近，顯見系爭工程並無低價搶標之情況，應屬常態下之決標等情，有鑑定報告記載明確（見鑑定報告第75頁），益徵依兩造締約當時之情形以觀，被上訴人確有取得相當利益之可能。
⒉次查，上開鑑定報告已詳加說明不予考慮風險評估之理由，詳加說明（見鑑定報告第69頁），蓋風險發生時，其結果對公司可能為負數，可能為正數，而本件鑑定係以鑑定當時已知之情況評估10年前之情形，恐鑑定人於主觀上之認知易生偏差。且本件鑑定範圍係被上訴人之預期利潤，本應依系爭合約之角度予以評估，未考慮實際風險，自無不妥。
⒊再查，上開鑑定報告係由台北市土木技師公會5 名鑑定技師、1 名工程顧問、台北市政府工務局新建工程處及中華顧問工程人員經審慎研析得之結果，未可與單純引用「同業利潤標準」等視。被上訴人雖因公司倒閉而無法提出簽約時之公司財務資料以供鑑定人參考，惟被上訴人原為特甲級營造廠，依中華徵信所78年大型企業排名，被上訴人在全國大型製造業排名第12，有該份企業排名在卷可參（見本院更㈢卷㈠附件10），足認被上訴人先前之經營條件及經營績效良好。再依鑑定人張穗平於本院前審到庭證稱：「一般來講，自這合約本來看，我們認為15%-20% 是合理，我們是就一般情形推算．．．，我們只就其（指被上訴人）所指出以前所承包公家工程的紀錄來判斷，因為他們幾乎都如期完工，所以我們以如期完工來估算」（見本院更㈠卷㈡第75頁），及鑑定人余烈所證稱：「我們怕有偏頗，所以也用另一種方法估算，剛才所言是投標估價法，我們另有以專業投資評估法計算」等語（見同上卷第75頁背面），可徵鑑定人已依工程界之慣例及經驗所取之數值，並作多種變動分析，所採之數據乃有所本。又上開鑑定報告除採用投標估價法外，另採用專業投資評估法，兩種方式估算所得利潤，相差無幾，益徵該鑑定以17.5% 估算工程發包利潤，並無不合，其結論甚為合理。
⒋又任何一項工程單價之估定，均含適當利潤，否則競標廠商即無利可圖。系爭車行地下道及地下停車場工程合約既屬同時招標，單價卻有差異，參以鑑定人張穗平就此所證稱：「新工處的合約寫得很清楚，它的價格都是合理單價，既然合約條款都是合理單價，同一項目我們再對一下它的施工規範、它的合約條文，基本上並無差異，所以低的既是合理單價，高的就是額外利潤」等語（見同上卷第73頁背面），足見該單價之差異評估為被上訴人之利潤，當屬合理。上訴人抗辯：合約單價差異，係因預算不足而將原編列金額以降低不同成數之方式發包，所降成數不同，單價亦有不同，並非價格較低者已預含適當利潤云云，既未舉證以實其說，殊非可採。至於被上訴人與下包簽訂之契約書，所載混凝土單價雖高於系爭地下停車場及車行地下道工程之合約單價，有被上訴人與下包間簽訂之工程材料代辦書2 份在卷可參（見本院更㈠卷㈡第55頁至第66頁、第151 頁至第173 頁），然混凝土既係被上訴人實際交易價格，自得援為計算之依據，可見被上訴人因採購混凝土之價格高於系爭合約單價，將遭受之虧損，自應予以扣除，故未計算此部分之預期利潤（詳後⒎所述）。被上訴人主張因混凝土數量有限，且係機動供應零碎工程施工所需，工期不確定，價格當然偏高，不得以此計價云云，自不可採。
⒌上訴人另抗辯：上開鑑定報告估算被上訴人有直接工程費17.5% 之費用無庸支付下包，並認該未發包之費用另有5%之加值型營業稅，屬被上訴人之預期利潤，然鑑定報告並未扣除間接費用1 億1,501 萬3,949 元部分亦應有5%加值型營業稅之支出，即算得被上訴人就加值型營業稅之預期利潤為1,184 萬2,395 元，自屬溢算云云。惟查，間接費用並不須支付5%之加值型營業稅，業經證人張穗平到庭證述明確（見本院更㈠卷㈡第77頁背面），可見上開鑑定報告於計算加值型營業稅，未扣除間接費用之加值型營業稅支出，並無錯誤。又被上訴人與小包間之合約，就5%加值營業稅，有可能外加或內含，倘係外加，系爭合約已列有加值型營業稅之費用，自可抵沖；如係內含，則系爭合約所列之加值型營業稅費用即可成為利潤之一（見鑑定報告第68頁），可見加值型營業稅以內含方式發包，較諸外加方式，被上訴人更為有利。上開鑑定報告假設直接工程之發包，5%加值型營業稅全為外加，所用之計算方式較為保守，自無不妥。而直接工程費用17.5% 部分因無庸支付下包，此部分之加值營業稅不生抵沖問題，自尚可計算加值型營業稅之利潤。上訴人辯稱加值型營業稅之利潤有所溢算云云，亦屬無據。
⒍至於在施工過程中可能損耗之混凝土數量，業據鑑定人張穗平證稱：「工程中，損耗直接在單價裡考慮，因此在數量計算中不再估算其損耗」等語（見同上卷第77頁背面），顯見鑑定人已斟酌損耗。除後述有關預拌混凝土之價格有確切之證據，堪認被上訴人就預拌混凝土之採購與投標價格相較，將造成虧損外，其餘部分並無積極證據足以推翻該鑑定之結果。
⒎關於被上訴人就預拌混凝土之採購將造成虧損一事，被上訴人主張：伊有設置拌合廠之計劃，之前所訂向外購買混凝土契約，係應付自開工起至拌合廠完成間，極短期之需用，佐以其後設立預拌混凝土工廠後，即無該項虧損之列舉，應堪採信。依上訴人所提出被上訴人得標後與預拌混凝土廠商（大欣預拌混凝土工業股份有限公司、五洲石碴混凝土工業股份有限公司、利陽建材企業股份有限公司）所訂工程材料代辦書（本院上更㈠卷㈡第55頁至第66頁、第151 頁至第173 頁）所載混凝土規格、價格，與系爭合約附件之詳細表、材料分析表所載之同規格混凝土價格比較，被上訴人投標之混凝土價格有低於其採購價格者，如此將造成其虧損，亦有高於其採購價格者，如此將造成其獲利，經就兩者之價格與系爭合約之數量為比較，如附表三所示，預拌混凝土之投標價格與被上訴人之採購價格差額，將造成虧損5,534 萬6,083 元。又上開鑑定報告對預期利潤之估算，分為①單價差之利潤1 億99萬6,985 元、②發包利潤1 億2,183 萬3,970 元、③加值型營業稅之利潤1,184 萬2,395 元、④隱含利潤740 萬4,096 元，惟就預拌混凝土之採購部分，被上訴人係屬虧損，不可能享有預期利潤，上開鑑定報告仍在「①單價差之利潤」項下，認列被上訴人享有1,955 萬3,285 元之預期利潤（見鑑定報告第64頁、65頁，計算式為〈801,444＋105,603,318＋3,415,356＋3,234,770＋281,204＋329,084〉 ×1.05＝
19,553,285，元以下四捨五入），自應先予扣除。至於「②發包利潤」、「③加值型營業稅之利潤」部分，因鑑定報告係以該工程估算有17.5% 之直接工程費用，無須支付予下包，作為計算利潤之基準（見鑑定報告第66頁至第68頁），該二部分自與預拌混凝土之採購無關；另「④隱含利潤」部分，則係因兩造契約未扣除包裹於混凝土中之鋼筋體積，實際施工時將可節省之混凝土數量所享有之利潤，亦與被上訴人採購混凝土一事無涉。上開②、③、④部分均未包含預拌混凝土之預期利潤，自無庸予以扣除。
⒏上開鑑定報告認被上訴人之預期利潤為2億4,207萬7,446
元，先扣除預拌混凝土部分所估算之預期利潤1,955萬3,285元，及該部分之虧損5,534 萬6,083 元，再扣除已完工比例14.79%，被上訴人尚有預期利潤1 億4,245萬2,440元【242,077,446－（19,553,285＋55,346,083）】×（100
%－14.79%）＝142,452,440）。上訴人雖抗辯：被上訴人承攬系爭工程會有數億元之虧損，惟為被上訴人所否認，上訴人並未能舉證以實其說，所辯自不可採。則被上訴人請求上訴人賠償所失利益，及自起訴狀繕本送達翌日（即91年8 月5 日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，在1 億4,245 萬2,440 元之範圍內，為有理由；逾前開數額者，則屬無據。
六、被上訴人是否與有過失？
上訴人雖抗辯：縱認上訴人應負給付不能及給付遲延之損害賠償責任，惟依系爭合約附註第2 條約定「合約訂定後，凡因不能歸於乙方（即被上訴人）之事由而未能開工，或開工後無法繼續施工，其時間如半年仍無法施工者，乙方得要求解除合約或終止合約，但不得提出任何補償損失之要求」，被上訴人如不願再繼續等待，本應於停工達180 日後，依上開規定解除或終止系爭合約，乃被上訴人竟捨此而不為，坐令停工達717 日，被上訴人亦與有過失云云。惟查，系爭5
項工程遲延之原因，係上訴人未履行遷移管線、封閉道路、交付土地之義務，且給付不能，亦非可歸責於被上訴人之事由，而在此遲延期間，兩造間之協調從未間斷，上訴人復召集相關單位會商管線遷移事宜，並與被上訴人達成送交仲裁調整工程款之協議；況系爭合約附註第2 條既約定「乙方得要求解除合約或終止合約」，顯見係賦予被上訴人於該條所定之情形下，得解除或終止系爭合約之權利，而非課以被上訴人解除或終止系爭合約之義務。被上訴人於無法繼續施工之情形下，不行使解除或終止系爭合約之權利，選擇與上訴人協調解決方案，乃權利之行使，難謂被上訴人對於所受損害之發生或擴大有何過失可言。上訴人此部分之抗辯，亦非可取。
陸、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付機具設備費用投入損失3,083 萬7,128 元、已完成工程之損失2,338 萬7,212 元、利息及違約金之損失4,978 萬7,068 元、已完工尚未領取之工程款、已完工尚未領取之保留款及已完工尚未結算計付之工程款共計2,780 萬7,200 元及所失利益1 億4,245萬2,440元，合計2億7,427萬1,048元 ，及其中前3 項合計1億401萬1,408 元自80年7 月17日（依民法第213 條第2 項規定，自上訴人解除系爭合約翌日）；其餘後2 項合計1 億7,025 萬9,640 元自起訴狀繕本送達翌日即81年8 月5 日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸一一贅述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　2 　　日民事第十二庭
審判長法　官 陳駿璧
法　官 王仁貴
法　官 王麗莉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　3 　　日書記官 劉美垣
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一
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│編號 │ 金額（新臺幣／元） │利息 │
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│ 一 │ 三０、八三七、一二八│自八十年七月十七日起至清償日止，按週年利率百│
│ │ │分之五計算之利息 │
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│ 二 │ 二三、三八七、二一二│同上 │
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│ 三 │ 四九、七八七、０六八│同上　 │
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│ 四 │ 二七、八０七、二００│自八十一年八月五日起至清償日止，按週年利率百│
│ │ │分之五計算之利息 │
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│ 五 │ 一四二、四五二、四四０│同上 │
│ │ │ │
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│ 總計 │ 二七四、二七一、０四八│ │
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附表三
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│合約名稱 │價格 │合約單價│忠和公司│每單位價│合約數量│依合約數量 │合計差額 │
│ │數量 │（新臺幣│外購單價│差 │ │計算之價差 │（小數以 │
│ ├─────┤、下同）│（見本院│ │ │ │下不計) │
│ │混凝土類別│ │更㈠卷㈡│ │ │ │ │
│ │ │ │p.57-p. │ │ │ │ │
│ │ │ │153） │ │ │ │ │
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│信義計劃一號│280kg/c㎡ │1321 │1,489 │-168 │208 │-34,944 │ │
│廣場地下停車│預拌混凝土│ │ │ │ │ │ │
│場新建工程 ├─────┼────┼────┼────┼────┼──────┤ │
│（鑑定報告6-│240kg/c㎡ │1176 │1,379 │-203 │189,349 │-38,437,847 │ │
│22頁） │預拌混凝土│ │ │ │ │ │ │
│ ├─────┼────┼────┼────┼────┼──────┤ │
│ │240kg/c㎡ │1176 │1,379 │-203 │12,209 │-2,478,427 │ │
│ │預拌水中混│ │ │ │ │ │ │
│ │凝土 │ │ │ │ │ │ │
│ ├─────┼────┼────┼────┼────┼──────┤ │
│ │141kg/c㎡ │887 │1095 │-208 │26,247 │-5,459,376 │ │
│ │預拌混凝土│ │ │ │ │ │ │
│ ├─────┼────┼────┼────┼────┼──────┤ │
│ │80kg/c㎡ │707 │1050 │-343 │26,583 │-9,117,969 │ │
│ │塊石混凝土│ │ │ │ │ │-55,528,563 │
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│基隆路車行地│141kg/c㎡ │993 │1095 │-102 │193.2 │-19,706.4 │ │
│下道地下管線│預拌混凝土│ │ │ │ │ │ │
│統一埋設工程├─────┼────┼────┼────┼────┼──────┤ │
│（鑑定報告7-│141kg/c㎡ │993 │1095 │-102 │246.5 │-25,143 │ │
│28、7-30頁) │預拌混凝土│ │ │ │ │ │ │
│ ├─────┼────┼────┼────┼────┼──────┤ │
│ │280kg/c㎡ │1,394 │1489 │-95 │41.4 │-3,933 │ │
│ │預拌混凝土│ │ │ │ │ │-48,782 │
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│信義計劃二期│141kg/c㎡ │1282 │1095 │+187 │80 │+14,960 │ │
│第三標道路新│預拌混凝土│ │ │ │ │ │ │
│築工程 ├─────┼────┼────┼────┼────┼──────┤ │
│（鑑定報告8-│176kg/c㎡ │1458 │1182 │+276 │553 │+152,628 │ │
│23頁） │預拌混凝土│ │ │ │ │ │ │
│ ├─────┼────┼────┼────┼────┼──────┤ │
│ │210kg/c㎡ │1517 │1270 │+247 │243 │+60,021 │ │
│ │預拌混凝土│ │ │ │ │ │ │
│ ├─────┼────┼────┼────┼────┼──────┤ │
│ │280kg/c㎡ │1754 │1489 │+265 │199 │+52,735 │ │
│ │預拌混凝土│ │ │ │ │ │+280,344 │
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│信義計劃二期│141kg/c㎡ │559 │1095 │-536 │1 │-536 │ │
│第三標地下管│預拌混凝土│ │ │ │ │ │ │
│線統一埋設工│ │ │ │ │ │ │ │
│程 │ │ │ │ │ │ │ │
│（鑑定報告9-│ │ │ │ │ │ │ │
│31頁） │ │ │ │ │ │ │-536 │
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│松山基隆路車│210kg/c㎡ │1234 │1270 │-36 │606 │-21,816 │ │
│行地下道土木│預拌混凝土│ │ │ │ │ │ │
│工程 ├─────┼────┼────┼────┼────┼──────┤ │
│（鑑定報告5-│141kg/c㎡ │1041 │1095 │-54 │410 │-22,140 │ │
│23頁） │預拌混凝土│ │ │ │ │ │ │
│ ├─────┼────┼────┼────┼────┼──────┤ │
│ │176kg/c㎡ │1128 │1182 │-54 │85 │-4,590 │ │
│ │預拌混凝土│ │ │ │ │ │-48,546 │
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│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │-55,346,083 │
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